據(jù)人民網(wǎng)報道，目前全國失能失智老年人已超過4000萬。以北京市為例，常住老年人口已達300萬人，需要護理照顧的高齡失能失智老人有60萬人左右。隨著我國老齡化加速，失能失智老年人數(shù)量還將迅速增加，這些老人如何安度晚年，已經(jīng)成為了我國的重大社會問題。

對失能失智老人的照顧引發(fā)了媒體關(guān)注，報道主要集中于以下幾個方面：第一，失能失智老人給家人帶來照顧困難。第二，養(yǎng)老機構(gòu)嚴重不足。第三，缺少針對失能失智老人的專業(yè)照料機構(gòu)和人員。因為我國養(yǎng)老專業(yè)化不足，專業(yè)分工更無從談起。失能失智老人對于養(yǎng)老機構(gòu)來說，更難照料，也更容易引發(fā)糾紛。所以，很多失能失智老人都被推回了家庭和專業(yè)的醫(yī)療機構(gòu)。而醫(yī)療機構(gòu)不但費用高，并且資源稀缺，根本無法大范圍地解決養(yǎng)老的問題。

所以，失能失智老人的照顧現(xiàn)在主要依靠家人，專業(yè)的醫(yī)療和養(yǎng)老機構(gòu)對于失能失智老人并不歡迎，或是收費過高。而現(xiàn)在失能失智老人老無所養(yǎng)、養(yǎng)不得法，成為“負擔”主要是由五個方面的原因造成。第一，失能失智老人全部或部分失去自理能力，需要他人照顧。第二，失能失智老人部分伴隨有精神障礙，精神障礙有時表現(xiàn)為嗜睡、健忘（有時會導致老人走失），而也有時會表現(xiàn)為過激行為、胡言亂語。第三，老人缺乏必要的財產(chǎn)與人身安排。第四，社會缺乏相關(guān)慈善與福利組織。第五，國家相關(guān)制度建設、宣傳引導、相關(guān)投入不足。

失能失智老人因為自然原因需要照顧，甚至給他人造成不便，是不可避免的。而失能失智老人難以在社會中得到合理照顧，做到安享晚年，最主要的原因還是我國現(xiàn)有的制度安排不合理，社會缺乏正確引導，導致老人只能依靠家人照料。從制度建設上分析，可以從以下幾個方面，增進失能失智老人及家人的福祉。第一，確定失能失智老人認定的醫(yī)學和法律標準。第二，重新厘定失能失智老人的法定監(jiān)護安排。第三，引導失能失智老人進行合理財產(chǎn)安排。

失能失智老人認定的醫(yī)學和法律標準

我國對于失能失智沒有統(tǒng)一的標準，現(xiàn)在養(yǎng)老機構(gòu)接收老人有自理、失能和半失能的標準，而失智老人沒有具體標準。從醫(yī)學上說，失智癥是一種因腦部傷害或疾病所導致的漸進性認知功能退化性表現(xiàn)。導致失智癥的病因有很多種，有退化性失智癥（比如阿爾茲海默癥）、血管性失智癥（比如腦中風導致的失智）等等。

但是，在法律上，對于失能失智沒有與醫(yī)學相銜接的概念系統(tǒng)與法律安排?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。我國立法對于民事主體完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三分法的基本依據(jù)是“是否或在何種程度上可以辨認自己的行為”。

《老年人權(quán)益保障法》認為，老年人在具備完全民事行為能力時，可以選定監(jiān)護人，但尚不能接受監(jiān)護。而老人接受監(jiān)護則需要達到“不能或不能完全辨認自己行為”的精神病人的標準。

首先，失能老人行動不便，即使意識清楚，也需要合理監(jiān)護。失能老人民事行為雖然可以通過授權(quán)委托或全權(quán)委托的方式進行，但是，失能老人基本無法親自從事民事行為，長期通過委托較為不便。另外，監(jiān)護人不但有代理民事行為的權(quán)利，更有合理照顧的義務，所以，安排監(jiān)護有其必要性。其次，失智可能是一個漫長的過程，要確定一個喪失或部分喪失民事行為能力的邊界可能非常困難。所以，在我國立法上，可以將失能失智作為老年人接受監(jiān)護的標準，規(guī)定在《老年人權(quán)益保障法》中。以方便老年人按需接受監(jiān)護，并且如有可能，在接受監(jiān)護中確定未來監(jiān)護人的人選。

失能失智老人的監(jiān)護

關(guān)于監(jiān)護人的確定，《老年人權(quán)益保障法》認為，老年人在具備完全民事行為能力時，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任。老年人未事先確定監(jiān)護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護人。

《民法通則》規(guī)定，精神病人的利害關(guān)系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。對擔任監(jiān)護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》規(guī)定，認定監(jiān)護人監(jiān)護能力，應當根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：配偶、父母、成年子女、其他近親屬、關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。人民法院指定監(jiān)護人時，可以按照上述順序確定監(jiān)護人。前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或者對被監(jiān)護人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則，從后一順序有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護人有識別能力的，應視情況征求被監(jiān)護人的意見。

由于我國老年人自己確定監(jiān)護人的意識不強，有時還會導致家庭矛盾。所以，我國法律在監(jiān)護人的確定上，是以法定和指定監(jiān)護為原則，以意定監(jiān)護（即老人自選定）為補充。指定監(jiān)護的主體是老年人所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會，但是法律也沒有在賦予其權(quán)利的同時，克定其老年人失智前意愿調(diào)查、老年人監(jiān)護情況監(jiān)督等具體義務。更沒有老年人權(quán)益受損的責任追究機制。隨著社會的發(fā)展，用人單位與員工之間的關(guān)系已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楹贤P(guān)系，人身關(guān)系已經(jīng)減弱。所以，用人單位已經(jīng)不再有能力和義務承擔為員工指定監(jiān)護人的責任。而居民委員會、村民委員會在現(xiàn)代社會中，也越來越難以確切了解所轄居民的具體情況。所以，由以上三主體進行監(jiān)護人的確定，并不具有充分的理論合理性。

關(guān)于監(jiān)護人的責任，《民法通則》規(guī)定，監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。

法律雖然規(guī)定了監(jiān)護人不得侵害被監(jiān)護人的權(quán)益，但卻沒有克定為被監(jiān)護人利益行為的具體義務。因為監(jiān)護人的確定順序與法定繼承的順序基本相同，很多情況下，被監(jiān)護人的剩余財產(chǎn)與繼承人的利益直接相關(guān)。加之，對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時，《繼承法》認為，只是“可以”多分。所以，監(jiān)護人在監(jiān)護期間沒有盡可能增進被監(jiān)護人福祉的經(jīng)濟動力。

因此，在監(jiān)護人的確定上，應當以意定監(jiān)護為主，以法定和指定監(jiān)護為補充。從立法上，刪除所在單位的指定監(jiān)護權(quán)，附加居民委員會、村民委員會在60歲及以上居民中進行監(jiān)護人順序登記和普查的義務。對沒有登記的居民，一旦出現(xiàn)失智情況，則應當由其親屬向人民法院申請確定監(jiān)護權(quán)歸屬。

失能失智老人的財產(chǎn)安排

在我國，不管是遺囑繼承還是遺贈，甚至遺贈撫養(yǎng)協(xié)議，都不是以人的失能與失智為條件的財產(chǎn)安排。遺贈撫養(yǎng)協(xié)議可能有助于增進失能失智老人的福祉，但因為失智老人本身無法有效監(jiān)督撫養(yǎng)人的行為，所以這并不能從根本上達到“財產(chǎn)為財產(chǎn)所有人利益使用”的目的。

《老年人權(quán)益保障法》所安排的養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，不能解決失能失智老人的照顧問題。養(yǎng)老保險是國家和社會根據(jù)一定的法律和法規(guī)，為解決勞動者在達到國家規(guī)定的解除勞動義務的勞動年齡界限，或因年老喪失勞動能力退出勞動崗位后的基本生活而建立的一種社會保險制度。養(yǎng)老保險的目的是為保障老年人的基本生活需求，為其提供穩(wěn)定可靠的生活來源。但因為失能失智老人照料遠遠超出基本生活需求的范圍，養(yǎng)老保險難以為其提供充足的經(jīng)濟來源。

醫(yī)療保險是為補償疾病所帶來的醫(yī)療費用的一種保險，主要是以醫(yī)療為目的的經(jīng)濟安排。而失能失智老人所面臨的問題不僅僅是醫(yī)療上的，更主要是生活上的照料，甚至是精神上的撫慰。所以，養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險提供的是普通老人的基本保障，所能為失能失智老人解決的問題比較有限。

正如前文所述，我國現(xiàn)行立法對失能失智老人的經(jīng)濟安排，不利于監(jiān)護人為被監(jiān)護人的利益行為。這不但要求對監(jiān)護法律制度進行修正，也需要其他法律制度為老人提供更多的財產(chǎn)安排選擇。比如，在《信托法》中可以加入法定信托的安排，將監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產(chǎn)使用視為一種信托，并且依此對監(jiān)護人克以受托人審慎管理人的義務。這樣一來，被監(jiān)護人如果有其他繼承人或后順位繼承人，就可以依照對受托人的責任要求對其進行監(jiān)督。并且，監(jiān)護人也可以盡財產(chǎn)上的可能為被監(jiān)護人的利益而行為。老人也可以通過信托安排，設定部分財產(chǎn)使用的特定目的，以便在自身遇到失能失智問題時，照料開支具有經(jīng)濟保障。

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com