冀瑜　郭飛翔

摘要：2010年前后，電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護(hù)開始受到關(guān)注，特別是自專利法第四次修改啟動以來，在修訂草案中增加了相關(guān)條款，對此應(yīng)否予以立法、如何立法成為迫切需要回答的問題。文章旨在對近年來典型案例、司法和行政政策、學(xué)術(shù)界研究進(jìn)行梳理，圍繞平臺責(zé)任、惡意投訴“通知刪除”規(guī)則等爭議焦點進(jìn)行評述，以期為電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護(hù)規(guī)則的制定和相關(guān)問題的進(jìn)一步研究提供參考。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；專利權(quán)；司法保護(hù)；行政保護(hù)

中圖分類號：D923.42 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8268（2017）01-0039-06

電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)主要表現(xiàn)為通過互聯(lián)網(wǎng)銷售侵犯他人專利權(quán)的商品。近年來，隨著電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，這一問題日益凸顯。2014年4月至7月，浙江省知識產(chǎn)權(quán)局開展的“電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護(hù)專項行動”，共處理專利侵權(quán)案件2 518件，占該局全年處理的專利違法案件的71%。電商平臺處理的專利侵權(quán)投訴量更大，2013年，淘寶受理專利侵權(quán)投訴51.7萬件，日均處理近1420件。與版權(quán)、商標(biāo)侵權(quán)不同，電子商務(wù)領(lǐng)域的專利侵權(quán)在美、歐、日等電子商務(wù)起步較早的國家鮮有發(fā)生。因此，這一問題具有中國特色，沒有直接域外經(jīng)驗可資借鑒。電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)的特殊性體現(xiàn)為：其一，專利權(quán)保護(hù)客體為技術(shù)方案或設(shè)計方案，專業(yè)性較強，侵權(quán)判定復(fù)雜；其二，我國的實用新型和外觀設(shè)計只做初步審查，授權(quán)的專利權(quán)不穩(wěn)定，在侵權(quán)判定前往往先要經(jīng)過確權(quán)；其三，電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)侵權(quán)糾紛明顯區(qū)別于傳統(tǒng)侵權(quán)糾紛，主要體現(xiàn)為數(shù)量大、群體性侵權(quán)案件較多、權(quán)利濫用問題突出。在近年來實踐及學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)上，專利法第四次修改增加了相應(yīng)條款，受到各界關(guān)注。本文擬對近年來司法、行政、學(xué)術(shù)界的研究情況做一梳理，以期對電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護(hù)規(guī)則的制定提供參考。

一、司法保護(hù)實踐中呈現(xiàn)的爭議要點

（一）涉電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)訴訟的爭議

電子商務(wù)領(lǐng)域的專利侵權(quán)案件首先在司法訴訟中引起關(guān)注。2004年，上海市第一中級人民法院審理了荊玉堂、江蘇堂皇家紡有限公司訴易趣網(wǎng)專利侵權(quán)案，這是全國首例涉電子商務(wù)平臺的專利侵權(quán)訴訟，引起普遍關(guān)注。在當(dāng)時相關(guān)法律制度尚不完善的情況下，法院主要依據(jù)易趣網(wǎng)與用戶的協(xié)議進(jìn)行了審理判決。2009年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布實施后，法院受理的涉電子商務(wù)平臺的專利侵權(quán)案件開始增多，主要集中在廣東、浙江等地有專利案件管轄權(quán)的法院。雖然司法訴訟的絕對數(shù)量不多，但判決的影響力比較大，直接影響了電子商務(wù)平臺對專利投訴的處理和平臺專利保護(hù)規(guī)則的設(shè)定。典型司法訴訟中涉及的要點可以歸納為三點：一是對證據(jù)的要求：二是電子商務(wù)平臺商的責(zé)任：三是惡意投訴的認(rèn)定與責(zé)任。下文結(jié)合相關(guān)典型案例逐一說明。

1.對證據(jù)的要求

對發(fā)生在線下的專利侵權(quán)行為提起訴訟，法院通常會要求權(quán)利人提交被訴侵權(quán)產(chǎn)品實物，以進(jìn)行對比并認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)。電子商務(wù)有別于傳統(tǒng)線下銷售的重要特點是物流和信息流分離，消費者在購物網(wǎng)站上看到的是商品的圖片、文字介紹等信息，而非商品的實物。因此，在專利訴訟尤其是涉及外觀設(shè)計專利的訴訟中，權(quán)利人往往會只提供交易網(wǎng)站上的產(chǎn)品圖片。在向平臺經(jīng)營者提交的投訴中，往往也只是提供了產(chǎn)品圖片的截圖或鏈接。在佛山家樂仕電器有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案中，法院指出‘外觀設(shè)計專利侵權(quán)與否的判定，應(yīng)當(dāng)首先審查被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品：判定被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利的外觀設(shè)計是否構(gòu)成相同或相近似，應(yīng)以被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告的專利進(jìn)行技術(shù)對比”。因此，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，考慮專利權(quán)的特殊性，法院要求原告必須提供被控侵權(quán)的立體產(chǎn)品。此案的意義在于，明確了認(rèn)定侵權(quán)的必要條件是要提供被控侵權(quán)的產(chǎn)品。對此，筆者以為，考慮到電子商務(wù)產(chǎn)品流通周期較短的特點，如果網(wǎng)店的圖片和產(chǎn)品說明足以認(rèn)定和外觀專利相同或相近似，或者和實用新型專利結(jié)構(gòu)相同，則不必一定要提供產(chǎn)品實物。

2.電子商務(wù)平臺商的責(zé)任

電子商務(wù)領(lǐng)域的專利侵權(quán)訴訟中，由于網(wǎng)店經(jīng)營者身份、住所地等不易確定，權(quán)利人一般會把平臺商作為共同被告。浙江百誠煙具有限公司訴義烏市鯤鵬電子商務(wù)有限公司、杭州阿里巴巴廣告有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛一案中，法院的觀點比較具有代表性。法院認(rèn)為“阿里公司系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其對賣家主體身份進(jìn)行了核實，要求賣家在網(wǎng)店首頁標(biāo)注與實際經(jīng)營者主體身份信息一致的信息，并告知賣家不得銷售侵權(quán)商品；在接到權(quán)利人通知后，及時刪除了侵權(quán)產(chǎn)品信息鏈接，已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)。鯤鵬公司在網(wǎng)站上發(fā)布的產(chǎn)品信息是否侵權(quán)涉及到專業(yè)技術(shù)判斷，阿里公司不具有審查能力與義務(wù)，百誠公司亦未提供有效證據(jù)證明阿里公司明知產(chǎn)品侵權(quán)而仍予提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。故阿里公司對于鯤鵬公司的侵權(quán)行為并未提供便利條件，不構(gòu)成共同侵權(quán)，其不侵權(quán)抗辯成立”。

但在威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司專利侵權(quán)糾紛一案中，金華中院一審判決被告天貓公司由于未盡到合理的審查義務(wù)而承擔(dān)連帶責(zé)任。浙江省高院二審維持了一審判決，并在判決中著重指出：“將有效的投訴通知材料轉(zhuǎn)達(dá)被投訴人并通知被投訴人申辯當(dāng)屬天貓公司應(yīng)當(dāng)采取的必要措施之一：否則權(quán)利人投訴行為將失去任何意義，權(quán)利人的維權(quán)行為也將難以實現(xiàn)：天貓公司未履行上述基本義務(wù)的結(jié)果導(dǎo)致被投訴人未收到任何警示從而造成損害后果的擴大，對損害的擴大部分應(yīng)與金仕德公司承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一判決明確了刪除、屏蔽、斷開鏈接以外的必要措施，客觀上加重了平臺商的義務(wù)，提高了平臺商的責(zé)任。

3.惡意投訴的認(rèn)定與責(zé)任

如果由于權(quán)利人自身原因或平臺商判斷錯誤，導(dǎo)致商品鏈接刪除而造成賣家損失，賣家是否可以主張賠償以及該由誰來承擔(dān)責(zé)任，也是司法實踐中爭議的焦點。杭州曼波魚一案經(jīng)浙江省高院兩審終審后，撤銷了原判決，最終以原告敗訴定案。本案中，臺州市康貝嬰童用品廠（以下簡稱康貝廠）獨占使用“嬰兒泳桶”實用新型專利?？地悘S向淘寶發(fā)出《專利侵權(quán)通知函》，淘寶公司遂即刪除全部涉案產(chǎn)品信息。于是，杭州曼波魚貿(mào)易有限公司（以下簡稱曼波魚公司）向淘寶遞交《反投訴申請書》，淘寶即恢復(fù)了所刪除的產(chǎn)品信息。曼波魚公司遂起訴康貝廠以不正當(dāng)競爭為目的的惡意投訴，并要求淘寶承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。endprint

一審法院認(rèn)定：“被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利的保護(hù)范圍，不構(gòu)成專利侵權(quán)?？地悘S與曼波魚公司系同業(yè)競爭者，其投訴致曼波魚公司不能在網(wǎng)上正常銷售，并使曼波魚公司的商譽受損，其行為已超出了正當(dāng)維權(quán)之范疇，違背了誠實信用原則和商業(yè)道德，損害了曼波魚公司的商業(yè)信譽和商品聲譽，構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！?/p>

二審法院審理后認(rèn)為：“被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利產(chǎn)品的基本設(shè)置相同，康貝廠基于自身的判斷，依據(jù)淘寶投訴規(guī)則發(fā)起侵權(quán)投訴，系其尋求權(quán)利救濟(jì)的正當(dāng)途徑，該投訴沒有詆毀競爭對手的主觀惡意和后果，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！?/p>

而在2015年杭州余杭法院審理的陳曉君訴南京德薩商貿(mào)有限公司（以下簡稱德薩公司）、胡磊、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)定被告因惡意投訴構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該案中，原告陳曉君注冊經(jīng)營了“棒棒豬專營店”淘寶店鋪，德薩公司是天貓店鋪“德薩母嬰專營店”的注冊經(jīng)營人，胡磊系其法定代表人。胡磊向淘寶公司投訴稱“棒棒豬專營店”經(jīng)營的兒童床護(hù)欄侵犯其專利權(quán)，淘寶公司接到投訴后通知陳曉君申訴。因陳曉君未提交申訴材料，淘寶公司遂刪除涉案商品鏈接。之后，案外人謝益長向國家知識產(chǎn)權(quán)局請求無效宣告涉案專利，專利復(fù)審委員會口頭審理并宣告涉案專利無效。陳曉君遂發(fā)送催告函告知胡磊及淘寶公司涉案專利無效并要求胡磊撤回投訴。但胡磊收到后并未主動撤回投訴，淘寶公司收到后則要求陳曉君提供有效申訴憑證。陳曉君向淘寶公司提交2014年8月27日浙江省高級人民法院作出（2014）浙知終字第73號民事裁定書撤銷前述民事判決書后，淘寶公司遂恢復(fù)了涉案商品鏈接。

余杭法院審理后認(rèn)定：“胡磊發(fā)起投訴的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，但其收到催告函并知曉在涉案專利被專利復(fù)審委員會當(dāng)庭宣告無效后，未撤回投訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！?/p>

這兩個案件都引發(fā)了較多的關(guān)注。惡意投訴中的惡意如何證明？如何劃分惡意投訴和錯誤投訴的邊界？錯誤投訴造成的損失該由誰來承擔(dān)？這些問題仍然有待進(jìn)一步研究。

（二）司法機關(guān)內(nèi)部規(guī)范性文件的比較

為統(tǒng)一電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)糾紛法律適用尺度，北京市高院、浙江省高院均出臺了相關(guān)指導(dǎo)性文件。2013年，北京市高院發(fā)布了《關(guān)于審理電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)（2013）23號）（以下簡稱《解答》），《解答》就電子商務(wù)中侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的熱點問題給出了較為詳盡的解釋，作為首例法院系統(tǒng)對該問題的官方解讀，其觀點及對審判實務(wù)帶來的影響非常值得關(guān)注。浙江省作為電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)大省，省高院也一直在探索一套合理的電子商務(wù)專利保護(hù)規(guī)則。2012年，浙江省高院民三庭印發(fā)《電子商務(wù)平臺中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的紀(jì)要》（浙法民三（2012）2號）（以下簡稱《紀(jì)要》），作為指導(dǎo)本省涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛的審判依據(jù)。

北京市高院《解答》明確了審理電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件要以利益平衡為基本原則，并將電子商務(wù)平臺商進(jìn)行了區(qū)分，不同類型的平臺商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不同?！督獯稹芬肓恕缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》中的“通知刪除程序”，規(guī)定權(quán)利人通知與網(wǎng)絡(luò)賣家反通知的格式要求和流程以及權(quán)利人錯誤通知和平臺采取錯誤措施的法律責(zé)任。

浙江省高院《紀(jì)要》首先規(guī)定了涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛管轄連接點的確定以及被告身份的確認(rèn)。隨后確定了平臺商的過錯與判斷標(biāo)準(zhǔn)，并以此來確定其是否承擔(dān)民事責(zé)任。然后也規(guī)定了權(quán)利人通知、網(wǎng)店賣家反通知的有效的格式要求以及平臺商的審查義務(wù)。最后確定了認(rèn)定惡意投訴的構(gòu)成要件及責(zé)任的承擔(dān)方式。

對比兩份司法規(guī)范性文件，相同之處主要有兩點：一是對平臺商的責(zé)任認(rèn)定均采用過錯責(zé)任原則，即平臺經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任首要要件在于“知道”網(wǎng)店賣家的侵權(quán)行為?！爸馈卑髦蛻?yīng)知，不過北京市高院的《解答》對明知和應(yīng)知的情況進(jìn)行了具體列舉，而浙江省高院的《紀(jì)要》對其進(jìn)行了總體性概括。二者孰優(yōu)孰劣，就現(xiàn)階段而言，筆者認(rèn)為北京市高院的具體列舉更具有實用性和可操作性。另一相同之處在于都規(guī)定了權(quán)利人通知、網(wǎng)店賣家反通知的格式、流程，平臺及時采取合理的必要措施以及轉(zhuǎn)送通知、反通知的義務(wù)等等。具體的細(xì)節(jié)可能有所差別，但也相差無幾，這也從側(cè)面說明了司法界對于平臺商處理專利侵權(quán)糾紛的程序基本上已經(jīng)達(dá)成了共識。

同時二者又各具特色：北京市高院的《解答》首先明確了審理此類案件的基本原則，即利益平衡原則，這對于指導(dǎo)同類案件起到了不可忽視的指導(dǎo)作用。浙江省高院的《紀(jì)要》著重于解決實際問題，明確電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)糾紛案件的管轄權(quán)以及被告身份的確定，有助于提高處理此類案件的效率。

二、行政保護(hù)實踐中的探索

自2010年起，浙江省知識產(chǎn)權(quán)局開始探索性指導(dǎo)阿里巴巴和淘寶網(wǎng)處理專利侵權(quán)投訴。2014年4月至7月，浙江省率先在全國知識產(chǎn)權(quán)局中開展電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護(hù)專項行動?！?個地級市的知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法人員、省級和省內(nèi)各地級市知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心進(jìn)駐淘寶網(wǎng)，開展電商領(lǐng)域?qū)＠Ｗo(hù)專項行動。共處理2 009條侵權(quán)商品鏈接，涉及343件專利，包括外觀、實用新型、發(fā)明各類型?！痹诖嘶A(chǔ)上，2014年12月15日，浙江省知識產(chǎn)權(quán)局在全國率先出臺了《電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo(hù)工作指導(dǎo)意見（試行）》（浙科發(fā)知（2014）185號）（以下簡稱《指導(dǎo)導(dǎo)意見》），試圖摸索建立電子商務(wù)領(lǐng)域中專利侵權(quán)投訴處理新的機制。

《指導(dǎo)意見》有兩個重點，一是規(guī)定了電商平臺經(jīng)營者、商品經(jīng)營者以及專利行政部門的責(zé)任義務(wù)，對電商交易平臺“通知刪除”規(guī)則做了較為詳細(xì)的規(guī)定，并明確要求各級專利行政部門與人民法院加強協(xié)作，建立電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)糾紛的聯(lián)動處理機制。二是在處理專利侵權(quán)方面，將維權(quán)機構(gòu)和電子商務(wù)平臺商進(jìn)行了有機的結(jié)合，對“知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心”所應(yīng)發(fā)揮的作用進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，主要包括提供法律咨詢服務(wù)、受委托出具專利侵權(quán)判定咨詢意見書以及組織調(diào)解等職能。endprint

在地方先行先試的基礎(chǔ)上，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2014年6月至11月在全國開展電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麍?zhí)法維權(quán)專項行動，要求“地方知識產(chǎn)權(quán)局和知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心聯(lián)合電商平臺以‘刪除、屏蔽鏈接或關(guān)閉網(wǎng)店等方式及時有效地處理網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)，并提出要建立部門聯(lián)動機制，實現(xiàn)快速維權(quán)”?；趯ｍ椥袆拥慕?jīng)驗，2015年5月，國家知識產(chǎn)權(quán)局修改了《專利行政執(zhí)法辦法》（以下簡稱《辦法》），新增了電子商務(wù)內(nèi)容?！掇k法》第8條要求“專利管理行政部門積極參與電子商務(wù)領(lǐng)域的專利權(quán)保護(hù)，發(fā)揮行政執(zhí)法程序簡單、處理快捷的特點優(yōu)勢，適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展新需求，加強專利權(quán)保護(hù)”。第43、45條明確了“管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)通知電子商務(wù)平臺對涉嫌侵權(quán)或假冒專利商品的相關(guān)網(wǎng)頁采取刪除或屏蔽等措施，以及時制止侵權(quán)和假冒專利行為”。2015年10月，國家知識產(chǎn)權(quán)局又出臺了《專利行政執(zhí)法操作指南（征求意見稿）》（以下簡稱《操作指南》），專門設(shè)置了6.2節(jié)“電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)糾紛調(diào)解”，可以看作是《專利行政執(zhí)法辦法》中相關(guān)內(nèi)容的操作細(xì)則?！恫僮髦改稀穼㈦娚虒＠謾?quán)糾紛調(diào)處分為行政處理、電子商務(wù)平臺商自行處理和電子商務(wù)平臺商提交專利管理工作部門調(diào)解或判定三種模式，并重點對第三種模式進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。另外，《操作指南》對通知與反通知的材料作了明確要求。投訴人要提交身份證明、權(quán)利證明、具體鏈接以及比對材料，而商品經(jīng)營者應(yīng)在規(guī)定時間內(nèi)提交身份證明以及不侵權(quán)的材料。

比較《指導(dǎo)意見》和《操作指南》，有以下相同之處：一是都細(xì)化了投訴規(guī)則。明確電商經(jīng)營者處理專利侵權(quán)投訴的程序為“通知反通知處理”，而非套用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的“通知-刪除-反通知-恢復(fù)”；明確規(guī)定了通知和反通知應(yīng)該提供的材料，即有效的通知和反通知的要件。二是默認(rèn)了平臺應(yīng)對專利是否侵權(quán)進(jìn)行審查和判定。

三、學(xué)界的相關(guān)探討

司法和行政保護(hù)實踐中爭議的焦點，在學(xué)界也引起關(guān)注和探討，在不同時期，學(xué)界的關(guān)注點也有一些變化。前期主要集中于電子商務(wù)平臺商的法律地位：其后開始關(guān)注對司法實踐更具直接意義的平臺商的合理注意義務(wù)；最近的研究更趨近操作層面，主要集中于“通知刪除”規(guī)則的適用和保護(hù)協(xié)作機制的構(gòu)建。

（一）電子商務(wù)平臺商的法律地位

學(xué)界對電子商務(wù)平臺商法律地位的認(rèn)識主要存在以下四種觀點：“第一種將平臺商視為‘賣方或合營方，是交易的一方當(dāng)事人。第二種觀點將其視為‘場地出租人或柜臺出租方。它認(rèn)為交易平臺完全是由交易平臺商所有并構(gòu)架的，所以平臺商被認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)中的‘場地出租人。第三種將平臺商視為‘居間人。這一觀點認(rèn)為平臺商在為銷售者和消費者提供服務(wù)的過程中形成了事實上的居間關(guān)系，為潛在的交易雙方當(dāng)事人提供交易機會和媒介服務(wù)，其行為符合居間行為的定義和特點。第四種將平臺商當(dāng)做網(wǎng)絡(luò)交易的獨立第三方。這一觀點認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易是由平臺商提供的技術(shù)支持來完成的，且是自動完成的，這與交易本身是無關(guān)聯(lián)的?！逼脚_商地位的特殊性體現(xiàn)為隨著技術(shù)的發(fā)展會不斷衍生出新的商業(yè)模式，平臺商的地位也隨之發(fā)生變化，因此學(xué)術(shù)界對于平臺商的性質(zhì)與地位的認(rèn)識需要進(jìn)一步完善。

（二）電子商務(wù)平臺商的合理注意義務(wù)

平臺商應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)看其是否有過錯，即是否履行了合理注意義務(wù)。平臺商的合理注意義務(wù)會因為其法律地位的不同而有所差別，因此準(zhǔn)確定義不同交易模式的網(wǎng)絡(luò)平臺的法律地位是尤其重要的。就現(xiàn)在學(xué)界達(dá)成的共識來看，對直接參與交易的B2B、B2C企業(yè)，例如京東商城和蘇寧易購，其地位是銷售者，類似于百貨市場和超市，其合理注意義務(wù)與一般的實際銷售者無異。對不直接參與交易的平臺，如天貓與淘寶，其地位是中介服務(wù)提供商，網(wǎng)站僅提供信息存儲空間服務(wù)，本身并不直接銷售商品，對于此類平臺，一旦發(fā)生專利侵權(quán)，平臺商的責(zé)任認(rèn)定就取決于對其合理注意義務(wù)的界定。

“我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款和第3款確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的‘通知規(guī)則和‘知道規(guī)則。在知道規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對明顯的侵權(quán)信息施以一定的主動注意義務(wù)，表現(xiàn)為對防止專利侵權(quán)承擔(dān)一定的提醒和謹(jǐn)慎義務(wù)。提醒義務(wù)主要體現(xiàn)為制定適當(dāng)運營規(guī)則并將其告知站內(nèi)經(jīng)營者，謹(jǐn)慎義務(wù)主要體現(xiàn)為設(shè)置相應(yīng)侵權(quán)舉報系統(tǒng)?！?/p>

在通知規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者由被侵權(quán)人的通知引發(fā)被動注意義務(wù)，表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)審查核實相關(guān)信息是否侵權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)用戶提出反通知的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)自行審查，如果其認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)用戶的行為不構(gòu)成侵權(quán)而拒絕受害人的請求，要自行承擔(dān)可能構(gòu)成侵權(quán)的風(fēng)險和責(zé)任。也有學(xué)者認(rèn)為，考慮到侵害專利權(quán)判斷的復(fù)雜性和可能的巨大成本代價，不應(yīng)該讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)判斷侵害專利權(quán)是否具有違法性的注意義務(wù)。但為了保護(hù)權(quán)利人，可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅承擔(dān)通知服務(wù)對象，或者向權(quán)利人提供服務(wù)對象信息的義務(wù)。

（三三）“通知-刪除”規(guī)則的完善

目前電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)主要適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定，但事實上該條以“通知刪除”規(guī)則為核心內(nèi)容的“避風(fēng)港原則”并不能普遍適用于所有的民事權(quán)益。為了應(yīng)付近來電子商務(wù)中越來越多的專利侵權(quán)行為，大量平臺商開始采用“通知-刪除”規(guī)則來規(guī)避自身的責(zé)任，在實踐中慢慢被法院所認(rèn)同。但是專利侵權(quán)的判斷難度很大，而且我國實用新型和外觀設(shè)計只做初步審查，授權(quán)的專利權(quán)很不穩(wěn)定，加之電子商務(wù)領(lǐng)域群體性專利侵權(quán)案件較多，導(dǎo)致“通知刪除”規(guī)則并不能完全適用。存在的問題主要為：‘在專利權(quán)易被濫用的情況下，如何一方面努力規(guī)避錯誤刪除的風(fēng)險，另一方面制定適當(dāng)?shù)淖C明材料標(biāo)準(zhǔn)和雙方質(zhì)證程序，來平衡公私之間的利益。”

（四）電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo(hù)協(xié)作機制的構(gòu)建

電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)的保護(hù)除了要建立一套完整的操作規(guī)范流程之外，還需要逐步建立電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo(hù)協(xié)作機制。協(xié)作機制的關(guān)鍵在于實現(xiàn)專利執(zhí)法部門與電子商務(wù)平臺的合作以及各省專利行政部門之間的信息共享。“電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)體系一般可以分為外部的公權(quán)力保護(hù)體系（主要有行政、司法部門的保護(hù)體系）和內(nèi)部的自力性保障體系（網(wǎng)絡(luò)平臺商自身的監(jiān)管與維權(quán)規(guī)則）”，當(dāng)前內(nèi)部自力性保障體系存在一些現(xiàn)實缺陷，主要體現(xiàn)為監(jiān)管機制缺乏合理性和維權(quán)機制效能不突出。endprint

有學(xué)者基于對電商企業(yè)的調(diào)研提出如下的建議：將構(gòu)建保護(hù)協(xié)作機制分為試點、推廣、普及三個階段，最終目標(biāo)是建立面向全國的網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)案件處理系統(tǒng)“平臺商將需要移送的案件統(tǒng)一發(fā)送至國家局系統(tǒng)；國家局根據(jù)區(qū)域管轄原則將案件分配給各省局，省局按程序處理案件后將信息反饋給國家局和平臺商”。

四、立法的進(jìn)展

（一）地方立法的先行先試

浙江省作為電子商務(wù)大省，在2015年9月25日通過的《浙江省專利條例》（以下簡稱《條例》）中，對電子商務(wù)領(lǐng)域中專利侵權(quán)糾紛率先進(jìn)行立法規(guī)制。《條例》第33條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)、電視等交易平臺提供者的事前主動義務(wù)，即交易平臺應(yīng)首先建立一套完善的專利權(quán)保護(hù)和管理制度以及投訴處理機制；其次，在經(jīng)營者入網(wǎng)經(jīng)營時，交易平臺要明確告知經(jīng)營者專利權(quán)保護(hù)責(zé)任，不得侵權(quán)假冒；最后，交易平臺對于其本身能夠發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)假冒行為，應(yīng)該及時采取措施予以制止?！稐l例》第34條對專利侵權(quán)糾紛處理規(guī)則進(jìn)行了具體規(guī)定，明確規(guī)定了“通知反通知處理”規(guī)則。

（二）專利法第四次修改

國務(wù)院法制辦2015年12月2日發(fā)布了《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》，征求社會各界意見。國家知識產(chǎn)權(quán)局在之前關(guān)于專利法第四次修改的說明中指出：“每年有大量的專利侵權(quán)糾紛投訴，但由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任和義務(wù)尚不夠明確，在司法實踐中只能適用《侵權(quán)責(zé)任法》的原則性規(guī)定。由于專利侵權(quán)判斷的專業(yè)性和復(fù)雜性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無法準(zhǔn)確把握其應(yīng)盡義務(wù)，不能有效保護(hù)專利權(quán)。為此，建議遵循《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的‘通知刪除基本規(guī)則，在專利法中明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)更多與其能力相匹配的法律義務(wù)?！币虼耍抻啿莅感略隽说?3條，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任與義務(wù)。

然而，第63條也僅僅解決了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的部分困惑，仍然有一些問題有待研究。首先對于合格有效的通知有待明確，否則專利權(quán)人在提出投訴時和平臺商在處理投訴時都可能無所適從。其次，對于平臺商的主動審查義務(wù)，該條僅提到了“應(yīng)當(dāng)知道”，具體認(rèn)定構(gòu)成應(yīng)知的要素還有待細(xì)化明確。這些問題需要在配套的專利法實施細(xì)則的修改中予以解決。

五、結(jié)語

本篇綜述對電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護(hù)問題從司法爭議、行政探索、學(xué)術(shù)研究和立法進(jìn)展等方面進(jìn)行了較為系統(tǒng)的梳理，對近年來較為重要的規(guī)范性文件進(jìn)行了分析比較，以期對正在進(jìn)行的專利法第四次修改立法提供參考。另外，電子商務(wù)專利權(quán)保護(hù)的學(xué)術(shù)研究過程也體現(xiàn)了學(xué)術(shù)研究成果進(jìn)入規(guī)范性文件和部門規(guī)章，進(jìn)而上升為地方法規(guī)和法律的途徑，可以為電子商務(wù)領(lǐng)域其他問題立法提供參考借鑒。

未來對于電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)問題的研究，值得關(guān)注的是錯誤投訴、惡意投訴和權(quán)利濫用。更進(jìn)一步講，惡意投訴和錯誤投訴的邊界，即“惡意”如何界定？對于當(dāng)事人基于錯誤認(rèn)識的投訴，雖然沒有惡意，但客觀后果是導(dǎo)致被投訴的賣家產(chǎn)品被刪除鏈接、扣分，減少交易機會，造成經(jīng)濟(jì)損失。這種情況下，被投訴方是否可以主張賠償？由誰承擔(dān)賠償責(zé)任？這些問題有待理論界和實務(wù)界進(jìn)一步探討。

（編輯：劉仲秋）endprint