方磊

（321300 浙江師范大學(xué)法政學(xué)院 浙江 金華）

摘 要：契約性決定了當(dāng)事人意思自治原則是仲裁的基石所在。然而，在當(dāng)事人就仲裁員的選任問題無法達(dá)成一致意見時(shí)，即“共任不能”時(shí)，我國法律和各仲裁委員會仲裁規(guī)則大多數(shù)都規(guī)定由仲裁機(jī)構(gòu)主任指定產(chǎn)生。這種指定方式不符合國際民商事仲裁中對意思自治限制的弱化的大趨勢，并且在實(shí)踐中也產(chǎn)生了一系列的弊端。有鑒于此，國內(nèi)一些仲裁機(jī)構(gòu)正積極探索解決“共任不能”更為合理的方式。為了在自治與干預(yù)、公正與效率之間尋求平衡點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)化處理機(jī)制，使當(dāng)事人獲得在仲裁員共任上更為廣闊的意思自治發(fā)揮空間，而非劃界面約束。

關(guān)鍵詞：仲裁員；共任不能；意思自治；仲裁規(guī)則

“仲裁的好壞取決于仲裁員的好壞”（“Arbitration is as good as arbitrators”）瑞士學(xué)者 Lalive 這句話被奉為國際仲裁界的至理名言。仲裁員作為在法律和仲裁規(guī)則許可的范圍內(nèi)以其專業(yè)知識、經(jīng)驗(yàn)和判斷力獨(dú)立、公正地審理案件的專業(yè)人士在仲裁中起著決定性作用。當(dāng)事方作為理性的人，基于利益考量或者情感因素，在實(shí)踐中往往無法保持合作的態(tài)度，致使他們在共任仲裁員時(shí)出現(xiàn)意志相左的現(xiàn)象，此為共任仲裁員不能的現(xiàn)象。共任不能已經(jīng)成為普遍的仲裁實(shí)踐，以成都仲裁委員會為例，從1997年至2001年所受理的400多件案件中，雙方共同選定首席或獨(dú)任仲裁員的，僅有3例，所占比例不到1%由此可見，在當(dāng)下的處理規(guī)則下，當(dāng)事人可以在規(guī)定期限內(nèi)主動(dòng)共任仲裁員的比例是極低的。誠然，我國《仲裁法》與大多數(shù)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則都明確規(guī)定由仲裁委員會主任直接指定的做法，更利于仲裁程序的順利推進(jìn)，但實(shí)踐中產(chǎn)生了種種弊端。一方面強(qiáng)化了仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)力，漠視當(dāng)事人的意思自治，另一方面使得“不利方當(dāng)事人往往將裁決歸咎于非自己指定的仲裁員?！?/p>

一、國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的實(shí)踐與評析

只要仲裁庭的仲裁員組成人數(shù)是奇數(shù)，邏輯上而言，共任不能的問題必然存在。本文不討論偶數(shù)制仲裁庭的公斷人制度，主要關(guān)注獨(dú)任制仲裁員與三人仲裁庭中首席仲裁員共任不能的問題。作為法律意義上的“理性的人”，都可以意識到共任仲裁員的戰(zhàn)略性地位，這也造成了不能選定共任仲裁員的現(xiàn)象泛濫成災(zāi)。共任仲裁員的難產(chǎn)一方面嚴(yán)重阻礙了仲裁程序的推進(jìn)，影響了仲裁的效率追求；另一方面，也讓使得當(dāng)事人“服裁率”偏低，影響服務(wù)當(dāng)事人的理念。職是之故，本文對于中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易總裁委員會和北京、上海、深圳、重慶、杭州、天津、武漢等城市的仲裁委員會關(guān)于共任仲裁員的選定規(guī)則進(jìn)行比較并評析，主要有以下三種處理機(jī)制。

1.方案一：完全以《仲裁法》為標(biāo)準(zhǔn)

我國1995年《仲裁法》第30、31、32條對于仲裁員的委任或者指定作出了明確的規(guī)定。具體程序是：仲裁機(jī)構(gòu)受理仲裁申請后，當(dāng)事人有權(quán)選擇由3名仲裁員組成仲裁庭或者1名仲裁員組成仲裁庭。如果當(dāng)事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第3名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第3名仲裁員是首席仲裁員。如果當(dāng)事人約定由一名仲裁員成立仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任代為指定，所指定的仲裁員必須是仲裁員名冊上已有記載的。這是我國目前共任仲裁員指定方式。

在筆者所考察的仲裁機(jī)構(gòu)樣本中，以杭州、重慶為代表大多數(shù)國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)甚至在遣詞用句上都完全以1995年《仲裁法》為標(biāo)準(zhǔn)。此種做法主要是出于效率考慮，但其弊端亦非常明顯：

第一，使得意思自治過于“相對化”。我國目前當(dāng)事人委任仲裁員的做法，實(shí)際上司在表面不一致或者初次選擇不一致時(shí)，即剝奪當(dāng)事人再次協(xié)商的權(quán)利，武斷地交由仲裁機(jī)構(gòu)主任代為指定。仲裁的本質(zhì)屬性是契約性，當(dāng)事人意思自治是仲裁程序中的首要支配因素。例如，“A B C D E”線段中，A，C，E分別是起點(diǎn)，中點(diǎn)，終點(diǎn)。當(dāng)前規(guī)定可能處于B點(diǎn)，只有20%或30%的意思自治空間，假設(shè)意思自治是仲裁本質(zhì)屬性，那么至少要處于“〉50%”即C點(diǎn)靠后的位置。顯然，上述的規(guī)則至少從意思自治角度來說是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不合格的。

第二，可能制約國際民商事活動(dòng)的發(fā)展。16世紀(jì)法國法學(xué)家杜摩蘭提出“當(dāng)事人意思自治理論”（Theory of Autonomy of Parties）的目的就是通過解決各地習(xí)慣法的不一致，從而推進(jìn)地中海沿岸與南歐、亞洲、非洲城市的商業(yè)往來。由此可見，當(dāng)前我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)形式的發(fā)展，仍然秉持對于陌生人社會人與人之間交互行為來說相當(dāng)最要的私法自治性和契約自由精神。

2.方案二：邊裁選任共任仲裁員

武漢仲裁委員會正在嘗試另外一種首席仲裁員的選任方式，即先由雙方當(dāng)事人各自委任一名仲裁員，首席仲裁員由當(dāng)事人委任的仲裁員選任產(chǎn)生，即由邊裁選任首席仲裁員。在國際上來講，這種方式比較普遍，新加坡、瑞典、德國、中國臺灣和香港的首席仲裁員都是通過該方式產(chǎn)生，但在我國，由于法律沒有規(guī)定，這是一種新型的做法，也是仲裁機(jī)構(gòu)的一種積極探索。

二、結(jié)語：程序之價(jià)值

程序的價(jià)值在于“讓正義以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”，建議仲裁法進(jìn)行修改，從職權(quán)主義轉(zhuǎn)變到當(dāng)事人主義，以當(dāng)事人意思自治為主，第三方指定為輔的理念來優(yōu)化處理仲裁員共任不能問題的機(jī)制，進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定產(chǎn)生首席仲裁員及獨(dú)任仲裁員，最大限度地體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，彰顯仲裁正義和公平。

總而言之，意思自治是最符合自然正義的。根據(jù)洛克的觀點(diǎn)，每個(gè)公民讓渡一部分的權(quán)利（rights）給政府，權(quán)利的集合成為了權(quán)力（power），反過來，為了公共利益等需要，權(quán)力又會對權(quán)利進(jìn)行限制。那么，一是只有真正需要的時(shí)候才可以限制，即目的正當(dāng)性；二是符合比例原則的最小損害原則。仲裁中當(dāng)事人自治也是同理，當(dāng)事人通過契約讓渡一部分權(quán)利給仲裁機(jī)構(gòu)，那么仲裁機(jī)構(gòu)只有在真正需要的時(shí)候才可以限制當(dāng)事人意思自治。因此，首要還是保障當(dāng)事人選擇的權(quán)利。