陶遵臣 殷文隆

一、基本案情

2016年4月27日21時(shí)許，山東威海市民李某如約前往環(huán)翠區(qū)華潤九里小區(qū)其家中探望女兒（李某與呂某因感情破裂，于2016年1月訴訟離婚，女兒被判決由呂某撫養(yǎng)，九里小區(qū)房產(chǎn)判決歸李某所有，李某與呂某協(xié)議房產(chǎn)由呂某和女兒暫時(shí)居?。酵^程中，李某與呂某往事重提，發(fā)生激烈爭執(zhí)，呂某怕再次遭受家暴，遂電話通知其父呂某生。

不久，呂某生與其外甥趙某（15周歲）趕到九里小區(qū)現(xiàn)場。李某先將呂某生讓進(jìn)屋里，但因與趙某有隙，李某堅(jiān)決不同意趙某進(jìn)入，倆人在門口爭執(zhí)推搡，繼而揮拳相向。呂某生在屋內(nèi)欲上前參與，被女兒攔住推到廚房內(nèi)。隨著李某與趙某之間打斗升級，呂某生強(qiáng)行將廚房玻璃推拉門打碎，沖了出來，并抄起鞋架上的雨傘、書包等物擊打李某的頭部及身體。李某終因“寡不敵眾”，跑出了房子并報(bào)警。事后經(jīng)查，李某頭部及身體多處受傷，且傷情較重；趙某頭部及身體多處受傷，傷情較輕；廚房推拉門損壞，損失較大；室內(nèi)其他物品損壞若干，損失較小。

二、呂某與趙某的犯罪形態(tài)之分析

本案涉及多名當(dāng)事人，每名當(dāng)事人有多個(gè)行為，多個(gè)行為不同程度地侵害了多個(gè)法益，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系有多重不確定性。例如，在調(diào)查中，李某的傷情就無法查清是趙某毆打所致，還是呂某生毆打所致。針對此種情況，勢必要求民警要考慮呂某生與趙某的犯罪形態(tài)“是個(gè)人行為還是共同行為”，不同的定性會導(dǎo)致不同的處理結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，共同犯罪形態(tài)的一個(gè)重要處罰原則“部分實(shí)行、全部責(zé)任”就會彰顯其威力，即使無法查清危害結(jié)果由誰造成，也無須查清，行為人需要對其共同行為造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)。共同犯罪的認(rèn)定涉及犯罪構(gòu)成理論，實(shí)務(wù)界存在“傳統(tǒng)四要件理論”與“新兩階層理論”的對立。但需要強(qiáng)調(diào)的是，無論“四要件”還是“兩階層”均是對犯罪構(gòu)成的理論架構(gòu)，刑法無明文規(guī)定，兩者均是分析犯罪構(gòu)成的工具和手段，兩者只有合理與不合理的區(qū)分，沒有非法與合法的區(qū)別。

本案調(diào)查時(shí)，一個(gè)突出的難點(diǎn)是趙某15周歲，不夠刑事責(zé)任年齡，在認(rèn)定共同犯罪、追究李某被傷害的責(zé)任時(shí)，“四要件”與“兩階層”會產(chǎn)生不同的結(jié)論。為此，筆者分三個(gè)層次進(jìn)行解析，分析兩種理論的優(yōu)劣。

第一步，假設(shè)趙某已達(dá)到刑事責(zé)任年齡。“四要件”要求共犯的成立條件是主觀上都達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力，客觀上實(shí)施了犯罪行為，主客觀相統(tǒng)一?！皟呻A層”認(rèn)為共同犯罪是一種特殊的客觀違法犯罪形態(tài)，客觀上只要兩人以上有意思聯(lián)絡(luò)的實(shí)施違法行為即可。此種假設(shè)下，兩者的結(jié)論一致，均構(gòu)成共同犯罪。

第二步，實(shí)際上，趙某未達(dá)到責(zé)任年齡。適用“四要件”理論，由于主觀上趙某未達(dá)到責(zé)任年齡，因此不構(gòu)成共同犯罪，呂某生與趙某的行為應(yīng)分別評價(jià)，但兩行為均無法證實(shí)與李某受傷的因果關(guān)系，因此均做無罪處理，這顯然是不合理的。我們可以進(jìn)一步考慮，假設(shè)呂某生與趙某造成的死亡結(jié)果，因?yàn)闊o法證明行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，還做無罪處理，這是不能讓人接受的。舉重以明輕，“四要件”理論在本案中認(rèn)定共同犯罪時(shí)存在異議。

第三步，運(yùn)用“兩階層”認(rèn)定共同犯罪。結(jié)合上文所述，“兩階層”認(rèn)定共犯只要求客觀上有意識聯(lián)絡(luò)的實(shí)施了違法行為，趙某是否達(dá)到責(zé)任年齡均不影響共同犯罪的認(rèn)定，成立共犯后，呂某生與趙某均需對李某受傷的結(jié)果負(fù)責(zé)，但因趙某未達(dá)到責(zé)任年齡，具有主觀阻卻事由，不負(fù)刑事責(zé)任。在調(diào)查取證時(shí)，民警重點(diǎn)圍繞意思聯(lián)絡(luò)展開了訊問，呂某生與趙某均供述其謀議的結(jié)論是“先到屋里看看情況，不行再弄他”，因此兩者對彼此的行為均有認(rèn)識并達(dá)成共識，對毆打李某的行為有意思聯(lián)絡(luò)，不存在臨時(shí)起意的情況。

三、各當(dāng)事人行為、法益侵犯及處斷之分析

1.呂某生的法益侵犯及處斷。本案中呂某生有兩個(gè)行為，分別侵犯了兩個(gè)法益：一是傷害行為的法益侵犯，二是故意損毀財(cái)物行為的法益侵犯（重點(diǎn)是推拉門）。

關(guān)于傷害行為的法益侵犯，結(jié)合上文闡述，呂某生與趙某構(gòu)成共同犯罪，雖然不能證實(shí)李某傷害由誰具體造成，呂某生承擔(dān)連帶責(zé)任，且其不具備任何阻卻事由，依法定罪處罰。

關(guān)于故意損毀財(cái)物行為的法益侵犯，呂某生與趙某的謀議結(jié)論沒有損財(cái)?shù)膬?nèi)容，不屬于共同犯罪的范圍，是呂某生臨時(shí)起意的結(jié)果，屬于實(shí)行行為過甚。綜上，應(yīng)以故意傷害與故意損毀財(cái)物對呂某生數(shù)罪并罰。

2.趙某的法益侵犯及處斷。本案中趙某的法益侵犯有兩個(gè)：一是傷害的法益侵犯，二是非法侵入住宅的法益侵犯。因趙某15周歲，具有主觀阻卻事由，不負(fù)刑事責(zé)任。但如果趙某是成年人，討論其行為、法益侵犯及處罰就十分必要了。我們假設(shè)趙某已成年，對其法益侵犯及處罰進(jìn)行分別分析。關(guān)于傷害的法益侵犯，分析思路與呂某生相同，這里不做展開。

在分析非法侵入住宅的法益侵犯時(shí)，勢必要首先判斷該房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬問題。離婚前，該房屋是李某與呂某共同共有；離婚后，該房屋判決歸屬李某所有。在調(diào)查中，民警發(fā)現(xiàn)房屋尚未辦理過戶登記，仍在夫妻共同名下，但法院的離婚判決屬于形成判決，自判決生效之日起不動產(chǎn)不需要登記，動產(chǎn)不需要交付，自動發(fā)生物權(quán)變動，歸李某所有。因此，李某不允許趙某進(jìn)入具有法律上的依據(jù)。退一步講，即使李某與呂某未離婚，在共有情況下，一方不允許他人進(jìn)入該房屋亦受法律保護(hù)。

假設(shè)趙某達(dá)到責(zé)任年齡，在處罰時(shí)關(guān)于罪數(shù)的判斷上就是一個(gè)新的難題：是一個(gè)行為侵犯兩個(gè)法益，想象競合擇一重罪處罰；還是構(gòu)成吸收犯，做科刑一罪處罰。如果趙某就為毆打李某而非法侵入住宅，構(gòu)成吸收犯，侵入住宅行為被毆打行為吸收，定故意傷害；如果趙某單純?yōu)檫M(jìn)入住宅受阻而毆打李某，是一個(gè)行為侵犯兩個(gè)法益，想象競合擇一重罪處罰。為此我們需要專門判斷趙某的主觀故意。在案件調(diào)查中，民警分別訊問了呂某生與趙某的主觀動機(jī)和心理態(tài)度，二者均表示對李某還是“以促和為主”，因此可以判斷趙某沒有專門毆打李某的故意，只是由于被阻門外而動手，并將李某打跑，因此在處罰上應(yīng)想象競合擇一重罪處罰。

3.李某的行為性質(zhì)及處斷。本案中，由于趙某與李某打斗時(shí)也受了傷，我們需要對李某的行為性質(zhì)進(jìn)行判斷：是正當(dāng)防衛(wèi)，還是違法傷害，進(jìn)而根據(jù)行為性質(zhì)進(jìn)行處斷。

判斷是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，我們需要結(jié)合具體案情，看李某行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。①起因條件。存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害。（符合）②時(shí)機(jī)條件。不法侵害爭執(zhí)進(jìn)行。（符合）③對象條件。針對不法侵害本人進(jìn)行的防衛(wèi)。（符合）④防衛(wèi)未超過必要限度造成重大傷害。（符合）⑤主觀條件：具有防衛(wèi)的意識。本條是我們調(diào)查中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。如果本條符合，則李某構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，具備客觀阻卻事由，行為合法，反之其行為非法。

調(diào)查中，民警著重圍繞案情的前后發(fā)展和雙方當(dāng)事人的打斗方式進(jìn)行了整體判斷。案件開始時(shí)，李某的打斗方式僅限于推搡，且相對趙某，其身高體胖，在體力上具有優(yōu)勢，憑推搡可以控制局面；隨著雙方打斗的升級，李某對趙某的頭部及身體多點(diǎn)開花，拳腳相加，力度不斷加大；打斗后期，雖有呂某生加入，但李某一直戀戰(zhàn)不舍，最終因不敵才退出打斗。綜上，開始階段，尚可認(rèn)為李某具有防衛(wèi)意識，且其僅憑推搡即可控制場面，阻止趙某進(jìn)入，但隨著打斗升級，李某新仇舊恨交織在一起，把防衛(wèi)變成了徹頭徹尾的互毆，法諺“斗毆無防衛(wèi)”正是如此。綜上，根據(jù)案情前后發(fā)展及客觀事實(shí)判斷，李某的行為不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)依法進(jìn)行處罰。

通過本案的查處，進(jìn)一步倒逼我們執(zhí)法民警進(jìn)行反思：在偵辦各類案件時(shí)，必須具備智者的頭腦、法者的理念、醫(yī)者的手法，才能做到剝繭抽絲、去偽存真、不枉不縱、公平正義。