葉惠賢，伍敏歡，袁逸佳

（1.華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣州 510006；2.中山大學(xué)藥學(xué)院，廣州 510006）

P2P軟件開發(fā)者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定分析

葉惠賢1，伍敏歡1，袁逸佳2

（1.華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣州 510006；2.中山大學(xué)藥學(xué)院，廣州 510006）

P2P技術(shù)的興起與發(fā)展，改變傳統(tǒng)的以大網(wǎng)站為中心的C/S模式，在文件資源共享上發(fā)揮巨大的優(yōu)勢，但大量互聯(lián)網(wǎng)用戶利用這一技術(shù)分享交換享有著作權(quán)的作品，極大侵害著作權(quán)人的利益，各方的利益失衡矛盾日漸顯現(xiàn)。在這樣的背景下，對P2P軟件開發(fā)者應(yīng)該如何認(rèn)定其侵權(quán)責(zé)任，如何實現(xiàn)著作權(quán)人與促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的利益最大化呢？在分析P2P理論及P2P典型著作權(quán)侵權(quán)案件的基礎(chǔ)上，對P2P軟件開發(fā)者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定問題作出分析。

P2P；P2P軟件提供者；著作權(quán)；侵權(quán)責(zé)任

1 P2P軟件及相關(guān)概念介紹

P2P（Peer-to-Peer,中文翻譯“點對點”），是指擺脫第三方或?qū)Ｓ眉蟹?wù)器的依賴，通過直接交換文件的方式實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)資源的共享一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。簡單而言，

一個用戶如果想與別人交換和分享文件，首先需要在自己的計算機(jī)硬盤上設(shè)置一個P2P“共享目錄”，把愿意與他人共享的文件存放于此。通過在P2P軟件的“搜索”鍵入需要的文件名或者關(guān)鍵詞，P2P軟件就會搜索其他使用該軟件的在線用戶并從他們的“共享目錄”中搜索出相應(yīng)文件并逐一列出，用戶就可以快速把所需文件下載到自己的電腦中。截至目前，P2P技術(shù)主要經(jīng)歷了四個成長階段。第一代P2P技術(shù)屬于集中式結(jié)構(gòu)，

后三代的分散式技術(shù)結(jié)構(gòu)相對與第一代的集中式結(jié)構(gòu)而言，最大的優(yōu)點在于該系統(tǒng)能使終端用戶通過直接的網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)資源傳輸，而無需通過中央服務(wù)器。P2P技術(shù)的不斷發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)逐漸實現(xiàn)從“集中化管理”模式到“分散式管理”的重大轉(zhuǎn)變，這被視為“自電子郵件和萬維網(wǎng)產(chǎn)生以來互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生的最大革命”（王遷，

2004）。

2 P2P軟件應(yīng)用引起的著作權(quán)侵權(quán)問題

首先，值得說明的是，P2P技術(shù)的應(yīng)用已經(jīng)越來越廣泛，關(guān)于其應(yīng)用引起的著作權(quán)侵權(quán)問題，本文主要在文件共享這一目前為止應(yīng)用最廣泛的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行探討。在P2P共享應(yīng)用中，如果一臺計算機(jī)配置成不共享自己的文件，而是只下載別人的文件，那么這臺計算機(jī)就稱為一個“節(jié)點”；如果這臺計算機(jī)同時還能與別人共享文件，那么就稱為“超節(jié)點”。由于超節(jié)點之間的傳輸是加密的，要想發(fā)現(xiàn)誰在P2P軟件上共享何種文件是非常困難的（韓赤風(fēng)，2010）。再者，隨著比特流（BitTorrent,簡稱BT）技術(shù)加入P2P共享行列以后，資源在用戶之間的點對點傳輸呈現(xiàn)一種下載和傳播的合并態(tài)勢（李楊，2014）。技術(shù)的發(fā)展在本身上是中立的，并不必然會產(chǎn)生負(fù)面的影響，但是在技術(shù)的應(yīng)用過程中產(chǎn)生的問題尤為值得關(guān)注。P2P技術(shù)本身的改進(jìn)是為了應(yīng)對信息爆炸時代的傳輸效率以及全民普及網(wǎng)絡(luò)的需求，只是個利益主體出發(fā)點的不同以及利益上的不平衡，從而引發(fā)了矛盾。著作權(quán)的保護(hù)問題這P2P技術(shù)下受到了更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，不僅僅是著作權(quán)人利益保護(hù)問題，還有社會公眾、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以及軟件開發(fā)者之間利益的平衡與責(zé)任的分配更是在數(shù)字化背景下一觸即發(fā)。

在早期“集中化管理模式”下的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，通過著作權(quán)法對非法上傳作品這一公開在線行為的控制和懲處，可以有效地避免享有著作權(quán)的作品的非法傳播和復(fù)制，從而的實現(xiàn)著作權(quán)人的利益訴求。然而，技術(shù)進(jìn)步引發(fā)的利益失衡矛盾在P2P軟件的廣泛使用之后得到暴露。使用者對著作權(quán)人享有著作權(quán)作品的上傳以及下載在本質(zhì)上侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，可是，鑒于數(shù)據(jù)傳輸?shù)募用苄允沟萌魏稳俗粉欃Y源分享者的IP地址以及對真實身份的確認(rèn)造成了極大的成本和困難，再者個人使用者應(yīng)對侵權(quán)賠償?shù)哪芰Ψ浅Ｓ邢?，以及我國對合理使用?guī)定的模糊性使得著作權(quán)人難以通過司法救濟(jì)從使用人身上完全的救濟(jì)。另外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過技術(shù)中立原則以避風(fēng)港原則規(guī)避責(zé)任，而實質(zhì)上，單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅在軟件提供者與使用者之間提供使用的橋梁，隨著P2P技術(shù)的不斷發(fā)展，服務(wù)提供商在傳統(tǒng)第三人責(zé)任規(guī)則上與作品非法傳播者之間的責(zé)任關(guān)聯(lián)性被逐漸隔離即一家網(wǎng)絡(luò)服提供者運(yùn)營的P2P軟件下，即使關(guān)掉中央服務(wù)器，也無法影響用戶通過P2P軟件進(jìn)行獨(dú)立的資源共享與定位。換言之，只要服務(wù)提供商盡到了必要的能力范圍內(nèi)的監(jiān)管義務(wù)，作為技術(shù)中立的第三方在法理上理應(yīng)不用承擔(dān)著作權(quán)人給他帶來的訴累。此兩者的侵權(quán)責(zé)任分析本文不盡詳述。

那么，著作權(quán)人無法得到前兩者利益訴求完全滿足的情況下，是否可以轉(zhuǎn)P2P技術(shù)運(yùn)用的最后一方當(dāng)事人——P2P軟件開發(fā)者（提供者），其開發(fā)行為是否構(gòu)成侵權(quán)以及應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任呢？如果需要承擔(dān)責(zé)任，又該承擔(dān)怎樣的責(zé)任呢？這對整個利益機(jī)制的平衡起到非常重要的作用。

3 P2P軟件開發(fā)者著作權(quán)侵權(quán)案件回顧

如表1所示。

表1

4 P2P軟件開發(fā)者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定與分析

（1）國內(nèi)外P2P著作權(quán)侵權(quán)案件中軟件開發(fā)者的責(zé)任分配

事實上，上述案件的整個審判過程遠(yuǎn)比表格的簡化回顧復(fù)雜的多，往往經(jīng)歷一審，上訴甚至發(fā)回重審的階段，可以說得上是馬拉松式的過程，但是對于P2P軟件開發(fā)者的責(zé)任認(rèn)定上基本上都被判決侵權(quán)。從P2P軟件開發(fā)者最終承擔(dān)的法律責(zé)任來看，在美國和歐洲地區(qū)，P2P軟件開發(fā)者承擔(dān)民事責(zé)任一般是根據(jù)“幫助侵權(quán)”或者“替代侵權(quán)”的規(guī)定的；反觀在亞洲的其他國家和地區(qū)，P2P軟件開發(fā)商則除了承擔(dān)民事責(zé)任外，具體的個人還一部分地承擔(dān)了刑事責(zé)任，這個在P2P軟件使用者的責(zé)任承擔(dān)上得到了某種體現(xiàn)。P2P軟件的開發(fā)在某總程度上確實為使用者對于著作權(quán)作品的非法傳播和交換起到了工具性的作用，但一項技術(shù)的出現(xiàn)僅僅是作為提供了侵權(quán)的工具，這項技術(shù)在推出市場時就會被以不符合公序良俗以及不具有合法性被法律和市場否決，而既然目前P2P技術(shù)在整個互聯(lián)網(wǎng)時代應(yīng)用如此廣泛，對于上述的可能性的假設(shè)也就不發(fā)存在了。那么，在P2P著作權(quán)侵權(quán)案件中，對軟件開發(fā)者侵權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定又是依賴什么理論呢？

（2）P2P軟件者侵權(quán)理論分析

①“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”理論

“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”理論是20世紀(jì)70年代美國聯(lián)邦最高法院在判定索尼公司生產(chǎn)家庭錄像設(shè)備Be-bamax為使用不構(gòu)成者提供對電視節(jié)目的錄制行為著作權(quán)侵權(quán)的主要判決理由。在審理米高梅公司訴Grokster和Streamcast公司的過程中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為要滿足“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)要滿足一個前提標(biāo)準(zhǔn)，即除了產(chǎn)品或服務(wù)可能被實際用于侵權(quán)行為之外，沒有其他證據(jù)能夠表明盈利性中間商有意教唆和引誘他人侵權(quán)（王遷，2005）。當(dāng)年美國最高法院以5：4的多數(shù)認(rèn)定：只要產(chǎn)品“能夠具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，出售這種產(chǎn)品就不構(gòu)成“幫助侵權(quán)”。單純從該理論出發(fā)，對于現(xiàn)代任何一款P2P軟件而言，基于P2P軟件在目前網(wǎng)絡(luò)用途的廣泛性，基本上都能滿足“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)，而對于網(wǎng)絡(luò)上P2P技術(shù)導(dǎo)致的著作權(quán)侵權(quán)可以不用承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任該標(biāo)準(zhǔn)將產(chǎn)品“能夠具有”“一種”“潛在的”“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”作為產(chǎn)品提供者免責(zé)的充分條件。如此寬松的規(guī)定為故意設(shè)計一種主要用途在于侵權(quán)，卻至少具有“一種”“潛在”合法用途的產(chǎn)品帶來了便利（王遷，2005）。因為只有“那些最缺乏想象力的制造商才不能證明一種復(fù)制設(shè)備不‘能夠具有’實質(zhì)性的非侵權(quán)用途”。換言之隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，要規(guī)避此種侵權(quán)責(zé)任更加是越發(fā)容易，如此下去著作權(quán)人權(quán)益更加得不到保障。因此，在面對P2P造成的著作權(quán)侵權(quán)問題加劇的情況下，間接侵權(quán)以及誘導(dǎo)侵權(quán)理論不得不應(yīng)運(yùn)而生。

②間接侵權(quán)理論

RIAA訴Napster公司案進(jìn)一步確立間接侵權(quán)理論。間接侵權(quán)是指第三人自己并沒有直接從事侵犯別人著作權(quán)的行為，但是基于某些情形（協(xié)助了第二人的侵權(quán)或者與第二人存在某種特殊的關(guān)系），而需要承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任。由此可分為兩種情況，一是明知他人的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，實質(zhì)性地幫助他人從事侵權(quán)行為，包括通過引誘、教唆和提供物質(zhì)的方式和手段促使第二人的侵權(quán)行為而構(gòu)成的“幫助侵權(quán)”；二是所謂的“替代侵權(quán)”，即具有監(jiān)督侵權(quán)行為的責(zé)任和能力卻沒有及時發(fā)現(xiàn)和制止侵權(quán)行為，并從中獲得利益而應(yīng)承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任。間接侵權(quán)理論是美國法院銅鼓判例（1963年的Shapiro案和1971年由第二巡回上訴法院判決的Gershwin案）確立的，在P2P的著作權(quán)侵權(quán)案“RIAA訴Napster公司案”件中得到更為充分的闡釋。該案中，法院認(rèn)為同為軟件開發(fā)商和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的Napster公司知道或者有理由知道侵權(quán)人的侵權(quán)行為，可以通過文件名可以檢查共享內(nèi)容是否具有合法性而且基于當(dāng)時其軟件屬于早期的P2P軟件，集中式的管理模式依賴中央服務(wù)器對文件的存儲和檢索，即一旦服務(wù)器被關(guān)閉，用戶即使下載了軟件，也不可能進(jìn)行文件的交換活動，在這種情況下，我們可以認(rèn)為被告有權(quán)力也有能力監(jiān)督用戶的行為，因此法院有鑒于以上原因，認(rèn)定Napster公司構(gòu)成幫助侵權(quán)和替代侵權(quán)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

“幫助侵權(quán)”理論與“替代侵權(quán)”理論得到運(yùn)用是基于當(dāng)時P2P技術(shù)尚處于發(fā)展的初期，前面我們對P2P技術(shù)的發(fā)展分了四個階段，除了第一階段屬于集中式管理階段外，隨后的三個階段均為分散式技術(shù)結(jié)構(gòu)，分散式技術(shù)結(jié)構(gòu)最大的進(jìn)步點在于不依賴中央服務(wù)器，及時關(guān)閉服務(wù)器，也不影響用戶之間通過P2P軟件進(jìn)行資源的搜索和分享。在此技術(shù)背景下，軟件開發(fā)者、服務(wù)提供者和作品的非法出傳播者之間的實際聯(lián)系被切斷，責(zé)任關(guān)聯(lián)性也逐漸被阻隔。且隨著比特流技術(shù)的加入，數(shù)據(jù)傳輸間的加密性以及軟件開發(fā)者對使用者的控制幾近處于失控的程度，使得其對使用者的監(jiān)督能力受到了很大的限制，繼續(xù)依賴過去的“幫助侵權(quán)”理論以及“替代侵權(quán)”理論要認(rèn)定軟件開發(fā)者的責(zé)任缺乏穩(wěn)固的理論的基礎(chǔ)的。因此，引出我們即將探討的“誘導(dǎo)侵權(quán)”理論。

④誘導(dǎo)侵權(quán)責(zé)任理論

“誘導(dǎo)侵權(quán)”理論是在米高梅公司訴Grokster和Streamcast公司中由美國最高法院確立的?，F(xiàn)代P2P技術(shù)的進(jìn)步擺脫了對中央服務(wù)器的依賴，使得軟件開發(fā)商甚至是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以追蹤使用者信息交換的痕跡，也無法對侵權(quán)行為的發(fā)生作出有限的回應(yīng)，難以通過“間接侵權(quán)”理論認(rèn)定其侵權(quán)責(zé)任。因此，美國最高法院在米高梅公司訴Grokster和Streamcast公司認(rèn)定即使P2P軟件具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，只要能夠證明P2P軟件提供者提供P2P軟件是為了引誘用戶進(jìn)行著作權(quán)侵權(quán)的，提供行為仍構(gòu)成“幫助侵權(quán)”，提供者應(yīng)為用戶的著作侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任（王遷，2005）。由此為“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)的適用加上了嚴(yán)格的前提——除了產(chǎn)品被實際用于侵權(quán)行為之外，沒有其他證據(jù)能夠證明銷售者有意教唆和引誘他人侵權(quán)。從而明確了“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)與“幫助侵權(quán)”的嚴(yán)格適用范圍。另外，在認(rèn)定兩被告侵權(quán)責(zé)任的過程中，法院認(rèn)為兩被告通過在軟件中設(shè)置彈出廣告窗口贏得高額廣告費(fèi)用，沒有嘗試可開發(fā)過濾軟件保護(hù)享有著作權(quán)的作品使得兩被告構(gòu)成“幫助侵權(quán)”。對于這一案件，因為軟件開發(fā)者一旦把軟件交付用戶，就無法干預(yù)用戶對軟件的使用，事實上沒有監(jiān)督的能力和義務(wù)，因此不能滿足“替代侵權(quán)”的構(gòu)成要素。

本案的“幫助侵權(quán)”成立的特殊性在于兩原告對于其軟件侵權(quán)功能的宣傳以吸引更多的使用者和替代競爭對手的軟件，鑒于此引誘侵權(quán)的行為，使得兩被告被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。反言之，一旦兩被告沒有進(jìn)行宣傳而自然吸引使用者，即使繼續(xù)在軟件中植入彈窗廣告，此“誘導(dǎo)侵權(quán)理論”也難以對其適用。此漏洞會不會為今后進(jìn)一步的P2P著作權(quán)侵權(quán)提供合適的理由呢？

5 結(jié)語

單純的軟件開發(fā)者對于P2P著作權(quán)侵權(quán)案件是否需要承擔(dān)責(zé)任這個問題，筆者持否定態(tài)度。筆者所言的單純軟件開發(fā)者是指P2P軟件開發(fā)者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間不是同一人，僅僅存在一般的交易關(guān)系（轉(zhuǎn)讓/許可等）。上述案例中明顯看出P2P軟件開發(fā)者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商多數(shù)為同一公司，最后被認(rèn)定侵權(quán)的理由大多從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的角度出發(fā)?？墒?，對于單純P2P技術(shù)開發(fā)者而言，技術(shù)本身具有中立性，同時，通過“索尼案”的“實質(zhì)性非侵權(quán)原則”的確立，一項軟件或產(chǎn)品如果有證據(jù)證明被實際用于侵權(quán)行為之外，沒有其他證據(jù)能夠證明銷售者有意教唆和引誘他人侵權(quán)，并且實際上存在其他合法的用途，及時軟件被使用者不法運(yùn)用，軟件開發(fā)者基于其無監(jiān)管的能力和權(quán)利這一基本點也理應(yīng)不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。再者，對技術(shù)開發(fā)者施予過重的能力不足的義務(wù)，會嚴(yán)重?fù)p害技術(shù)的創(chuàng)新以及社會的進(jìn)步。開發(fā)者對軟件的運(yùn)用完全無法掌控，及時有預(yù)知該軟件有被不法運(yùn)用的可能性，在嘗試開發(fā)過濾措施或者其他技術(shù)防御措施后仍然等不好完全的控制下，對于此后造成的著作權(quán)侵權(quán)行為也應(yīng)具有免責(zé)的權(quán)利。當(dāng)然，對于惡意侵權(quán)軟件（其研發(fā)的唯一目的或者基本出發(fā)點是為了侵權(quán)或者軟件本身誘導(dǎo)侵權(quán)的意思的）的開發(fā)者，承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任甚至刑事責(zé)任都具有合理性與合法性。對比單純的軟件開發(fā)者，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否應(yīng)該承擔(dān)更多的責(zé)任，“避風(fēng)港”歸責(zé)下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定問題實際上很好地解決了這個問題。而對于軟件開發(fā)商與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主體具有同一性的情況下，其責(zé)任的認(rèn)定可以直接轉(zhuǎn)嫁到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商上。

[1]王遷.P2P軟件最終用戶版權(quán)侵權(quán)問題研究.知識產(chǎn)權(quán)，2004（5）.

[2]韓赤風(fēng).中外著作權(quán)法經(jīng)典案例.知識產(chǎn)權(quán)出版社2010：110.

[3]李楊.著作權(quán)法個人使用問題研究——以數(shù)字環(huán)境為中心.社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014：180.

[4]王遷.P2P軟件提供者的幫助侵權(quán)責(zé)任——美國最高法院Grokster案判決評析.電子知識產(chǎn)權(quán)：2005（9）.

Analysis of P2P Software Developer's Copyright Tort Liability

YE Hui-xian1,WU Min-huan1,YUAN Yi-jia2

（1.Law School of South China University of Technology,Guangzhou 510006; 2.School of Pharmaceutical Science,Sun Yat-sen University,Guangzhou 510006）

The rise and developmentof P2P technology change the traditional C/Smodel featured the central large site,and have played a huge ad-vantage in the file resource sharing,but a large number of Internet users share the copyrightworks by using the P2P technology,which great infringes the interests of the copyright owner.The interests between the parties are increasingly imbalance.In this context,how should P2P software developers determine their tort liability,how tomaximize the interests of copyrightowners and the progress of tech-nology?Based on the analysis of P2P theory and typical copyright infringement cases,analyzes the copyright infringement liability of P2P software developers.

P2P;P2PSoftware Provider;Copyright;Tort Liability

1007-1423（2017）12-0060-05

10.3969/j.issn.1007-1423.2017.12.016

葉惠賢（1989-），女，廣東和平人，碩士，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)

2017-03-14

2017-04-10

伍敏歡（1991-），女，廣東佛山人，碩士，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)

袁逸佳（1988-），男，廣東廣州人，碩士，研究方向為高校思想政治教育