許孜超

中圖分類號：D926.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-9082 （2017） 04-0271-01

一、對公證機(jī)構(gòu)市場化疑慮問題的基本表現(xiàn)

1.在公證機(jī)構(gòu)如果走市場化勢必會帶來其法律性質(zhì)發(fā)生改變的問題上存在糾結(jié)

如果讓公證機(jī)構(gòu)融入市場經(jīng)濟(jì)中，是否減弱公證機(jī)構(gòu)代表國家行使司法證明權(quán)的權(quán)威性呢？公證機(jī)構(gòu)一旦走市場化的道路勢必要以市場競爭生存為核心，市場生存必然要趨利避害，趨利就必然容易向營利的目的靠攏，然而公證制度它帶有很強(qiáng)的非營利性和公益性，一項公益性事業(yè)以營利為目的則勢必與其履行的社會公益性職能相背離。很多公證員對此提出質(zhì)疑。如果公證機(jī)構(gòu)市場化，如果不以營利為目的，一些公證處的生存怎么辦？公證機(jī)構(gòu)如果以營利為目的，其出具的公證書的公信力就會受到社會的普遍合理懷疑。而受到社會普遍合理懷疑的公證書，就不再具備良好的品性，它的效力就會大打折扣。在這方面我們曾有過十分沉痛的教訓(xùn)。少數(shù)公證處、個別公證員片面追求經(jīng)濟(jì)效益，為了錢什么證都辦，為了錢什么證都敢辦，什么公共利益、什么公信力、一切都拋到了腦后。公證員為公證處創(chuàng)收，司法局為了利益有意袒護(hù)，公證越走越扭曲的現(xiàn)象也不是沒有的。

2.在公證機(jī)構(gòu)市場化以后的生存問題存在擔(dān)憂

我國是一個地大、人多、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的國家。如果讓公證機(jī)構(gòu)市場化，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)公證處生存空間極大，目前，很多發(fā)達(dá)地區(qū)的公證處每年的收入不僅可以自給自足，甚至還有極大的盈余，然而一些經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)和偏遠(yuǎn)地區(qū)的公證處每年的業(yè)務(wù)量極其有限，甚至有些公證處一年的公證費(fèi)收入還不到萬元。

另外，目前法定公證事項寥寥并不多，大部分公證事務(wù)是個人和單位的自愿行為，一旦實行市場化，公證業(yè)務(wù)就需要運(yùn)用市場化手段，加大宣傳吸引客戶，就會不自覺的走商業(yè)營銷的企業(yè)運(yùn)營模式，勢必會引發(fā)一系列的相關(guān)問題。

二、對公證和公證機(jī)構(gòu)一些法律要件的法律詮釋

1.公證和公證機(jī)構(gòu)的法律詮釋

公證處是國家公證機(jī)關(guān)，代表國家行使公證職能。因此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公證是以公權(quán)力發(fā)出的證明，公證機(jī)構(gòu)是行使公權(quán)力的組織。公證機(jī)構(gòu)是國家證明機(jī)構(gòu)。公證顧名思義就是“公權(quán)作證”或“以國家名義證明”。其含義：一是公證機(jī)構(gòu)是我國法律明確的唯一的國家證明機(jī)構(gòu)；二是我國的證明權(quán)統(tǒng)一由公證機(jī)構(gòu)行使；三是公證證明是特定的主體通過特定的程序?qū)μ囟ǖ氖马椷M(jìn)行證明并產(chǎn)生特定效力的證明活動。這種觀點(diǎn)也同時認(rèn)為公證證明不同于普通證明，它與合同鑒證、認(rèn)證、律師見證有本質(zhì)的區(qū)別。正是由于現(xiàn)行體制下，各公證處是國家的行政機(jī)構(gòu)，因而這種觀點(diǎn)被大部分學(xué)者和業(yè)內(nèi)人士所認(rèn)同。而筆者不同意這種觀點(diǎn)。按照全國人大常委會在通過的《公證法》對公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)作了明確的界定，就是《公證法》第六條闡明的“公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。”。由此筆者認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)行使的不是行政公權(quán)力（國家權(quán)力）而是法人組織的公民組織公權(quán)力，《公證法》明確規(guī)定公證機(jī)構(gòu)是承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)，如果其行使行政公權(quán)力即國家權(quán)力，那么公證機(jī)構(gòu)要承擔(dān)的行政責(zé)任，如造成利害關(guān)系人的利益受到損害的，可以申請國家賠償。而公證機(jī)構(gòu)造成公證錯誤的，承擔(dān)的是民事責(zé)任，非行政責(zé)任。正是基于本法，筆者認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)出具的公證文書是公開的證明，是對事實的補(bǔ)充認(rèn)可，而不是公正文書，不是對事實的裁定結(jié)果，公證機(jī)構(gòu)而非公正機(jī)構(gòu)，公證機(jī)構(gòu)是證明非爭議性事實。公證機(jī)構(gòu)是證明機(jī)構(gòu)而不是裁決機(jī)構(gòu)，公證機(jī)構(gòu)不判斷是非，只證明事實。2.公證行為和公證效力的法律詮釋

中國公證機(jī)構(gòu)辦理下列公證行為：①證明合同（契約）、委托、遺囑等法律行為。②證明法律行為以外的法律文書。③證明法律事實。法律事實分行為和事件兩類：行為以人的意志為轉(zhuǎn)移，事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。公證證明法律事實主要是證明法律事件，指的是事實的發(fā)生與人們意志無關(guān)但可引起一定法律后果的事件，如死亡。④證明非爭議性事實。⑤對于追償債款、物品的文書，認(rèn)為無疑義的，在該文書上證明有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。⑥證據(jù)保全。⑦保管遺囑、保管文件。⑧辦理與公證行為有關(guān)的輔助性工作，代當(dāng)事人起草申請公證的文書。⑨根據(jù)當(dāng)事人的申請和國際慣例辦理其他公證行為。公證效力，一切公證行為都產(chǎn)生證據(jù)上的效力。①任何法律行為和有法律意義的文書、事實經(jīng)過公證證明，國家證明它的真實性、合法性，即產(chǎn)生法律上的證據(jù)效力。②依照法律必須公證證明的法律行為，則公證證明就成為這些法律行為生效的必要條件。法律對于不同的法律行為有不同的形式要求，包括口頭、書面及公證證明，取決于該法律行為所產(chǎn)生（或變更、消滅）的法律關(guān)系的重要性、復(fù)雜性和它對于第三者的作用。③債權(quán)文書，如債權(quán)人和債務(wù)人對權(quán)利義務(wù)關(guān)系沒有爭議、并經(jīng)公證證明具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的，當(dāng)債務(wù)人拒不履行時，債權(quán)人可以直接申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，不需要向人民法院起訴要求作出裁判。

三、對公證機(jī)構(gòu)市場化疑慮的解釋

通過我們對公證機(jī)構(gòu)、公證行為和公證效力等方面深入剖析，基本上可以回答上面的四個方面的疑慮。一是公證機(jī)構(gòu)既不是國家行政機(jī)關(guān)，也不是國家司法機(jī)關(guān)，而是經(jīng)國家許可，由公證人以其專業(yè)知識向社會提供法律服務(wù)的僅承擔(dān)民事責(zé)任的非營利性組織。公證機(jī)構(gòu)不宜采取事業(yè)體制，也不宜采取行政體制。公證行為也不是行政行為，因為公證機(jī)構(gòu)不是行政機(jī)關(guān)，公證機(jī)構(gòu)實施的證明行為不是行政行為。公證效力既不發(fā)生行政效力，也不發(fā)生司法效力，而是證據(jù)效力。二是根據(jù)《公證法》第七條公證機(jī)構(gòu)按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局的原則，可以在縣、不設(shè)區(qū)的市、設(shè)區(qū)的市、直轄市或者市轄區(qū)設(shè)立；在設(shè)區(qū)的市、直轄市可以設(shè)立一個或者若干個公證機(jī)構(gòu)。公證機(jī)構(gòu)不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。偏遠(yuǎn)和經(jīng)濟(jì)落后的地區(qū)因業(yè)務(wù)量小可以不設(shè)公證機(jī)構(gòu)。三是公證機(jī)構(gòu)的改革勢在必行，事業(yè)單位和行政單位的管理體制都不適應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展的需要，所以多頭管理的體制勢必被新的管理形式所取代。四是根據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》（中發(fā)[2011]5號）文件精神，筆者建議，采取兩條腿走路的辦法，進(jìn)行改革。一方面將能夠從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的公證處推向市場，進(jìn)行轉(zhuǎn)制，依法設(shè)立由國家授權(quán)、自己經(jīng)營、自負(fù)盈虧的法人制“公證人事務(wù)所”。另一方面建立公證事務(wù)管理委員會，發(fā)揮其公益性職能。只在各省建立公證事務(wù)委員會，由其對公證人事務(wù)所進(jìn)行監(jiān)督管理，并委派其公證員從事公益性公證活動，類似于指定律師辦案。