陳鵬輝　郭麗華

摘 要 21世紀(jì)以來，我國勞動人口年齡結(jié)構(gòu)發(fā)生巨大變化，老齡化趨勢愈發(fā)明顯，人口紅利優(yōu)勢逐漸淡化。由于社會壓力激增、平均壽命延長等諸多因素影響，越來越多身體健康、精力充沛的退休職工活躍在工作崗位上。而我國《勞動法》并未對再就業(yè)退休職工法律地位做出明確規(guī)定，實踐中其勞動權(quán)利時常遭受侵害，本文結(jié)合退休職工社會背景，針對其再就業(yè)現(xiàn)實情況進(jìn)行分析、探討，從勞動立法及行政立法層面提出合理建議，以期保障退休職工勞動權(quán)益。

關(guān)鍵詞 退休職工 再就業(yè) 可行性 法律保障

作者簡介：陳鵬輝、郭麗華，廣州商學(xué)院法學(xué)院本科生。

中圖分類號：D669 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.084

一、當(dāng)代退休職工社會背景

據(jù)相關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，中國已經(jīng)正式步入“老齡化”社會。在發(fā)展中國家范圍內(nèi)，我國人口老齡化的現(xiàn)象尤為嚴(yán)峻，人口老齡化趨勢不斷加劇，至2015年，我國人口紅利已完全消耗殆盡，且整個社會呈現(xiàn)出未富先老的趨勢，同時受計劃生育政策影響的家庭長輩逐漸退休，其子女開始走上工作崗位。我國勞動力數(shù)量減少，勞動力成本加大，勞動力市場整體形勢不容樂觀。

而隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生活水平、醫(yī)療水平等軟硬件條件的逐步改善，人們的思想觀念也發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變。有相當(dāng)一部分達(dá)到退休年齡的職工由于身體素質(zhì)良好，自身又不舍得離開工作崗位，想要繼續(xù)發(fā)揮余熱，為社會創(chuàng)造財富與價值，同時為家庭減輕負(fù)擔(dān)，選擇再就業(yè)。但是由于相關(guān)法律在關(guān)于退休職工再就業(yè)方面缺乏明確規(guī)定，使其權(quán)利卻得不到有效保護(hù)，以至退休職工再就業(yè)勞動糾紛頻發(fā)，權(quán)益受到侵害。筆者認(rèn)為對這一問題應(yīng)當(dāng)予以重視。

二、退休職工再就業(yè)問題的可行性分析

依據(jù)《中華人民共和國憲法》第四十四條規(guī)定，退休制度作為我國公民的一項基本權(quán)利，其通常指職工達(dá)到一定的年齡或工作年限，便退出工作崗位的一項權(quán)利制度。根據(jù)國務(wù)院、勞動和社會保障部發(fā)布的文件表明，我國法定的企業(yè)職工退休年齡為男性年滿60周歲，女性年滿50周歲，女性干部年滿55周歲；因病或非因工致殘，由醫(yī)院證明并經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)完全喪失勞動能力的，退休年齡為男性年滿50周歲，女性年滿45周歲。

（一）退休后再就業(yè)的可行性

第一，從生理角度來看，根據(jù)我國現(xiàn)行退休制度規(guī)定，職工退休年齡具有一定的滯后性。其是基于制定時的環(huán)境背景下確定的，而在當(dāng)前社會生活水平和醫(yī)療衛(wèi)生條件得到巨大發(fā)展的大背景下，我國人口平均壽命已延長到72.1歲。按照現(xiàn)行法律規(guī)定的職工退休年齡，大部分退休職工在退休后都有著良好的身體素質(zhì)，并未喪失勞動能力，且參照發(fā)達(dá)國家相關(guān)制度規(guī)定，很多職工退休后被鼓勵再就業(yè)，依舊活躍在工作崗位上。

第二，從法律層面分析，我國《憲法》第四十二條明確規(guī)定了我國公民享有勞動的權(quán)利和義務(wù)。同時，在我國《勞動法》中，規(guī)定了最低就業(yè)年齡為 16 周歲。法律規(guī)定最低就業(yè)年齡原因在于公民年滿16周歲才具備相應(yīng)的身體素質(zhì)、智力水平等此時才具備勞動行為能力；而法律卻并未對就業(yè)年齡的上限做出相關(guān)規(guī)定，根據(jù)法無禁止皆可為的規(guī)則，那么公民在退休后如果仍舊身體健康具備勞動行為能力的，依法享有勞動權(quán)，退休后選擇再就業(yè)的，受法律保護(hù)。

（二）退休職工再就業(yè)具有必要性

第一，從國家層面來看，年輕勞動力眾多帶來的人口紅利已經(jīng)消失，一定程度上出現(xiàn)勞動力短缺問題；中國已經(jīng)步入老齡化社會，社會撫養(yǎng)壓力進(jìn)一步加重。經(jīng)濟(jì)建設(shè)離不開勞動，改革開放短短三十幾年，我國取得令世界矚目的如此巨大的經(jīng)濟(jì)成就就是依靠我國勞動力眾多帶來的優(yōu)勢。目前我國處于還將長期處于社會主義初級階段，國家的工作重心在于發(fā)展經(jīng)濟(jì)建設(shè)。因此實現(xiàn)退休職工再就業(yè)是符合國家的大政方針的。

第二，從社會層面來看，社會退休職工再就業(yè)一方面有利于縮減投資成本，擴(kuò)大生產(chǎn)性消費(fèi)，創(chuàng)造一定得經(jīng)濟(jì)價值，對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著促進(jìn)作用。就勞動力市場需求而言，現(xiàn)階段我國各行業(yè)均出現(xiàn)不同程度專業(yè)性人才短缺的問題，而企業(yè)又沒有足夠時間、成本去培養(yǎng)專業(yè)人才。退休職工往往有著豐富的工作經(jīng)驗，大多數(shù)掌握有嫻熟的專業(yè)技巧，讓這些人員再就業(yè)一定程度上既能夠彌補(bǔ)專業(yè)性人才的匱乏，填補(bǔ)急需崗位，又能夠在工作的同時繼續(xù)傳授經(jīng)驗，培養(yǎng)更多年輕的專業(yè)性人才，降低企業(yè)的人才培養(yǎng)成本，為社會培養(yǎng)更多的青年人才。

第三，從個人層面分析，一些職工退休后由于離開多年的工作崗位，賦閑在家，生活習(xí)慣上還不能得到很好的適應(yīng)，往往容易產(chǎn)生很強(qiáng)的心理落差，不利于其身心健康。再就業(yè)一方面能夠幫助增強(qiáng)他們的自我認(rèn)同感，讓他們能夠繼續(xù)發(fā)揮余熱，創(chuàng)造價值；另一方面，在計劃生育政策影響下的獨(dú)生子女家庭贍養(yǎng)老人的負(fù)擔(dān)很重，退休職工再就業(yè)一定程度上有利于減輕家庭負(fù)擔(dān)，緩解家庭的生活壓力。

三、我國現(xiàn)實社會退休職工再就業(yè)面臨的焦點(diǎn)問題

一是退休職工缺乏勞動者身份的認(rèn)定。

二是退休職工在工作過程中造成的人身傷害賠償問題。

三是退休職工權(quán)利受到侵害時缺乏救濟(jì)途徑。

四、現(xiàn)階段對于退休職工再就業(yè)保護(hù)的法律依據(jù)與評析

在司法實踐中，由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)定，各地關(guān)于退休職工再就業(yè)上做法不一，往往都出臺了一些政策性的意見或指導(dǎo)性的解釋，但始終缺乏約束力和適法的統(tǒng)一性，在實務(wù)中也爭議較大。目前關(guān)于再就業(yè)的退休職工與用人單位之間形成的法律關(guān)系主要有兩種學(xué)說，即勞動關(guān)系說和勞務(wù)關(guān)系說。

（一）勞務(wù)關(guān)系說

勞務(wù)關(guān)系說認(rèn)為再就業(yè)退休職工作為退休人員不享有勞動權(quán)利，其與用人單位之間形成的用工關(guān)系只能認(rèn)定為是勞務(wù)關(guān)系，且屬于平等主體之間的相互約定，不具有隸屬性，是受《民法》和《合同法》規(guī)范調(diào)整的，此時再就業(yè)退休人員權(quán)利受到侵害時應(yīng)當(dāng)提起侵權(quán)之訴請求損害賠償責(zé)任。

在2010年9月14日施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

事實上再就業(yè)的退休職工與用人單位之間的關(guān)系在一定程度上是具有隸屬性的，雙方看似是平等主體之間相互約定權(quán)利與義務(wù)，但再就業(yè)的退休職工與普通職工在工作內(nèi)容、管理方式上沒有差異，若將其認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，則享有權(quán)利跟履行的義務(wù)是不對等的，與其他勞動者之間享有的權(quán)利也是不平等的，顯然二者之間的法律關(guān)系不完全符合勞務(wù)關(guān)系的特點(diǎn)?？梢娮罡叻ń忉屩袑⑵涠ㄐ詾閯趧?wù)關(guān)系實際上是不利于對勞動者之間平等保護(hù)的，是欠缺妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）勞動關(guān)系說

勞動關(guān)系說認(rèn)為再就業(yè)退休職工與用人單位之間形成的用工關(guān)系屬于勞動關(guān)系，這是由于其與用人單位之間具有隸屬性決定的。勞動者與用人單位之間是否具有隸屬性勞動關(guān)系是區(qū)別于雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的最重要特征，實踐中用人單位對退休職工是依照規(guī)章管理制度來管理約束的，與普通職工無異，由此可以認(rèn)定再就業(yè)的退休職工與用人單位形成的關(guān)系具有隸屬性，不是勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系，是符合勞動關(guān)系特征的。

實踐中部分地區(qū)出臺了一些指導(dǎo)性意見明確規(guī)定了再就業(yè)退休職工與用人單位之間形成的用工關(guān)系是勞動關(guān)系。例如：廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導(dǎo)意見》第17 條明文規(guī)定：用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理。

法律保障體系的完善與經(jīng)濟(jì)有著密不可分的關(guān)系，珠三角地區(qū)作為我國經(jīng)濟(jì)最繁榮的地區(qū)之一，退休職工再就業(yè)是一個非常普遍的現(xiàn)象，涉及此類勞動爭議亦頻繁發(fā)生，而廣東省高級人民法院以及廣東省勞動爭議仲裁委員會下發(fā)的該指導(dǎo)意見被作為廣東省各級法院和仲裁委員會處理此類勞動爭議的依據(jù)廣泛運(yùn)用，影響力較大。因此在處理此類勞動爭議問題時，廣東地區(qū)的做法是具有一定參考、借鑒意義的。

五、退休職工勞動權(quán)利保護(hù)的救濟(jì)途徑

退休職工勞動權(quán)利保護(hù)的救濟(jì)途徑主要依賴于公力救濟(jì)。筆者通過對這一問題的分析，建議對于退休職工再就業(yè)問題救濟(jì)途徑從完善勞動立法工作和行政立法手段兩方面相結(jié)合入手，以勞動立法為主，輔以行政立法手段，在退休職工權(quán)利保護(hù)法律依據(jù)及具體適用上相互配合，以期達(dá)到解決問題的目的。

（一）完善相關(guān)勞動立法

第一，明確再就業(yè)退休職工的法律地位?，F(xiàn)階段關(guān)于退休職工再就業(yè)過程遭遇爭議頻發(fā)，且得不到法律保護(hù)的根源在于法律法規(guī)并未對再就業(yè)的退休職工給予明確的法律地位?！秳趧臃ā分兄灰?guī)定了勞動者的最低年齡要求年滿 16周歲。而要解決退休職工再就業(yè)勞動權(quán)利保護(hù)問題，首先得具備有法律依據(jù)。因此對于這一問題，筆者認(rèn)為有必要從勞動立法上確定其勞動者的法律地位，確認(rèn)其與用人單位之間形成的法律關(guān)系為勞動關(guān)系。

第二，為再就業(yè)退休職工設(shè)定工傷保險。在實務(wù)中再就業(yè)的退休職工勞動權(quán)利無法受到保護(hù)往往就發(fā)生在工傷領(lǐng)域，這也是再就業(yè)退休職工最在意的權(quán)利保障之一。參照《工傷保險條例》來看，條例中并未對排斥退休職工享受工傷保險待遇，而實踐中，退休職工是無法到享受工傷保險的。遇到此種情況只能通過侵權(quán)之訴請求民事賠償這一條救濟(jì)途徑來維護(hù)自身權(quán)利，但侵權(quán)之訴這一救濟(jì)途徑相較于工傷保險救濟(jì)手段而言，獲得救濟(jì)的難度是極大的，一方面要承擔(dān)證明責(zé)任，另一方面要承擔(dān)可能因其自身過錯而喪失獲得賠償?shù)娘L(fēng)險。鑒于此，筆者認(rèn)為有必要擴(kuò)大工傷保險適用對象的范圍，為選擇再就業(yè)的退休職工設(shè)定工傷保險，保障其合法權(quán)益。

第三，完善保護(hù)機(jī)制，擴(kuò)大救濟(jì)渠道。例如：通過立法引導(dǎo)和建立相關(guān)公益性保護(hù)組織。實踐中再就業(yè)的退休職工勞動權(quán)受到侵犯時，救濟(jì)渠道是單一的。如果按照勞動關(guān)系來處理此類問題，退休職工需要先進(jìn)行勞動仲裁，不服再另行起訴，這樣一來，訴訟成本過高可能會直接導(dǎo)致退休再就業(yè)人員在權(quán)益損害時直接放棄維權(quán)，時間上的損耗會更加導(dǎo)致退休再就業(yè)職工放棄法律途徑維權(quán)的道路。筆者認(rèn)為此時有必要加強(qiáng)立法，引導(dǎo)和建立相關(guān)公益性保護(hù)組織。公益性組織由于其專業(yè)性質(zhì)在維權(quán)上比退休職工更輕車熟路，這樣能夠為退休職工提供更廣泛的服務(wù)與幫助，所以國家應(yīng)鼓勵和發(fā)展公益性保護(hù)組織，以法律的形式確認(rèn)其地位，賦予其一定的監(jiān)督權(quán)利，并保護(hù)其發(fā)展，使得其在保護(hù)退休職工再就業(yè)乃至職工就業(yè)勞動權(quán)益上發(fā)揮重要作用。

（二）從行政立法層面保護(hù)勞動權(quán)益

第一，出臺相關(guān)行政立法。行政立法不同于其他法，在實際操作中更具有靈活性和實用性。在我國行政機(jī)關(guān)既享有立法權(quán)，又享有行政權(quán)，由于行政執(zhí)法的必要，行政立法往往與政府決策存在關(guān)聯(lián)。勞動法是當(dāng)退休職工勞動權(quán)益受到侵害通過法律途徑尋求救濟(jì)時作為法律依據(jù)的，而在實際生活中，當(dāng)勞動者權(quán)利受到侵害時第一時間能夠直接求助的對象就是政府機(jī)關(guān)工作部門，而行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時適用的是行政法規(guī)、規(guī)章、條例等行政立法。因此行政立法機(jī)關(guān)出臺相關(guān)文件有利于從行政管理、治理角度去保護(hù)退休職工再就業(yè)問題，更有利于行政執(zhí)法工作。

第二，鼓勵、保障退休職工再就業(yè)。近些年，關(guān)于延長退休年齡的爭論不絕入耳，這是我國目前所處的社會發(fā)展階段以及社會矛盾決定的，筆者認(rèn)為延長退休年齡也是作為一種退休再就業(yè)問題考慮，二者初衷是一致的。從前述對退休職工再就業(yè)問題的可行性分析可以得出，退休職工再就業(yè)是必然的，是符合當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律的。行政機(jī)關(guān)在決策時應(yīng)當(dāng)予以明確鼓勵與支持，同時也應(yīng)當(dāng)對再就業(yè)退休職工的勞動權(quán)利予以保護(hù)，將“老齡化人口包袱”轉(zhuǎn)變成為“老齡人口紅利”，化劣勢為優(yōu)勢，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的健康良好發(fā)展。

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