摘要：刑法的追溯力是刑法學的重要組成，從領域來看它屬于刑法時間效力的部分，涉及刑法學體系的完整性。從作用來看，刑法的追溯力直接影響定罪量刑。刑法追溯力規(guī)定了某種行為是否構成犯罪，決定了處刑的輕重，對其實施不同的效力原則會產(chǎn)生不同的結果。本文從刑法追溯力的概念著手，了解刑法追溯力的含義，從概念上比較其適用范圍的差異，并進行反思，尋求對犯罪人或行為人最有利的模式。同時，本文對從舊兼從輕原則進行了討論。

關鍵詞：刑法；追溯力；法律；從舊兼從輕原則

一、刑法追溯力的概念及含義概述

目前，我國學者對刑法的追溯力有以下幾種解釋：

1、 刑法的追溯力是在討論刑法在未生效前未判決或為審判確定的行為是否適用的問題。如果刑法適用該行為，則具有追溯力，反之則不具有追溯力。這一解釋被廣泛接受并應用。

2、 刑法的追溯力是法律對其生效以前發(fā)生的案件的效力。因為一項法律的適用范圍有限，若其能適用于其生效以前的案件，則具有追溯力，反之則無追溯力。

3、 刑法的追溯力是研究在一個新的刑事法律制定后，該法律是否適用其之前未審判或未確定行為的問題。如果該新法律適用，則其具有追溯力，反之則沒有追溯力。

第一和第三種觀點將刑法的追溯力局限于“未經(jīng)審判或未經(jīng)確定的行為”，符合我國刑法法典的規(guī)定，即“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律、法令、政策不認為是犯罪的，使用當時的法律、法令、政策。如果當時的法律、法令、政策認為是犯罪的，依照本法規(guī)定進行追訴”。國外一些專家學者也對刑法的追溯力提出見解，一些國家也同意刑法的追溯力是指新刑法對其生效以前未經(jīng)審判或判決不明確的行為能否使用的問題。但也有國家認為，新刑法不認為在原判決已生效的情況下，犯罪行為是可取的。他們認為，刑法追溯力的適用對象應擴張到法律生效前的一切行為，范圍比之前的提出的觀點更廣，更大層面上對犯罪人進行了保護。

本文將刑法的追溯力分為廣義與狹義兩種，廣義上的刑法的追溯力指新刑法對其生效前的行為能否適用的問題，狹義上刑法的追溯力指新刑法對其生巧前判決尚未確定或未經(jīng)審判的行為能否適用的問題。

二、 從舊兼從輕原則分析與討論

從舊兼從輕原則是對犯罪人行為權益的保護，體現(xiàn)了法不追溯及過往的原則，目前被世界上大多數(shù)國家所接受。刑法不能溯及過往，是罪刑法定的必然結果。盡管隨著時代的發(fā)展，人們認識到對犯罪人有利的刑事法律可以有追溯既往的效力，處于對保障公民自由的考慮，不得溯及既往原則只適用于不利于罪犯或犯罪化的規(guī)范。在當下，對刑法追溯力的認知主要由從舊兼從輕原則來體現(xiàn)：

1、 從刑法追溯力的廣義概念來看，審理案件時應當根據(jù)行為來決定使用新刑法，這里的行為不僅指已被判決生效所確定的行為，還包括未執(zhí)行、未執(zhí)行完畢、已執(zhí)行但有前科、和未經(jīng)審判或判決的行為。行為不構成犯罪時，可通過減輕刑罰或其他方式來改善行為人狀況。若行為人因犯罪行為正在服刑，新的刑法對其行為規(guī)定了較輕的刑法，在新的刑事法律規(guī)定的限度內可酌情再減輕刑罰。即使已經(jīng)做了最后的宣判且罪犯已經(jīng)服刑，有利于行為人的刑法條款仍具有追溯力。

2、 狹義概念上看，從舊兼從輕原則僅針對新刑法生效前判決上尚未確定或未經(jīng)審判的行為，一旦該行為被生效判決所確定，新刑法則不適用該行為。在中國、泰國、法國、日本、韓國、意大利等地，在罪與非罪的問題上，部分國家認為從新刑法看，即使判決已生效，也不能認為是犯罪，新刑法仍具有溯及既往的效力。一般來說，有兩種后果處理的做法：一是不但停止刑法的執(zhí)行，還消除相應的刑事后果，采取這種做法的有泰國、意大利等；另一種做法是只要刑法尚未執(zhí)行完畢，則終止執(zhí)行，如果已經(jīng)執(zhí)行完畢，則不再過問，采取這種做法的有韓國、法國等。

在刑罰方面，采用狹義概念的國家通常認為，新刑法生效后，新刑法所規(guī)定的刑罰法輕于舊法的，行為已被生效判決所確定，新刑法則對行為不適用。個別國家對刑法做了額外的規(guī)定，如泰國在《泰國刑法典》總則第三條中規(guī)定：行為后法律變更，除其案件經(jīng)確定判決外，使用有利于行為人的法律。在案件經(jīng)終局判決后，原判決所判處刑法較判決后的法律規(guī)定為重，而還未執(zhí)行或正在執(zhí)行的，法院應當根據(jù)案卷資料或行為人、監(jiān)護人、法定代理人或檢察官的請求，按后法重新確定其刑法。行為人被執(zhí)行部分刑罰時，法院在重新確定刑罰時，可酌情考慮后法的規(guī)定，執(zhí)行最低最輕的刑法。若法院認為已執(zhí)行的刑罰是足夠的，則可釋放被告。行為人若需被執(zhí)行死刑，根據(jù)后法規(guī)定，可將宣告的死刑變?yōu)楹蠓ㄋ?guī)定的最高刑。

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張?zhí)於鳎?994-），男，河南省開封市，民族漢，學歷，在讀本科，專業(yè)，偵查學。