張武舉+茍靜

摘 要：作為死刑的執(zhí)行方式之一，“終身監(jiān)禁”誕生于貪污賄賂犯罪立法，其誕生具有一定的刑事政策導向因素。在價值上，終身監(jiān)禁是對死刑威懾的彌補和擴充，其功利價值和倫理價值不容否認。司法適用中，需結(jié)合“罪行極其嚴重”和“根據(jù)犯罪情節(jié)等情況”兩個要素，判定是否能有效消除行為的“社會危害性”及行為人的“個體人身危險性”和“社會危險性”。惟此，方能體現(xiàn)罪刑均衡精神、實現(xiàn)這一死刑執(zhí)行方式的特殊預防效果。在終身監(jiān)禁的溯及力問題上，應當立足于終身監(jiān)禁的本來性質(zhì)進行考察。在執(zhí)行過程中，需要考慮死緩考驗期間有無故意犯罪或重大立功表現(xiàn)、減刑后發(fā)現(xiàn)漏罪以及終身監(jiān)禁期間有重大立功表現(xiàn)等情況分別處理。

關(guān)鍵詞：終身監(jiān)禁；死刑執(zhí)行方式；價值；適用；執(zhí)行

中圖分類號：D924.12 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2017）02-0100-09

作者簡介：張武舉，西南政法大學法學院副教授；茍 靜，西南政法大學法學院碩士研究 （重慶 400031）

終身監(jiān)禁在我國刑法中確立已一年有余，作為一項被普遍認為能夠“替代”死刑給犯罪人帶來“持續(xù)的痛苦”的刑罰方式，成為當下理論研究的熱點話題。就學界研究的趨向來看，主要集中在兩個方面：第一是從死刑廢除論出發(fā)肯定終身監(jiān)禁作為死刑替代措施之評述多見諸于報端；第二是學界的視角多集中在作為終身監(jiān)禁首例的白恩培案的刑法溯及力問題。然而，終身監(jiān)禁與死刑立即執(zhí)行、死緩、無期徒刑的關(guān)系究竟如何？其出臺是否意味著我國刑法總則對于死刑內(nèi)容的修改？是否意味貪污受賄犯罪死刑的實質(zhì)廢除？終身監(jiān)禁是否能替代死刑發(fā)揮死刑威懾？司法人員適用終身監(jiān)禁考量的環(huán)節(jié)和實質(zhì)條件有哪些？終身監(jiān)禁在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)漏罪、有重大立功表現(xiàn)時如何處理？這些問題仍然處于一團迷霧之中，較少有“接地氣”的筆端觸及。鑒于此，本文擬在闡明這一規(guī)定的性質(zhì)的基礎上，探求刑事司法適用終身監(jiān)禁之理性路徑。

一、“終身監(jiān)禁”之立法緣起、性質(zhì)

（一）“終身監(jiān)禁”之立法緣起

作為一個特殊的刑罰執(zhí)行方式，終身監(jiān)禁產(chǎn)生之最為關(guān)鍵的原因在于我國當前從嚴從重懲治貪污賄賂犯罪的刑事政策需要和限制死刑適用的刑事政策需要之間存在的難以調(diào)和的沖突和矛盾，而這對矛盾存在的根本基點是我國近年來貪污腐敗現(xiàn)象愈演愈烈、貪污受賄犯罪現(xiàn)有刑罰設置難以實現(xiàn)罪刑均衡的社會現(xiàn)實。近年，貪污受賄犯罪呈大幅度上升趨勢，對貪污受賄犯罪從嚴懲處也越來越顯得必要。但是司法實踐中，對于貪污賄賂犯罪的懲治卻面臨著“死刑過重，生刑過輕”的尷尬局面和無法實現(xiàn)罪刑均衡的問題1。受嚴格限制適用死刑的刑事政策影響，近年來判處死刑立即執(zhí)行的案件幾乎沒有，唯一兩例被判處死刑立即執(zhí)行的犯罪人也因證據(jù)瑕疵、揭發(fā)其他國家工作人員的違法違紀行為而分別經(jīng)再審、二審改判為死刑緩期兩年執(zhí)行2。因此，貪污受賄罪中輕刑和重刑之間出現(xiàn)了無法銜接的斷層，刑罰設置的板結(jié)狀態(tài)成為貪污受賄罪無法實現(xiàn)罪刑均衡的根本原因。于是，在限制死刑的呼聲和從嚴懲處貪污受賄犯罪的呼聲的夾縫中，如何實現(xiàn)二者的兼顧或合理的平衡成為司法工作者心中的難題。為解決這一問題，立法者急需尋找能夠兼顧從嚴懲治貪污賄賂犯罪刑事政策與我國當前死刑政策的矛盾出路，而終身監(jiān)禁作為一項可改善現(xiàn)有死刑執(zhí)行板結(jié)狀態(tài)的刑罰執(zhí)行方式從而進入立法者的視野，得以在《刑法修正案（九）》中確立。對此，《全國人大常委會就新通過的刑法修正案（九）等答記者問》提到：“應當說，有關(guān)這方面的規(guī)定進一步完善了我們國家懲治腐敗犯罪的一些法網(wǎng)，進一步完善了有關(guān)的制度，加大了對這類制度的懲處。在一些具體的制度上也有一些很重要的修改和調(diào)整”3?？梢姡K身監(jiān)禁由于恰好能彌補貪污受賄犯罪“法網(wǎng)”中缺失的關(guān)鍵鏈條，而成為立法的必然選擇。

（二）“終身監(jiān)禁”之法律性質(zhì)分析

現(xiàn)有研究大多將終身監(jiān)禁定位為“一項死刑替代措施”或“死刑廢除的試驗田”4、“國外的不得減刑、假釋型無期徒刑”5、“依附于無期徒刑執(zhí)行制度而存在的特殊刑罰措施，為終身監(jiān)禁型無期徒刑”6、“死緩的執(zhí)行方式”7。但是存在疑問的是，若將之定位為“一項死刑替代措施”，那么立法者為何不直接選擇廢除貪污受賄罪之死刑而代之以終身監(jiān)禁？在貪污受賄犯罪嚴打的刑事政策下還考慮在貪污受賄犯罪中設置“終身監(jiān)禁”作為死刑廢除的“試驗田”之理由是什么？若將之定位為“國外的不得減刑、假釋型無期徒刑”，那么我國的終身監(jiān)禁為何僅僅規(guī)定在貪污受賄犯罪中且并未以一種獨立的刑種形式出現(xiàn)？若將之定位為“無期徒刑下的刑罰執(zhí)行措施”，那么終身監(jiān)禁于死緩考驗期何以有執(zhí)行死刑之可能？如果將其解讀為“依附于無期徒刑的刑罰執(zhí)行手段”，為何《刑法》第383條第四款并沒有規(guī)定終身監(jiān)禁的適用前提為“被判處無期徒刑”？如果將其理解為“死緩的執(zhí)行方式”，那么為何其在判決時就已經(jīng)由人民法院決定了？如果將其等同與死緩的特殊減刑制度，那么為何僅僅適用于貪污受賄犯罪人的終身監(jiān)禁比故意殺人、強奸這些暴力性犯罪還要嚴厲？顯然，以上解讀都未正確把握終身監(jiān)禁與死刑立即執(zhí)行、死緩、無期徒刑的異同和關(guān)系，未揭示出終身監(jiān)禁的實質(zhì)內(nèi)涵。事實上，終身監(jiān)禁毋寧說將其稱之為“終身監(jiān)禁型死刑”更符合條文解釋和刑罰的理論。

首先，將我國現(xiàn)有的終身監(jiān)禁型定位為死刑的一種執(zhí)行方式，更符合我國現(xiàn)有終身監(jiān)禁的實質(zhì)內(nèi)涵與設置目的。在我國保留死刑的語境下，現(xiàn)有的終身監(jiān)禁尚未具有死刑替代的一般價值，不應將其視為死刑的替代，而更應將其視作為對現(xiàn)有死刑執(zhí)行的補充。也就是說，終身監(jiān)禁型死刑與死刑立即執(zhí)行、死緩一起共同成為死刑的執(zhí)行方式。具體來說，從法條規(guī)定審視，終身監(jiān)禁型死刑同死刑立即執(zhí)行、死緩相同，均為法院在判決做出時即決定的刑罰執(zhí)行方式，不同于一般的減刑、假釋制度，后者考察的是行為人于判決做出后之表現(xiàn)；從刑罰結(jié)構(gòu)上審視，終身監(jiān)禁型死刑是與死緩并列共同作為死刑下的一個刑罰執(zhí)行方式。之所以得出這一結(jié)論，除了基于刑罰理論對終身監(jiān)禁型死刑本身進行的條文解釋外，還有一個重要的原因在于終身監(jiān)禁型死刑本身所體現(xiàn)的刑罰結(jié)構(gòu)設置的階梯性。上文已經(jīng)說過，終身監(jiān)禁型死刑出臺之前，我國刑罰結(jié)構(gòu)一直處于“死刑過重，生刑過輕”的板結(jié)狀態(tài)，刑罰的效果受到功能性凝滯。此時，急需尋求介于死刑立即執(zhí)行與死緩之間的過渡性刑罰方式。也就是說，如果認為必須判處死刑立即執(zhí)行的犯罪人之人身危險性應當達到“必須殺，不殺不足以平民憤”的程度，那么終身監(jiān)禁型死刑則需要達到“即使不殺，也應關(guān)上一輩子”的程度，而死緩則要求達到“可以不殺，也可以不關(guān)一輩子，但至少要比無期徒刑更重”的程度。因此，終身監(jiān)禁型死刑不僅屬于死刑的一種執(zhí)行方式，而且屬于處于死刑立即執(zhí)行和死緩之中間地帶的死刑執(zhí)行方式。只有這樣的解讀，才能使刑罰結(jié)構(gòu)更加完善，死刑執(zhí)行的階梯性更能彰顯，司法者也方能更為理性地適用。

其次，部分學者將終身監(jiān)禁型死刑稱之為終身監(jiān)禁制度的觀點有待商榷1。第一，從宏觀層面講，法學領(lǐng)域中的制度應當為某一部門法律中的一整套體系，包括所有法律原則、法律規(guī)則等由若干子制度串聯(lián)的“網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”。如刑事法律制度由刑法的基本原則、刑法的效力制度、犯罪構(gòu)成制度、刑罰制度等組成，而刑罰制度又由刑罰裁量制度、刑罰執(zhí)行制度、刑罰消滅制度等構(gòu)成。刑法裁量制度又由自首制度、累犯制度、立功制度組成.......最終，這些子制度分離為若干個“原生制度”，原生制度則不再由其他子制度構(gòu)成，而是一系列規(guī)則的總和。第二，從微觀層面講，每一套制度都有其內(nèi)在完整的要素，而這一要素又能完美地組合排列而成為一套獨立且具可操作性的規(guī)則。比如刑法總則規(guī)定的累犯制度，包括累犯的種類、累犯的構(gòu)成條件、累犯的處罰等具體的規(guī)則，這一系列規(guī)則作為累犯制度的要素，完美結(jié)合又缺一不少。通過以上分析，現(xiàn)有的終身監(jiān)禁很難說可以稱之為一項制度，不僅在于從宏觀上其并非是一個獨立的刑種，連原生制度都算不上，而且在于其微觀上缺乏內(nèi)在運行的機制，缺乏決定、適用、執(zhí)行的完整規(guī)則。因此，終身監(jiān)禁制度的稱謂令人難以認同。

二、終身監(jiān)禁型死刑的價值分析

終身監(jiān)禁型死刑作為死刑的執(zhí)行方式之一，其價值體現(xiàn)在對死刑威懾的彌補或補充，這主要包含兩層涵義。從功利角度考量，終身監(jiān)禁型死刑能夠彌補死刑威懾的不足、提高死刑威懾的力度，從而發(fā)揮死刑在預防犯罪目的上具有的最大效益。從倫理角度考量，終身監(jiān)禁型死刑適用對象上的正義性、適用手段上的人道性，從而使得死刑具有正當?shù)牡赖禄A。由此，終身監(jiān)禁型死刑所具有的功利價值和倫理價值是并存的，前者是后者存在的根據(jù)，后者是前者存在的基礎。兩種價值不僅沒有相互排斥，反而在實現(xiàn)刑罰目的與堅守刑罰倫理兩方面存在平衡的空間。

（一）功利價值分析

死刑威懾的功利價值，是指死刑威懾功能的發(fā)揮在實現(xiàn)刑罰目的方面所具有的有用性。其內(nèi)涵包括死刑威懾功利價值的指向和外在表現(xiàn)。死刑威懾的價值指向體現(xiàn)在，國家通過設置死刑以達到被統(tǒng)治者心理強制從而實現(xiàn)預防犯罪的目的。德國學者費爾巴哈提出，“人可能獲得較大的快樂時，就斷絕較小快樂的意念；而可能避免較大的痛苦時，就忍受較小的不快樂。”2 “聰明的立法者應當充分利用人的本性，事先用明確的規(guī)定告訴人們什么是犯罪以及犯罪的法律后果，從而為人們調(diào)整行為提供依據(jù)、縮減犯罪造成的危害”3。從費氏的心理強制說出發(fā)，可以肯定的是，國家之所以選擇適用死刑，實際上是因為人類所具有的“趨利避害”、“避苦求樂”的生物本能為國家所認識到的結(jié)果1。因為， “除非為沖動所驅(qū)使，沒人會走向無可避免的死亡”2。在生命的失去和犯罪所獲得的快樂相比，一個正常理智的人往往會以此選擇抑制犯罪。基于此，國家通過設置最嚴厲的刑罰手段，使被統(tǒng)治者知道刑罰之苦大于犯罪之利，從而遏制被統(tǒng)治者的犯意沖動，以達到預防犯罪的目的，由此死刑的功利價值得以發(fā)揮。死刑威懾功利價值的外在表現(xiàn)，是死刑在實現(xiàn)刑罰目的方面的廉價性。首先，國家行為的功利主義原則決定了國家在縮減犯罪的社會危害時總會考量“投入”和“產(chǎn)出”的效益問題。而死刑被認為是最嚴厲而又最廉價的手段，成為國家的必然選擇。其次，死刑的廉價性還體現(xiàn)在死刑是對人們“避害本能”和“自由意志”的理性運用，從而實現(xiàn)對未然之罪的預防。即國家創(chuàng)制死刑，其總能達到威懾的效果，而降低犯罪的發(fā)生。再次，死刑的廉價性還體現(xiàn)在在犯罪過程中或結(jié)束后，死刑可以迫使犯罪人自動終止或放棄犯罪、積極悔罪、補救損失、自首、立功，從而減輕犯罪所帶來的社會危害。

終身監(jiān)禁型死刑執(zhí)行方式不僅具有死刑威懾的功利價值，還彌補了死刑威懾的不足，提升了死刑威懾的力度。其一，終身監(jiān)禁型死刑可以彌補死刑威懾的不足。死刑否定論者認為，死刑無法威懾“潛在”的犯罪人。因為政治犯出于信仰，激情犯出于沖動，亡命徒出于“孤注一擲”，而應當判處死刑的又恰巧是這些嚴重犯罪的犯罪人。雖然否定論者以此理由否定死刑威懾確實不具有充分的說服力（如果循此觀點，將會否定所有刑罰的威懾力，結(jié)論顯然是荒謬的），但不得不承認死刑立即執(zhí)行對這部分犯罪人而言確實無法形成足夠的威懾。但是，終身監(jiān)禁型死刑恰巧彌補了死刑威懾存在的固有缺陷。因為，無論是政治犯還是激情犯亦或是亡命徒，都不能否定其具有的人之本性——面對生命的剝奪與自由的永久失去，沒有人是不恐懼的。對于這部分犯罪人來說，雖然快速的死不一定能令其恐懼，但是失去自由而長久的生卻能對其產(chǎn)生足夠的威懾；其二，終身監(jiān)禁型死刑可以提高死刑的威懾力度?；谌诵钥剂浚送ǔ灸艿亍皸壦蓝鴵裆?。但對于部分犯罪人來說，卑微茍且地活著不亞于對死亡的恐懼。對于一個不被社會所認同、人生沒有任何希望的人來說，死亡是一種解脫。但若將犯罪人監(jiān)禁終身，則意味著其一生都會受到無休止的痛苦和精神折磨，對于犯罪人本人來講，其受到的痛苦相比死刑更為持久。對于另一部分嚴重犯罪人來說，“大不了就是要命一條”的心理也將使得死刑的威懾力度受到削減。與犯罪所獲得的持續(xù)性快樂相比，死刑的威懾對于他們則顯得短暫易逝。基于“趨利避害”的人之本性，為追求持續(xù)的快樂而冒著短暫痛苦的風險而觸碰刑法的邊界自然無可避免，這也是為何在保留死刑的國家嚴重之罪并沒有減少發(fā)生的原因。因此，終身監(jiān)禁型死刑作為死刑的補充，不僅能夠帶來“持續(xù)的痛苦”，還面臨著死刑的長久威懾。無疑，將會使死刑威懾“最大化”，而具有功利的價值。

（二）倫理價值分析

死刑威懾的倫理價值，即死刑威懾的合理邊界，也就是死刑威懾是否具有正當?shù)牡赖禄A、是否符合正義、人道等倫理要求的問題。關(guān)于這一問題，刑法理論存在著爭議，否定論者認為，死刑威懾是不符合公正、人道要求的，因為對未實施犯罪行為者予以威嚇，有違罪刑法定原則，有懲罰思想犯之虞；并將導致重刑主義，易于造成對公民權(quán)利的侵害。但筆者認為，死刑威懾并不違背正義、人道等倫理要求，也不必然導致重刑、造成對公民權(quán)利的侵害。這有以下幾個方面的理由：其一，死刑作為最古老的刑法制裁手段，當然也承載著貫徹倫理、體現(xiàn)正義的天然使命。從威懾對象的角度看，“懲罰道德上不負責任的人，使懲罰本身擁有了正當性”。死刑是國家制定的，由專門司法機關(guān)代表國家對犯罪分子適用的剝奪性痛苦。而且只能對已經(jīng)構(gòu)成犯罪、經(jīng)過法院有罪判決的人適用死刑，而不能對未實施犯罪的人（包括潛在犯罪人）適用死刑，這是罪刑法定原則的重要內(nèi)容，也是刑罰正義的重要體現(xiàn)。人們是通過“移情”來預期自己的未來，處死一名死刑犯，不會使無辜者、守法者認為自己將會被處死，進而招致他們的反感；其二，死刑并不會違背“分配正義”的要求。正義的死刑威懾要求：威脅那些應當威脅的人，不得威懾那些不該被威脅的人。換言之，死刑威懾應對不同的威懾對象產(chǎn)生不同的威懾效應。對主觀有惡、客觀有害的罪犯，死刑對其示以威懾，并對其施以切實的剝奪性懲罰；對于潛在犯罪人則僅對其示以威懾，使其產(chǎn)生畏懼、憂慮等痛苦；對于主觀無惡，客觀亦無害的自覺守法者，死刑不僅不使其產(chǎn)生任何畏懼，相反還要給予其安全感。因此，從“惡有惡報、善有善報”的倫理觀念出發(fā)，死刑并不違背公正、人道的倫理要求；其三，死刑威懾與“人道”同在。死刑與死刑威懾是不能劃等號的兩個概念，僅就兩者的客觀效果而言，死刑威懾只使?jié)撛诜缸锶水a(chǎn)生了心理畏懼，而死刑則給受刑人帶來了巨大的、現(xiàn)實性的肉體和精神痛苦，甚至帶來生命的喪失，兩者所蘊含的痛苦在現(xiàn)實性上是不可同日而語的。換言之，死刑適用對象的專屬性并不包含著死刑威懾公正性的否定和排斥。并且，不能因為歷史上死刑手段的殘酷而否認死刑的人道性。

終身監(jiān)禁型死刑執(zhí)行方式并不違背死刑威懾的倫理價值，甚至可以說它更體現(xiàn)了死刑威懾存在的倫理價值。從正義性角度考量，終身監(jiān)禁型死刑適用的對象僅為貪污受賄犯罪人中“罪刑極其嚴重”，人身危險性較高的犯罪分子，這部分犯罪分子要么屬于“位高權(quán)重”的“大老虎”，要么與社會其他越軌組織存在密切聯(lián)系，以至于通過其他刑罰手段已無法遏制其權(quán)力尋租，無法消除其犯罪行為所帶來的社會危害及其人身危險性。從公眾的情感出發(fā)，不對其適用終身監(jiān)禁型死刑就無法消除其社會示范效應、無法彌補給社會造成的損害的時候，國家代表社會對其剝奪終身自由就不違背社會正義的要求；從人道性角度考量，終身監(jiān)禁型死刑既保留了死刑的威懾，又同時消弭了死刑的殘酷，使得對犯罪人處以死刑從血淋淋的“斷頭臺”變成了一種心理上的威懾，從“轉(zhuǎn)瞬即逝的殘忍場面”變?yōu)椤俺掷m(xù)性的心理恐懼或悔恨”。這主要是因為，終身監(jiān)禁型死刑雖然采用的是剝奪犯罪人終身自由的刑罰手段，但若犯罪人故意犯罪，其仍將面對著被剝奪生命的可能。雖然這種可能性不是立即地、必然地成為現(xiàn)實，但卻能對其形成持久的心理威懾，以防止其動用職權(quán)的便利而觸碰刑法的邊界?？梢哉f，終身監(jiān)禁型死刑是除了普通死緩外比歷史上任何死刑手段都要人道的死刑執(zhí)行方式，既未逾越社會的倫理觀念，也未違背公眾對國家行為公正性的訴求。既保留了死刑威懾，又充分彰顯了其死刑威懾的倫理價值。

三、終身監(jiān)禁型死刑之司法適用

有學者通過對現(xiàn)行《刑法》第383條第四款規(guī)定1進行分析，提出終身監(jiān)禁型死刑司法適用四要素說——對象僅限于構(gòu)成貪污罪和受賄罪的被告人、貪污受賄的犯罪數(shù)額特別巨大、貪污使得國家和人民利益遭受特別重大損失、被依法判處了死刑緩期執(zhí)行2。但筆者認為，四要素說僅僅是對法條簡單的抽象，并未深入探討終身監(jiān)禁型死刑的實質(zhì)內(nèi)涵，對司法適用實踐而言并無太大的意義。事實上，終身監(jiān)禁型死刑面臨的真正難題包括：終身監(jiān)禁型死刑適用的前提、實質(zhì)條件是什么？如何解釋“犯罪情節(jié)等情況”這一模糊性語言？終身監(jiān)禁型死刑與死刑立即執(zhí)行、死緩之間的區(qū)別和界限在哪里？人民法院決定適用終身監(jiān)禁型死刑時的具體環(huán)節(jié)或步驟有哪些？如何正確理解終身監(jiān)禁型死刑的溯及力問題？等等。這些問題亟待關(guān)注和解決。

結(jié)合終身監(jiān)禁型死刑的立法目的、性質(zhì)、價值、與死刑立即執(zhí)行、死緩的關(guān)系、在死刑中的地位分析，是否適用終身監(jiān)禁型死刑必須基于以下兩個環(huán)節(jié)進行考慮。第一步，應考察終身監(jiān)禁型死刑適用之前提，即從社會危害性層面考察——犯罪人“罪行極其嚴重”，應當判處死刑。其中要求：犯罪分子必須滿足總則規(guī)定的死刑適用條件，同時須符合貪污賄賂罪規(guī)定的死刑適用條件。第二步，應考察終身監(jiān)禁型死刑適用之實質(zhì)條件——“犯罪情節(jié)等情況”。這些情況應當是反映貪污受賄犯罪人人身危險性的具體情況，即是否只有適用終身監(jiān)禁型死刑才能消除其“個體人身危險性”和“社會危險性”。

（一）終身監(jiān)禁型死刑適用之前提

終身監(jiān)禁型死刑適用于“罪刑極其嚴重”被判處死刑的貪污賄賂犯罪分子。從我國《刑法》第383條第四款的規(guī)定可以看出，我國的終身監(jiān)禁型死刑是死刑下的一種新的執(zhí)行方式，因此，其不僅要滿足刑法總則死刑的適用條件，而且要滿足貪污受賄罪適用死刑的條件。根據(jù)我國《刑法》總則的規(guī)定，排除掉審判時懷孕的婦女、已滿75周歲的老人之外，終身監(jiān)禁型死刑的適用對象首先要求是“罪行極其嚴重”的犯罪分子。目前對“罪行極其嚴重”的評價，包括客觀標準說和主客觀標準說。筆者贊同主客觀標準說，并認為“罪行極其嚴重”是對犯罪行為社會危害性的評價，即犯罪的客觀危害和主觀惡性均極其嚴重。從分則的規(guī)定來看，“罪行極其嚴重”的表現(xiàn)為貪污受賄“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”的情形。但這里仍然存在一個爭議。即根據(jù)《兩高司法解釋》1第三條的規(guī)定，“數(shù)額特別巨大”的認定為貪污受賄數(shù)額三百萬元以上，而已滿一百五十萬元不滿三百萬元則可以認定為“其他特別嚴重情節(jié)”。該解釋同時規(guī)定，對于“數(shù)額特別巨大”、“其他特別嚴重情節(jié)”可以“依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。但是，該《兩高司法解釋》第四條又規(guī)定：“貪污、受賄數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑”。從這兩條規(guī)定可以看出，司法解釋對于貪污受賄罪判處死刑的條件不僅矛盾和混亂，且將“其他特別嚴重情節(jié)”納入死刑范圍有違背罪刑法定之嫌。如果依照該司法解釋進行量刑裁量，無疑會擴大貪污受賄罪死刑的適用范圍，也將擴大終身監(jiān)禁型死刑的適用范圍，雖更有利于懲治貪污腐敗犯罪，卻違背了罪刑法定原則對刑法解釋的基本要求。因此，本文認為，“數(shù)額特別巨大”可以以該司法解釋中規(guī)定的三百萬元為參考，但屬“其他特別嚴重情節(jié)”的范圍，只能對其按照《刑法》第383條第一款第三項的規(guī)定，處于“十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)”，而絕不能對其判處“死刑”。因此，只有貪污受賄數(shù)額在三百萬元以上，并使國家和人民利益遭受特別重大損失，才能判處死刑。同時必須認識到，滿足分則規(guī)定的死刑條件并不意味著都一律判處死刑，“貪污受賄數(shù)額在三百萬元以上，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”并不等于“罪行極其嚴重”。除此之外，還應當具體考察給國家和人民利益造成損失的程度，即是否必須動用死刑才能消除其社會危害。

（二）終身監(jiān)禁型死刑適用之實質(zhì)條件

終身監(jiān)禁型死刑適用的實質(zhì)條件，即只有適用終身監(jiān)禁型死刑才能消除其“個體人身危險性”和“社會危險性”。其中，包含兩個標準。其一，從“個體人身危險性”層面，終身監(jiān)禁型死刑適用于判處死刑“不是必須立即執(zhí)行”且“至少應監(jiān)禁終身”的犯罪分子。其二，從“社會危險性”層面，只有對其適用終身監(jiān)禁型死刑才能消除犯罪人行為所引起的社會示范效果。在這一點上，司法者需要審慎地考慮一般預防的目的?；氐健缎谭ā返?83條第四款，雖然其規(guī)定人民法院可以根據(jù)犯罪情節(jié)等情況決定是否適用“終身監(jiān)禁”，但何謂犯罪情節(jié)、犯罪情節(jié)的范圍如何，該法條和司法解釋卻并未涉及。因此，有必要對此處的“犯罪情節(jié)等情況”予以界定。

這里的“情節(jié)或情況”，只有在能夠說明犯罪人之人身危險性時才能發(fā)揮該作用，主要包含三個層面的內(nèi)容：

第一，基于以上分析和禁止重復評價原則的要求，“犯罪情節(jié)等情況”應當剔除表現(xiàn)行為社會危害性（反映客觀危害、主觀惡性的情節(jié)）的各種情節(jié)。由于該部分情節(jié)已在適用死刑時予以考量，因此，不應再納入人身危險性情節(jié)中作為決定終身監(jiān)禁型死刑之情節(jié)。這些情節(jié)包括：貪污受賄的數(shù)額、給國家或人民利益造成的客觀損害。

第二，所謂犯罪人“個體人身危險性”的情節(jié)，主要為再利用職務便利實施相關(guān)犯罪、權(quán)力尋租之可能性，其中自首情節(jié)、坦白情節(jié)、檢舉他人違法違紀等立功情節(jié)、積極退贓情節(jié)、非索賄情節(jié)、未將贓款用于違法犯罪情節(jié)應當作為選擇何種死刑執(zhí)行方式的重點情節(jié)，貪污受賄后表現(xiàn)好、認罪悔罪情節(jié)應當作為次要情節(jié)考量。其中，同時有一種重點情節(jié)及其他次要情節(jié)時，對犯罪人不適用死刑立即執(zhí)行而選擇適用終身監(jiān)禁型死刑更妥當，同時有兩種以上重點情節(jié)時，應考慮對犯罪人適用死緩。

第三，彰顯犯罪人“社會危險性”的情節(jié)主要包括犯罪人的職權(quán)大小、社會關(guān)系，即其中的“位高權(quán)重”者、與社會越軌組織關(guān)系密切且充當其“保護傘”者、與國外不法組織可能存在密切關(guān)系者，其貪污受賄行為所帶來的社會示范效應達到了其他死刑執(zhí)行方式已無法消除的程度。此時，考慮到刑罰一般預防目的和死刑威懾的實現(xiàn)，即使“個體人身危險性”符合應當判處死緩的程度，但由于綜合其“社會危險性”，其人身危險性已然達到應“監(jiān)禁終身”的程度。

綜上，終身監(jiān)禁型死刑之適用既要考察行為的社會危害性，亦要考量行為人的人身危險性。在社會危害性上，貪污受賄行為必須達到“罪刑極其嚴重”的程度，只有對其判處死刑才足以“平民憤”。同時，為了使刑罰的輕重恰到好處地“與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”，刑罰的裁量除了考慮上述行為的社會危害性之外，還必須充分考慮行為人的人身危險性。因此，如果犯罪人罪前、罪中、罪后的行為表現(xiàn)所彰顯出來的人身危險性處于“死刑立即執(zhí)行過重，死緩、無期徒刑過輕”的程度時，只有對其判處死刑同時決定予以終身監(jiān)禁型死刑，方能達到罪刑均衡原則的要求及實現(xiàn)刑罰預防之目的。

（三）終身監(jiān)禁型死刑之刑法溯及力

關(guān)于終身監(jiān)禁型死刑的刑法溯及力問題，最典型的問題就是學界關(guān)于“白恩培被判終身監(jiān)禁案”的爭議。趙秉志教授認為，從立法精神與立法本意上看，終身監(jiān)禁旨在對屬于非暴力犯罪的貪污受賄犯罪慎用死刑立即執(zhí)行，即其應當僅適用于原本應當判處死刑立即執(zhí)行而根據(jù)具體案情從寬適用死緩的情形，而不能適用于原本應當判處死緩的貪污受賄犯罪人1。而最高法院的解釋也似乎是贊同了趙秉志教授的觀點，即終身監(jiān)禁適用于本來應當適用死刑立即執(zhí)行的罪犯而不是適用死刑緩期執(zhí)行的罪犯，對白恩培判處終身監(jiān)禁實際上并不違反從舊兼從輕原則。筆者認為，判斷安陽市中級人員法院對白恩培的判決是否正確必須立足于終身監(jiān)禁型死刑本身的法律性質(zhì)進行評價。也就是說，關(guān)于終身監(jiān)禁到底是依附于死刑立即執(zhí)行下的刑罰方式，還是屬于死刑緩期執(zhí)行下的刑罰方式，抑或?qū)儆谔幱谒佬塘⒓磮?zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的中間刑罰方式，是評判本案的關(guān)鍵。誠如前文所述，我們認為，終身監(jiān)禁型死刑屬于與死刑立即執(zhí)行和死緩并列并成為居中銜接兩者的死刑執(zhí)行方式。據(jù)此，在對發(fā)生于2015年11月1日前的涉案行為定罪量刑時，應依“從舊兼從輕”的原則處斷。具體而言，在死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行之間，若舊法認為不符合死緩的適用條件而應當判處死刑立即執(zhí)行時，則按照新法對犯罪人判處終身監(jiān)禁型死刑就符合“從舊兼從輕”原則。若舊法本應當判處死刑緩期二年徒刑，則按照新法對其判處終身監(jiān)禁型死刑就違背了“從舊兼從輕”原則的要求。具體到“白恩培案”，白恩培受賄數(shù)額高達兩個億以上，社會影響惡劣，給國家和人民利益造成重大的經(jīng)濟損失，其社會危害性已然達到“罪刑極其嚴重”之程度，對其判處死刑自然沒有爭議。但綜合白恩培案的具體情節(jié)，其在歸案后，“如實供述自己罪行，主動交代辦案機關(guān)尚未掌握的大部分受賄犯罪事實；認罪悔罪，贓款贓物已全部追繳，具有法定、酌定從輕處罰情節(jié)”2?？梢?，白恩培的人身危險性未達到“必須立即執(zhí)行”的程度。綜合考慮，只能認為白恩培案屬于應當判處死緩而非應判處死刑（立即執(zhí)行）的情形。因此，對白恩培適用終身監(jiān)禁是否違背了刑法溯及力上的“從舊兼從輕”原則，的確有商榷之余地。

四、終身監(jiān)禁型死刑之執(zhí)行

（一）兩年考驗期間有故意犯罪或有重大立功表現(xiàn)的處理

終身監(jiān)禁型死刑的決定適用并不代表其在執(zhí)行中必然適用。在人民法院決定對其終身監(jiān)禁型死刑的判決生效后，還必須考察在其死緩執(zhí)行期間有無故意犯罪、有無重大立功表現(xiàn)。因為，根據(jù)《刑法》第50條第一款的規(guī)定，如果故意犯罪或者有重大立功表現(xiàn)，死緩便分別變更為死刑與二十五年有期徒刑。此時，對犯罪分子人身進行終身剝奪的刑罰或者由生命刑予以取代，或者由有期限的自由刑所取代，從而使終身監(jiān)禁型死刑失去適用的基礎。因此，只有死刑緩期兩年考察之間，無故意犯罪且無重大立功表現(xiàn)，才能執(zhí)行“終身監(jiān)禁”。這也說明，終身監(jiān)禁型死刑作為殘酷性次于死刑立即執(zhí)行的死刑執(zhí)行方式，其適用仍然具有嚴格的限制。不同于死刑立即執(zhí)行一旦被核準生效犯罪人便再無救贖的希望和機會，終身監(jiān)禁型死刑在判決做出后還給了犯罪分子兩年考驗期，在此期間其可以通過重大立功的方式使終身監(jiān)禁型死刑的判決不再執(zhí)行。

（二）死緩依法更改為有期徒刑后發(fā)現(xiàn)漏罪的處理

如果在死緩期滿依法減為有期徒刑后，發(fā)現(xiàn)犯罪分子在判決前尚有其他漏罪，根據(jù)《刑法》第69條、第70條的規(guī)定，應當對其以吸收原則，判處犯罪分子死刑。如果根據(jù)兩年考察期間的表現(xiàn)，可以認為“不是必須立即執(zhí)行”的，仍然可以對犯罪分子判處死刑緩期兩年執(zhí)行。但是，如果根據(jù)犯罪情節(jié)等情況，僅僅判處死刑緩期兩年執(zhí)行顯得過輕時，人民法院也可以同時決定死緩期滿依法減為無期徒刑時，對犯罪人以終身監(jiān)禁型死刑。雖然在死刑緩期執(zhí)行期間，犯罪分子也可以通過重大立功行為逃脫終身監(jiān)禁型死刑架筑的冰墻，但是在某種程度上，由于其立功行為降低了先前犯罪行為的社會危害性，降低了其主觀惡性程度，因此依法減為有期徒刑也并非一定就違背罪責刑相適應原則的要求。

（三）終身監(jiān)禁型死刑執(zhí)行期間，有重大立功表現(xiàn)的處理

終身監(jiān)禁型死刑執(zhí)行期間，對于有重大立功表現(xiàn)的犯罪人，能否適用《刑法》第78條第一款“應當減刑”的規(guī)定，存在肯定說和否定說?？隙ㄕf認為，《刑法》第383條第四款關(guān)于終身監(jiān)禁型死刑執(zhí)行的規(guī)定并非第78條第一款規(guī)定的例外。因為“終身監(jiān)禁型無期徒刑”也是無期徒刑的一種，有重大立功表現(xiàn)時自然應當適用《刑法》第78條第一款關(guān)于減刑的規(guī)定。如黎宏教授主張，“犯罪分子只要努力改造也不是沒有自我救贖的機會”，并認為《刑法》第383條第4款的規(guī)定“對不得減刑、假釋的無期徒刑執(zhí)行期間犯罪分子有重大立功表現(xiàn)的是否仍然不得減刑、假釋卻沒有明文規(guī)定”，“如果說被判處死緩終身監(jiān)禁的貪污受賄分子在死刑期間有重大立功表現(xiàn)而允許......減為二十五年有期徒刑的理論成立的話，那么......被判處終身監(jiān)禁的犯罪分子在無期徒刑執(zhí)行期間只要有重大立功表現(xiàn)，也應與其在死緩執(zhí)行期間一樣被特殊對待”。然而，否定說則認為，從法條規(guī)定之“不得減刑、假釋”之明確性出發(fā)，再無減刑可能。這也符合文義解釋優(yōu)于其他解釋的原則。其次，從減刑假釋的功能上講，判處死緩且決定終身監(jiān)禁型死刑本身就體現(xiàn)了對犯罪分子的寬容，因此不需再度“獎勵”。再次，刑罰追求的公平是相對而非絕對的公正。在此，筆者贊同否定說的觀點，其一是因為《刑（九）》規(guī)定的終身監(jiān)禁型死刑作為一項刑事政策的產(chǎn)物，本身就是為了懲治貪污、賄賂犯罪而生，以避免貪污受賄犯罪人權(quán)力尋租，進而扎緊貪官“越獄”的口子，封堵貪官“越獄”之路。如果允許被判處終身監(jiān)禁型死刑的人可以因“重大立功”獲得減刑，將會使現(xiàn)有的終身監(jiān)禁型死刑失去意義，在執(zhí)行上形同虛設。其二是根據(jù)法條主義的解釋規(guī)則，條文已經(jīng)明文規(guī)定了“不得減刑、假釋”，而并沒有采用“如果沒有重大立功表現(xiàn)，不得減刑、假釋”之表述，就說明了現(xiàn)行刑法通過反向規(guī)定肯定了對終身監(jiān)禁型死刑在執(zhí)行過程中出現(xiàn)重大立功表現(xiàn)也“不得減刑、假釋”。在此情況下，司法者若擅意超越法律的規(guī)定進行解釋，就會導致“法官造法”失去邊界，進而導致“法律虛無主義”，故黎宏教授的觀點有待商榷。最后，至于立法為什么肯定死緩考驗期間犯罪分子可通過重大立功行為阻卻終身監(jiān)禁的執(zhí)行，是因為終身監(jiān)禁一旦確定，則無減刑、假釋之可能，實際上等于不再給犯罪分子任何獲得自由的機會。因此，在該“制度”在我國完善之前，法律只能嚴格限制終身監(jiān)禁型死刑的適用，一來是給犯罪人一定減刑的機會，二來是出于審慎適用終身監(jiān)禁的考慮。

五、余論：終身監(jiān)禁型死刑的現(xiàn)狀和不足

終身監(jiān)禁型死刑作為死刑的一種新的執(zhí)行方式，具有推動我國刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整的獨特意義。在改善我國“重刑過重，輕刑過輕”的尷尬局面上立法者果斷而又審慎地邁出了第一步。從司法實踐上看，自《刑法修正案（九）》規(guī)定終身監(jiān)禁型死刑以來，至今并無幾例1，但是從終身監(jiān)禁型死刑具備的功能和意義來講，其適用仍然大有可為，尤其是白恩培案的適用雖有違從舊兼從輕原則，但的確以此開啟了終身監(jiān)禁型死刑適用的先河。作為不容忽視的事實，終身監(jiān)禁型死刑的立法確立確實是我國法治發(fā)展歷史性的一步。

但是，從其立法設置上來看終身監(jiān)禁型死刑仍然具有不成熟性和不完善性。主要表現(xiàn)在：受刑事政策的影響，終身監(jiān)禁型死刑的適用對象僅為貪污受賄罪的犯罪分子，在適用范圍上過于狹窄。其次，至今尚無任何司法解釋對“犯罪情節(jié)等情況”予以解釋，將使司法操作存在困難。再次，終身監(jiān)禁型死刑的性質(zhì)定位模糊，使得“從舊兼從輕”原則在終身監(jiān)禁型死刑的刑法適用問題上出現(xiàn)爭議。最后，終身監(jiān)禁型死刑之執(zhí)行過程中的一系列問題，如重大立功、發(fā)現(xiàn)漏罪等問題，尚需立法的進一步明確。而這一系列問題的存在，將會對終身監(jiān)禁型死刑的適用造成司法障礙。因此，必須認識到，今后若想加強終身監(jiān)禁型死刑的適用效果，還應當在立法技術(shù)層面、司法適用與執(zhí)行層面等方面做出更多的努力。

（責任編輯：徐遠澄）

Abstract： As an execution mode of death penalty，life imprisonment was born in embezzlement crime and bribery crime，which has specific criminal policy factors. It can remedy and expand the death penalty deter in value， so the utility value and the ethic value of which cant be denied . In applicable conditions， we need to consider whether the criminal elements commit the most heinous crimes and the circumstances of the crime and other circumstances to determine whether we can eliminate the criminal social harm and offenders individual danger， social danger. we have to consider the balance between crime and punishment and the effect of special prevention . As for the retroactivity of life imprisonment， we should analysis based on its nature. In the implementation process， we need to consider whether the offender took an intentional crime or major meritorious service .

Keywords： Life Imprisonment；the Mode of Death Penalty；the Value of Life Imprisonment ；Judicial Application ；Implement