汪洋 張佳琪

法律服務(wù)

法眼看待霸道“生育條款”

汪洋 張佳琪

據(jù)媒體報道，某婦幼保健院女員工懷孕前需向醫(yī)院申請，并在醫(yī)院審批后設(shè)定的3個月內(nèi)懷孕，超時或提前懷孕的要進行罰款，罰款金額從幾千元到上萬元不等，并且“超時”懷孕的職工，3年內(nèi)不得評優(yōu)提職。北京市通州區(qū)衛(wèi)計委相關(guān)部門介入調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，自2012年1月1日起至今，該醫(yī)院已對11名懷孕的在職職工進行處罰，共計收取罰款19萬元。

其實為了應(yīng)對接連不斷的生育高峰，早在幾年前，不少單位就已經(jīng)采取各種措施，防止女員工集中生育導(dǎo)致人手短缺。某學(xué)校為避免出現(xiàn)此類狀況，與初婚初育女教師簽訂《計劃生育責(zé)任書》，不僅要求員工上報預(yù)備懷孕時間，且如出現(xiàn)計劃外懷孕生育，將可能“工作不保”，此外還限定了各科“可懷孕生二胎”的教師名額，有的學(xué)科女教師的相關(guān)名額甚至要排到10年后。

如今，該婦幼保健院行為的曝光，再次將女職工權(quán)益保護的問題推至臺前。廣受輿論詬病的焦點集中于：1．女職工懷孕需向單位申請；2．限期3個月必須準(zhǔn)時懷上；3．違反規(guī)定要課以罰金。另外，作為為“準(zhǔn)媽媽”們保駕護航的婦幼保健院，卻對自己醫(yī)護人員的生育大加限制，頗有諷刺意味。

首先，“限期懷孕”“排隊生子”的規(guī)定已觸法律底線

一是與自然規(guī)律相悖

何時懷孕生子，原本應(yīng)該是女性根據(jù)自我意愿、身體狀況、家庭安排等因素自主決定的事情，出于自愿，而非強制。而要求女職工必須在3個月內(nèi)懷孕，從自然規(guī)律上，很難實現(xiàn)。作為專業(yè)醫(yī)院，做出這類違背生理科學(xué)的規(guī)定，原本就是不應(yīng)該的，即使技術(shù)手段可能，這一規(guī)定也是對育齡女性基本人權(quán)的不尊重。

二是與我國相關(guān)法律精神相悖

從法律上而言，女職工享有平等就業(yè)的權(quán)利，其結(jié)婚、生育不應(yīng)成為被用人單位拒之門外的理由。婦女兒童權(quán)益保護法、勞動合同法、《女職工勞動保護特別規(guī)定》等法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定單位不得侵犯婦女生育自由的權(quán)利，在勞動聘用合同或服務(wù)協(xié)議中不得規(guī)定限制女職工結(jié)婚生育的內(nèi)容。單位采用明文規(guī)定或“潛規(guī)則”暗示等方式，要求本單位女職工接受“限制生育”，是對法律精神與內(nèi)容的挑戰(zhàn)與對抗。

三是處罰措施設(shè)置違反法律規(guī)定

根據(jù)我國勞動合同法的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動紀(jì)律等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動和切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。上述法律規(guī)定要求用人單位在建立內(nèi)部制度時需滿足的條件，即內(nèi)容合法、程序適當(dāng)、平等協(xié)商、公示告知。其一，如前文所述，“限期懷孕”“批準(zhǔn)生子”的規(guī)定本身有違自然規(guī)律和法律精神，其基礎(chǔ)內(nèi)容已經(jīng)不被認可；其二，單位規(guī)定對違反“限期懷孕”的女職工課以罰金、暫停評優(yōu)評職，甚至降級開除，已屬于“直接涉及勞動者切身利益”的事項，需要經(jīng)過民主程序、平等協(xié)商方能出臺適用，否則在程序上存在瑕疵；其三，用人單位的規(guī)章制度只有在送達、公示或明確告知女職工后，方能產(chǎn)生效力，否則將不對女職工產(chǎn)生約束；其四，如果用人單位以女職工未按規(guī)定懷孕生子而將其開除或解聘，將因解除理由缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)而承擔(dān)違法解除的賠償責(zé)任。

其次，此問題的產(chǎn)生暴露出深層次的矛盾交織

一、女職工特殊權(quán)益VS用人單位保護缺位

女性因生理特點和家庭角色，在勞動力市場中總體處于較為弱勢的地位，因此為了更加平等的職業(yè)環(huán)境，往往給予女性更多權(quán)利與保護。霍爾姆斯在《權(quán)利的成本》中曾主張任何權(quán)利的行使均是需要成本的付出及人為制度的支持；否則，權(quán)利易受侵害。因此為了公正與平等，在勞動法等法律領(lǐng)域及社會政策中均有體現(xiàn)出對于女性，尤其是處在孕期、產(chǎn)期和哺乳期（以下簡稱“三期”）內(nèi)的女性，以傾斜和優(yōu)待，以消除固有的歧視。根據(jù)我國勞動法、勞動合同法等相關(guān)法律規(guī)定，女職工在職場中主要受到以下保護：1．女職工在“三期”的，用人單位不得依照提前30日以書面形式以及裁員的規(guī)定解除勞動合同。如果勞動合同在“三期”內(nèi)屆滿的，合同期限自動順延至“三期”情形消失，即除勞動合同法第39條規(guī)定的情形以外，用人單位不享有單方與“三期”女職工解除勞動合同的權(quán)利。2．用人單位應(yīng)當(dāng)為女職工及時、足額繳納社會保險，女職工在懷孕、分娩等暫停工作期間，享受產(chǎn)假、產(chǎn)假工資或生育津貼、生育醫(yī)療費報銷等福利待遇。

但法院通過案件審理發(fā)現(xiàn)，女職工的上述權(quán)益在現(xiàn)實中并沒有獲得全面落實，用人單位對于法律給予女職工特殊保護的條款沒有給予足夠的重視和正確的理解。在勞動合同的履行過程中，普遍存在欠繳生育保險，違法調(diào)崗、辭退“三期”女員工、產(chǎn)假工資支付不及時、不足額等情形；同時亦存在規(guī)避法律變相損害女員工權(quán)益的情形，如隨意調(diào)整懷孕女員工的崗位，強迫其主動離職；利用單位考勤制度漏洞，以“曠工”等理由開除“三期”女職工；對女職工懷孕、生育設(shè)置苛刻的障礙等。產(chǎn)生爭議訴至法院后，用人單位往往因沒有合法的制度規(guī)定、沒有合理的解除依據(jù)、沒有履行強制的法定義務(wù)，而承擔(dān)違法后果。

二、職工生育自由VS單位生存利益

一方面，生育權(quán)作為一項自然權(quán)利，育齡婦女有選擇生育或不生育自由；作為一項基本人權(quán)，在我國的憲法、人口與計劃生育法、婦女權(quán)益保護法等多部公法都有所體現(xiàn)，如我國《婦女兒童權(quán)益保護法》規(guī)定：婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。任何單位不得以結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由，辭退女職工或者單方解除勞動合同。但是，即使法律對職場女性進行了特別的保護，仍不能完全遏制現(xiàn)實中侵害女職工權(quán)益的種種行為。未婚未育女性在求職時遇到各種隱性障礙；在職女性因懷孕、生子等受到單位冷落、排擠、邊緣化等情形時有發(fā)生，面對不公待遇，為了保住“飯碗”，女性勞動者往往忍氣吞聲或者屈從于單位安排。雖然伴隨著社會不斷進步，傳統(tǒng)男權(quán)時代的壁壘逐漸破除，女性在更新的領(lǐng)域中扮演的角色日漸豐富，但是面對家庭和職場的雙重壓力，女性自主與自由之困擾仍然存在。

另一方面，也不能對單位一味苛責(zé)。考慮到“三期”女職工的身體狀況，用人單位往往會在工作安排和強度上有所減少，而且女職工從孕期開始，直至哺乳期結(jié)束，一般需要兩年左右的時間。這期間用人單位除了負擔(dān)對于“三期”女職工的各項法定義務(wù)，往往需要附加更多的管理或經(jīng)營成本。一旦出現(xiàn)女職工“扎堆”生育的情形，將會沖擊單位日常工作的運轉(zhuǎn)。如果用人單位規(guī)模較小，恐怕面臨難以為繼的風(fēng)險；如果用人單位處于業(yè)務(wù)高峰，或許會打亂整個團隊的工作節(jié)奏。用人單位為了保障生存和發(fā)展，有權(quán)選擇有利于風(fēng)險規(guī)避、效益最大化的管理政策，因此，許多單位通過內(nèi)部規(guī)定，約束女職工的生育自由，雖然有違法律規(guī)則，卻也有其苦衷。此外，若將全部責(zé)任加之于企業(yè)，必然會增加其運營及風(fēng)險的成本，用人單位為追求更高的商業(yè)利益，極有可能會在聘用員工時表現(xiàn)出更大的性別歧視，由此則更不利于保護女性員工的權(quán)益。

三、鼓勵生育的政策導(dǎo)向VS社會資源的分配緊張

2013年，第十二屆全國人大常委會第六次會議表決通過《關(guān)于調(diào)整完善生育政策的決議》，決定放開單獨兩孩政策，以應(yīng)對人口老齡化；從2016年1月1日，全國范圍全面依法放開兩孩政策實施。據(jù)統(tǒng)計，北京市實行“單獨二孩”政策首年，北京市就收到再生育申請人數(shù)30305例，“全面二孩”政策放開后，申請生育人數(shù)進一步增長，2016年3月，北京市社區(qū)孕產(chǎn)婦建冊數(shù)量首次突破3萬。

我國大多城市存在基礎(chǔ)資源過度集中的現(xiàn)象，以醫(yī)療衛(wèi)生資源為例，孕產(chǎn)婦更傾向于擠進三級醫(yī)院或公立婦幼醫(yī)院，造成醫(yī)院產(chǎn)科或者專業(yè)化婦幼醫(yī)院人滿為患。北京市相關(guān)醫(yī)院面對的產(chǎn)婦分娩壓力一直巨大，從2004年開始，北京市的產(chǎn)婦分娩量從10萬一路增至2014年的25萬，平均年增幅10%?！岸⒄摺狈砰_后，面對突如其來的高分娩量、高危量，北京市在床位、人員等幾乎所有孕產(chǎn)資源上全面告急，而在醫(yī)護人員數(shù)量上，三級助產(chǎn)機構(gòu)醫(yī)生數(shù)量卻不升反降，從2013年的2447人下降到2015年的2383人。助產(chǎn)士增長也十分緩慢，其中還有30%～40%擁有助產(chǎn)資質(zhì)者不在產(chǎn)科崗位。各大型婦幼醫(yī)院的現(xiàn)有醫(yī)護力量人員處于“連軸轉(zhuǎn)”狀態(tài)，諸如北京通州婦幼保健醫(yī)院作為依靠財政的事業(yè)單位，在人員編制上自主性不大，擴編增招往往需要層層審批，面對“二孩”媽媽井噴式的增長，醫(yī)護資源超負荷運轉(zhuǎn)，“一個蘿卜一個坑”的現(xiàn)狀使得崗位一旦出現(xiàn)空缺，勞動力無法及時補充，將造成更嚴(yán)重的工作積壓，為了保證組織機構(gòu)的正常運轉(zhuǎn)或為了保證更多產(chǎn)婦幼兒得到照顧，院方想到犧牲自己員工的利益。這就造成了新聞事件中一面是受到政策鼓勵的“準(zhǔn)媽媽”們“搶號建檔”“一床難求”；一面是醫(yī)護人員自身的順利生育難以保障的尷尬局面。

最后，走出尷尬窘境呼喚治理“良方”

國家鼓勵生育的政策導(dǎo)向無疑是整個社會的紅利，但同時也使得部分用人單位陷入勞動力缺口擴大化的尷尬境地，不得已劍走偏鋒。為解決集中生育帶來的“副作用”，避免類似“限期懷孕”的“奇葩”規(guī)定再次出現(xiàn)，需要社會各方的持續(xù)努力。

一是不合理的規(guī)定需要整改，人社部門、工會也要指導(dǎo)女職工懷孕人數(shù)比較集中的用人單位與有生育意愿的女職工加強溝通，在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上盡量錯開生育時間，提前做好預(yù)案、安排工作，保證單位的正常運行。

二是政策的變化必然會對用工市場造成沖擊，從長遠計，應(yīng)該從源頭上解決問題，用人單位主動調(diào)整用工制度及人事安排，加強人員結(jié)構(gòu)合理化和用工機制的多元化，亦可探索政府購買社會服務(wù)，成立人才儲備庫，建立健全相關(guān)行業(yè)人員交流機制，通過配套制度安排來積極應(yīng)對。

三是加強、細化對女職工的保護，既要保護女職工生育等特殊權(quán)利，也要保護用人單位對女職工的管理權(quán)力，同時，加強對女職工保護的執(zhí)行力度。盡管我國各項法律對女職工實行了特殊優(yōu)待，但由于執(zhí)行力度不夠、違法成本低，女職工在就業(yè)甚至職位晉升方面難免會受到生育的影響。

結(jié)語：在醫(yī)院、學(xué)校等女職工集中的單位，極容易出現(xiàn)生育集中的現(xiàn)象，的確給單位的工作安排造成被動。但用人單位在應(yīng)對洶涌而來的“生育潮”時，應(yīng)當(dāng)清醒地認識到不能觸碰法律賦予職工的基本權(quán)利，當(dāng)前仍有不少單位對勞動法律等認識程度不夠深刻，規(guī)章制度存在諸多漏洞，甚至采取專橫、簡陋的管理方法，這樣不僅無益于勞動者權(quán)益的維護，對抗法律精神的規(guī)定也阻斷了單位與員工的親近與信任。隨著法律制度的持續(xù)完善、社會政策的不斷細化，基礎(chǔ)資源的分配會逐漸趨于合理，而當(dāng)前用人單位在處理女職工生育休假與工作開展之矛盾時，應(yīng)將重心置于科學(xué)的管理制度、完善的員工培養(yǎng)和適度的經(jīng)濟投入，同時也應(yīng)當(dāng)注重對“三期”女職工的特殊關(guān)懷，這不僅僅是為了應(yīng)對國家的強制性規(guī)定，更是為了維護勞資雙方的合法利益。

12年前協(xié)議離婚，兒子跟誰生活，撫養(yǎng)費如何承擔(dān)，離婚協(xié)議白紙黑字，作出了明確約定。然而，離婚協(xié)議中的撫養(yǎng)條款未能經(jīng)受住時間考驗，保質(zhì)期不過三五年，撫養(yǎng)費問題時時讓這對離異夫妻藕斷絲連。12年3場官司，每一場官司都指向撫養(yǎng)費增加。物價漲，工資漲，撫養(yǎng)費是不是也該綁在一起，連年上漲呢？

2016年，第三場官司又起訴到法院，撫養(yǎng)費增加的“快進”模式能否再度開啟？湘西南某縣法院又會如何判決？

工資漲 物價漲撫養(yǎng)費也要漲

“你這樣不顧家，日子過得還有什么意思！”

“每天風(fēng)里來，雨里去，還不是為了這個家。你不要橫挑鼻子豎挑眼，不體諒的話，這日子是沒法過了?！?/p>

“我不體諒？你說，每天早上出去，半夜才回，孩子才幾個月，一大攤的家務(wù)事，全部拋給我，這難道是顧家！”

“你以為我樂意??？人在江湖飄，身不由己，天天守在家里，西北風(fēng)都沒得喝。今晚還有應(yīng)酬，有事等我回來再說?！?/p>

2004年7月的一天，湘西南某縣城，郭明剛回到家，便被妻子吳琳劈頭蓋臉一頓埋怨，聽得煩了，借口還有應(yīng)酬，逃之夭夭。在外游蕩兩個小時，郭明估摸著妻子氣順了，才悄悄回到家，哪料妻子怨怒未消，又是一頓搶白，風(fēng)波再次爆發(fā)。這樣的日子，已經(jīng)持續(xù)好幾個月，而從前，生活不是這樣的，夫妻倆也曾恩恩愛愛，和和睦睦……

2000年，經(jīng)過3年戀愛跋涉，郭明和吳琳在親友祝福聲中，手牽著手走進了婚姻殿堂。都是23歲，都想在兩人世界里再瀟灑幾年，結(jié)婚后，小兩口不急著要孩子，直到2003年，雙方父母催得急了，才著手孕育愛情結(jié)晶?！霸烊恕惫こ淌猪樌?，2004年初，他們的兒子小光呱呱墜地。如期降臨的孩子，沒能讓夫妻倆更緊密地粘合在一起，平添的家務(wù)瑣事，卻讓兩人陷入不停的爭吵之中。

兒子哭鬧，妻子嘮叨，郭明不想待在家里。他在一家公司工作，本就公務(wù)繁忙，應(yīng)酬多多，早出晚歸，有著天然的借口。吳琳呢，初為人母，育兒經(jīng)驗缺乏，雖有父母相助，還是手忙腳亂，心情越來越煩躁，見丈夫早晚不見，心中怨氣郁積，疑惑更是越來越大。多疑的妻子碰上整天見首不見尾的丈夫，這日子還能平靜嗎？自此，爭吵替代了和諧，夫妻倆3天一小吵，5天一大吵……

爭來吵去，難道要離婚？他們的孩子才幾個月?。“凑栈橐龇ǖ囊?guī)定，女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后6個月內(nèi)，男方不得提出離婚。吳琳分娩不到半年，郭明根本沒有離婚