編者按：銀行理財產品在規(guī)模上已經穩(wěn)坐我國資產管理行業(yè)的第一把交椅。銀行理財逐漸成為居民存款的重要流向，匯聚起了相當可觀的社會財富。但當前銀行理財產品存在的管理能力不強、收益下降、同業(yè)競爭激烈等問題不僅挑戰(zhàn)銀行的管理和應對能力，也考驗著監(jiān)管機構頂層設計和調控規(guī)制的智慧。本期邀請到中國政法大學的賀紹奇和北京化工大學的裴亞洲兩位老師就銀行理財的法律問題進行深入探討。賀紹奇認為，銀行必須以更公開透明、更體貼客戶需求和更負責任、更專業(yè)的標準為客戶提供信賴服務，才能最終在資管時代勝出。本刊第137頁刊登了裴亞洲的《我國商業(yè)銀行理財產品監(jiān)管思路的回顧與展望》一文，作者通過梳理銀監(jiān)會在十二年中對銀行理財產品的具體監(jiān)管措施，為金融主管部門對銀行理財產品的未來監(jiān)管思路做出了展望和預測。

在我國，長期以來，投資理財總是與非法集資、龐氏騙局、剛性兌付等糾結纏繞。無論是體制內還是體制外的金融機構，其推出的各種精心包裝的理財計劃或產品核心目的是募集資金，而不是提供高附加值的金融服務或投資服務，為客戶創(chuàng)造價值。規(guī)模日漸龐大的理財行業(yè)最終淪落為令人頭疼的規(guī)避監(jiān)管、累積金融風險的影子銀行體系，理財成了金融機構監(jiān)管套利的工具。因此，在即將到來的大資管時代，我國銀行理財業(yè)需要完成由監(jiān)管套利到為客戶創(chuàng)造價值服務的蛻變和轉型。而要完成蛻變與轉型，就必須將銀行理財的法律關系由普通委托代理關系提升到特殊的信賴法律關系，以信任與信賴取代剛性兌付的擔保信用，讓專業(yè)服務提供者承擔信賴義務，讓投資者承擔投資風險，以實現(xiàn)賣者有責、買者自負。信任與信賴必須在專業(yè)體貼周到、盡心盡責盡職高質量的服務環(huán)境中才能建立，這一方面要求監(jiān)管和相關法律制度要致力創(chuàng)造此種服務環(huán)境，促進和推動理財服務的公開透明，加強對投資者或金融消費者的保護，同時也要求服務機構轉變經營理念，注重客戶體驗，加強合規(guī)管理，防范聲譽風險，培育信賴服務文化，取信于客戶。

銀行理財業(yè)務法律糾紛暴露出的問題

根據筆者檢索，“案由”為“金融委托理財合同糾紛”的，共檢索出8個案例。在這8個案例中，經過兩審終審的銀行理財糾紛案件共有5例，詳見表1。

上述糾紛暴露出來我國銀行理財普遍存在的一些問題：

第一，糾紛多因錯誤銷售引起。所謂錯誤銷售，就是銀行將不適合客戶的產品銷售給了客戶，導致客戶蒙受不能接受的損失。上述案件中，客戶普遍都對本金蒙受損失的結果無法接受，并將責任歸咎于銀行的誤導和欺詐。

第二，銷售環(huán)節(jié)適當性評估淪為走過場，不能取信于客戶。上述糾紛中，客戶均指控銀行在產品銷售過程中未履行信息披露義務或風險揭示說明義務，或存在誤導，或施加了不當影響，導致客戶在相關法律文件上簽字。

第三，銀行從業(yè)人員將客戶簽名認可的文件作為推卸責任、掩蓋其銷售過程中不當行為的擋箭牌。在這些糾紛中，被告銀行均以客戶有簽名認可的文件作為抗辯，而且得逞。這就使銷售過程中銷售人員種種不當行為得以掩蓋。

第四，法院將投資理財關系視為商事法律關系，將客戶視為投資牟利的商人，只對商事交易外觀進行審查，客戶簽署了有關認可文件后，就要承擔禁止反言的不利后果，拒絕對簽署文件過程、導致原告損失的真正原因進行實質審查，據此，5個案件的法官均判原告敗訴。

這些問題帶來危害就是，資管機構難以與客戶建立起基于信任和信心的信賴關系，信任與信賴的缺失，高額回報的虛假承諾、剛性兌付或保證收益也就成為資管機構唯一能夠拿得出手的營銷賣點，這就導致中國資管業(yè)務長期始終與欺詐、剛性兌付、龐氏騙局以及違法違規(guī)的監(jiān)管套利等問題糾結纏繞，難以自拔，始終走不上健康發(fā)展的正軌。

問題成因分析

銀行理財業(yè)務中存在的上述問題根源于以下三個錯誤的認知：

錯將銀行理財產品或計劃當成一錘子終端投資產品買賣。在銀行個人理財業(yè)務中，發(fā)行集合理財產品就是我國商業(yè)銀行銷售資產管理服務的主要形式。在銷售理財產品時，銀行刻意突出的賣點就是理財所帶來的回報，且有意地模糊理財風險，而且也不向投資者披露理財計劃的投資策略與資產配置的具體信息。銀行與客戶之間唯一交流與溝通就是理財產品發(fā)售過程，產品一旦出售，銀行與客戶之間就幾乎再無交流，也基本不再向客戶進行信息披露，整個理財過程對于客戶而言極其不透明。這樣，理財服務就淪為簡單的產品買賣了。

從上述案例中可以看出，業(yè)界和法官均把投資理財產品或計劃的銷售當成了終端產品的買賣，是普通的產品買賣關系，適用的買賣關系中“買者當心”原則：一旦售出、概不退換、賣者無責。這忽視了一個基本客觀事實，即銀行理財業(yè)務出售的不是產品，出售的是理財服務，是基于信任和信心的財富管理服務。理財產品的售出是服務法律關系的形成，服務供給的開始，而不是服務關系的終結。銷售過程中的信息披露、風險揭示與說明，以及投資者適當性評估是為了保障服務提供者所提供的服務與客戶需求是相匹配的，是建立信任和信賴關系的一個不可或缺的步驟，這個過程決定了客戶對服務體驗和服務效果的評價。對于客戶而言，結果比過程更為重要，只有過程贏得了客戶的信任和信心，客戶才能坦然面對理財的結果。對于服務機構而言，過程比結果更重要。也即，對于客戶而言，必須取得適合其目標的服務，否則，服務機構就要對錯誤銷售負責。對于服務機構而言，一旦發(fā)生錯誤銷售，除非服務機構能夠舉證證明銷售過程中是由于客戶原因導致錯誤銷售，否則服務機構就不能免責。因為，只要發(fā)生錯誤銷售，對服務機構來說損害最大的不是法律責任，而是客戶信任和信心的喪失，能夠贏得和維持客戶信任和信心就是服務機構的聲譽風險。

錯將理財的法律關系看成商人之間的商事關系，而不是金融消費關系。消費者購買各種資管產品或計劃，與投資者直接進入一級市場或二級市場購買債券或股票等投資產品有本質的區(qū)別。投資者直接購買發(fā)行人發(fā)行的債務性工具或權益工具，是直接投資行為，投資者自己獨立行使投資判斷，應當為自己的判斷負責，承擔投資風險。在資管業(yè)務中，消費者購買的是投資管理人（投資顧問）的投資服務，是投資管理人受托管理財富，行使投資判斷、操作投資，購買發(fā)行人發(fā)行的債務性工具或權益工具以及其他金融資產，消費者是借助投資管理人專業(yè)的投資服務進行間接投資，財富所有權與財富的控制權及管理權發(fā)生了分離，購買服務的消費者可享受投資管理人投資產生的收益，但同時也須承擔相關風險，并向投資管理人支付服務費用。這是典型的金融消費關系，服務提供者是經營者，而購買服務的人是缺乏投資專業(yè)技能和知識，并需要得到保護的金融消費者。

錯將理財的法律關系看成是普通委托關系，而不是基于信任和信心的信賴關系。2005年銀監(jiān)會出臺的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》（以下簡稱《理財管理辦法》）規(guī)定商業(yè)銀行可以提供理財顧問服務和資產管理服務。銀監(jiān)會將提供資產管理服務的銀行與客戶之間的關系定位為含糊不清的委托代理關系而不是信托關系。銀監(jiān)會這樣作的理由是：“我國《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定，商業(yè)銀行不得從事證券和信托業(yè)務，同時利率尚未完全市場化，銀行開發(fā)銷售個人理財產品面臨的約束較多，潛在的法律風險較大。為厘清相關業(yè)務的法律性質，降低相關法律風險，《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務是建立在委托代理關系基礎之上的銀行服務，是商業(yè)銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務。”對于銀監(jiān)會對銀行理財中銀行與客戶法律關系的定性，最高人民法院也予以認可。最高人民法院認為，“實踐中絕大多數委托理財更符合委托代理法律關系的特征”，而“絕大多數委托理財行為與信托行為的構成條件相去甚遠”，因為“委托理財適用信托法所規(guī)定的信托行為時，涉及監(jiān)管部門審批、信托機構資質、以信托方式從事委托理財活動資質等系列問題”。將理財定性為委托代理關系就意味著銀行理財只是銀行機械被動地執(zhí)行客戶指令或指示的普通代理行為，而不是能動地利用的自己專業(yè)優(yōu)勢提供高附加值的財富管理服務。將銀行理財中的銀行與客戶關系定位為代理關系大大降低了對銀行服務標準的要求，因為在代理關系中，客戶對受托人的授權只是代為某種行為，銀行與客戶之間通常無須基于高度信任的信賴關系，銀行無須對客戶按照最高誠信標準承擔信賴義務。而在信賴關系中，客戶完全仰仗受托人的專業(yè)判斷和管理才能，將財產的支配權及管理權完全委付給受托人，銀行與客戶之間的信賴關系必須得到保障，受托人才不至于辜負客戶的信任與信賴。這就意味著，對銀行提供的服務要以最嚴格的誠信標準進行審查，銀行必須承擔信賴義務，將客戶利益放到優(yōu)先位置，不得利用客戶的信任或信賴，向客戶施加任何不當影響，損害客戶的利益。一旦因違反信賴義務而發(fā)生糾紛，法院將以最嚴格的誠信標準對受托人的服務進行司法審查，不僅要對服務的形式進行審查，而且要對服務的效能進行審查。但由于法院錯誤地將銀行理財關系定性為普通民事代理關系，只對銀行服務進行形式審查，而不是按照信賴關系對服務內容及效能進行實質審查，這就大大降低了對理財服務標準的要求，降低了對金融消費者的法律保護，無助于促進金融機構與投資者信任與信賴關系的培育與發(fā)展，對于我國資產管理業(yè)和市場的培育與發(fā)展而言是非常有害的。

在上述糾紛中，銀行在銷售理財產品很明顯地存在誤導、欺詐，利用專業(yè)優(yōu)勢對客戶施加了不當影響。在一些案件中，法院庭審調查清楚地顯示，銀行往往在把產品銷售給投資者后才做投資者適當性測試，而且在銷售過程中，銀行工作人員對投資者進行誤導勸誘時有發(fā)生。但法院卻只對銀行與客戶簽訂的法律文件做形式上的審查，不對銀行銷售過程和服務的實質內容，以及銷售人員利用投資者對銀行的信任和信賴可能施加不當影響進行司法審查，從而簡單草率地就得出“買者自負、賣者無責”的結論。在這些案件中，雖然銀行贏得了訴訟，但必然會導致客戶對銀行信任與信賴及銀行聲譽的損害。

將銀行理財業(yè)務轉型為信賴服務

要實現(xiàn)我國銀行理財業(yè)務轉型，將其轉型為值得信任的信賴服務，就必須做好以下幾點。

統(tǒng)一資管的定性及監(jiān)管標準。對于銀行理財業(yè)務而言，必須在業(yè)務運作和法律上明確，銀行理財業(yè)務出售的是服務，是資管機構為實現(xiàn)委托人的投資目的和受益人的利益而提供的財富管理服務，是基于客戶信任和信心的信賴服務?？蛻襞c資管機構基于理財產品銷售而形成的法律關系屬于信賴關系，資管機構及其從業(yè)人員要遵守相關法律、法規(guī)、規(guī)章，而且還要受到信賴義務的約束。

信賴關系不同于一般的委托代理關系，信賴關系意味著，除受目的（信托目的或投資目標）約束外，受托人享有全權處理受托財產的權力或權利，也就是說，只要不偏離信托目的或投資者投資目標，受托人享有充分運用其專業(yè)技能與知識，根據市場環(huán)境對受托財產進行管理的自由裁量權，不受委托人或受益人的干涉。而投資判斷通常是在信息不對稱、不充分、不完備、充滿了不確定性環(huán)境下，依靠管理人經驗、專業(yè)知識與技能，甚至是直覺做出的判斷。要充分發(fā)揮專家理財的作用，就必須充分賦權，給予資管經理人員積極發(fā)揮其專業(yè)判斷能力足夠的空間。賦權越大，賦權合約對受托人的約束就越難做到完備，道德風險就越大，對信任與信心預期就越高，要求承擔信賴義務標準就愈高。

理財本質上是一種替他人管理財富的信賴服務，管理人與委托人之間的關系必須是建立在信任與信心基礎上的信賴關系，管理人要應對其提供的管理服務承擔信賴義務（fiduciary duties），即按照最高的誠信標準忠實義務和勤勉義務，為最大化實現(xiàn)委托人的目的和受益人最大利益服務，而委托人或受益人則要承擔理財中的投資風險，這就是所謂的“賣方有責、買方自負”。要統(tǒng)一資管的監(jiān)管標準，就必須統(tǒng)一所有資管業(yè)務的定性，對所有資管機構及其從業(yè)人員按照最高誠信標準建立信賴義務標準，對任何利用客戶信任和信賴，誤導或對客戶施加不當影響的行為都要嚴厲制裁，為購買此類服務的投資者或消費者的權益提供有效的保障。

加強信賴義務的立法與監(jiān)管，建立和健全我國信賴法。我國應當充分發(fā)揮監(jiān)管執(zhí)法的引導及教育作用，充分挖掘我國傳統(tǒng)文化中的信義文化，培育中國特色的信賴文化。在我國，資管業(yè)務長期以來被歸類為普通委托代理服務，信賴文化和信賴法缺失。我國可借鑒英美等發(fā)達國家的信賴法，充分挖掘我國傳統(tǒng)文化中的信義文化，利用當前我國統(tǒng)一資管監(jiān)管標準的契機。監(jiān)管機構可以通過制定行業(yè)行為規(guī)范和從業(yè)操守規(guī)則，建立和健全有中國特色的信賴服務的標準和行為規(guī)范，加強監(jiān)管執(zhí)法，引導和規(guī)范資管行業(yè)的發(fā)展，發(fā)展有中國特色的信賴法，培育有中國特色的信賴文化，將理財行業(yè)轉型為信賴服務行業(yè)。

轉變服務理念，加強合規(guī)管理。資管機構須降低銷售過程和運營過程的聲譽風險，培育風清氣正的信賴服務文化，推動理財業(yè)務轉型。在資管業(yè)務中，要充分發(fā)揮專家理財的作用，就必須獲得客戶充分信任及充分授權。要取得客戶信任和充分授權，就必須體貼客戶需求，注重客戶體驗，保持良好的聲譽。從發(fā)達國家的經驗來看，機構的聲譽是維系客戶信任與信賴，維持長期財富管理關系的充分必要條件。統(tǒng)計表明，在1933年到1969年期間，華爾街頂級投行資管業(yè)務基于信任形成的長期關系戶無論是客戶數量還是業(yè)務量都占到一半左右。摩根士丹利資管業(yè)務中，只委托摩根士丹利一家的專屬客戶占其客戶總數的60.99%，業(yè)務量占總量的69.34%；雷曼兄弟專屬客戶占客戶總數的57.65%，業(yè)務量占62.44%；高盛專屬客戶占客戶總數的67.37%，業(yè)務量占42.62%；第一波士頓專屬客戶占客戶總數的45.63%，業(yè)務量占42.6%；美林專屬客戶占客戶總數的51.08%，業(yè)務量占30.67%。伴隨著資管業(yè)務立法完善、監(jiān)管的加強和技術的進步，信賴關系越來越仰仗法律規(guī)則和正式合同條款的約束，但客戶信任和信心和受托人的聲譽仍然是維持信賴關系不可或缺和不可替代的力量。1980～2009年間，高盛專屬客戶占客戶總數的38.92%，業(yè)務量占36.12%，摩根士丹利專屬客戶占比為39.37%，業(yè)務量占33.74%；美林專屬客戶占比為36.04%，業(yè)務量占25.88%；雷曼兄弟專屬客戶占比為38.57%，業(yè)務量占24.58%；第一波士頓專屬客戶占32.04%，業(yè)務量占21.89%。長期專屬客戶在客戶中的數量和業(yè)務量仍然占到三分之一。

要維持客戶的信任與信賴，在資管業(yè)務中，合規(guī)管理比合法的法務管理更重要，維持聲譽比防止擔責更重要。當下，仍有許多人錯誤地將合規(guī)風險等同于違法風險（或法律風險），將合規(guī)管理等同于法務管理，所以，認為只要不違法，沒有受到法律制裁，就沒有風險，沒有損失。這種理念是錯誤的，合規(guī)是更高層次的追求，它要求行為主體的行為不僅合乎法律，而且還要合乎主流價值觀和公共倫理，合乎公眾的良好預期。盡管違法一定構成違規(guī)，產生合規(guī)風險，導致聲譽損失，但違規(guī)并不一定構成違法，合規(guī)風險的暴露并不一定導致法律制裁，但必然會導致聲譽受損，甚至受到公共輿論的譴責。違法后果很容易消解，而受損的聲譽通常卻很難修復，這就是美國許多著名金融機構寧愿付出巨額罰金與監(jiān)管機構或受害方和解的原因。資管機構與從業(yè)人員聲譽一旦受損，就很難取信于客戶。因此，加強合規(guī)管理就要求加強對服務過程的監(jiān)督和規(guī)范，以更高服務理念和標準贏得和維持客戶信任和信賴，而不是靠高回報和剛性兌付的承諾來贏得客戶。

（作者單位：中國政法大學）