董曉明

摘 要：《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》規(guī)定建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務(wù)三個序列。社會各界對專業(yè)承包企業(yè)中的預拌混凝土企業(yè)適用法律產(chǎn)生了明顯的分歧。本文通過分析預拌混凝土企業(yè)性質(zhì)、《產(chǎn)品質(zhì)量法》中“建筑材料”的定義，認為預拌混凝土屬于建筑施工的一部分，應(yīng)當屬于《建筑法》的調(diào)整范疇。

關(guān)鍵詞：預拌混凝土；法律法規(guī)

一、引言

隨著社會化大生產(chǎn)不斷發(fā)展，專業(yè)分工不斷細化。建筑業(yè)設(shè)立了施工總承包、專業(yè)承包、施工勞務(wù)三個序列[1]。取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)通常會將專業(yè)工程依法分包給擁有專業(yè)技術(shù)和專門施工設(shè)備的專業(yè)承包企業(yè)，既可以促進企業(yè)發(fā)揮各自優(yōu)勢，揚長避短，又能夠有效的提高工作效率，降低工程造價，保證工程質(zhì)量及縮短工期。但隨著建筑業(yè)專業(yè)分工的細化，對專業(yè)承包企業(yè)中的預拌混凝土企業(yè)適用法律，呈現(xiàn)出認識不清的現(xiàn)狀。

目前，不少省市對預拌混凝土企業(yè)的監(jiān)督管理是由建設(shè)主管部門依據(jù)《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）進行管理，但也有質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局依據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》）進行管理的情況。各地方法院對預拌混凝土質(zhì)量不合格引發(fā)的合同糾紛適用法律也有不同的認識。

本文根據(jù)預拌混凝土行業(yè)的實際情況以及對相關(guān)法律法規(guī)的理解，嘗試進行解答，供大家研討、商榷。

二、預拌混凝土企業(yè)性質(zhì)

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》規(guī)定建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務(wù)三個序列。該標準第三條第二款進一步規(guī)定，取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)應(yīng)對所承接的專業(yè)工程全部自行組織施工，勞務(wù)作業(yè)可以分包，但應(yīng)分包給具有施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)。因此，專業(yè)承包企業(yè)屬于施工單位，而在《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》的目錄中，專業(yè)承包序列資質(zhì)等級標準第13項為“預拌商品混凝土專業(yè)承包資質(zhì)標準”，基于上述標準，預拌商品混凝土專業(yè)企業(yè)屬于從事施工活動的專業(yè)承包企業(yè)。預拌商品混凝土專業(yè)企業(yè)屬于《建筑法》所稱之“施工單位”，屬于該法律之調(diào)整范疇。

因此，對預拌混凝土攪拌站的監(jiān)督管理，依據(jù)《建筑法》，應(yīng)當是由建設(shè)主管部門負責的。

三、預拌混凝土受何種法律法規(guī)管轄

預拌混凝土企業(yè)是施工企業(yè)，屬于《建筑法》之調(diào)整范疇。而不是通常理解上的材料供應(yīng)商，從法律意義上來講，預拌混凝土企業(yè)從事的不是生產(chǎn)某種產(chǎn)品的生產(chǎn)活動，而是進行的施工活動，預拌混凝土企業(yè)拌制的混凝土是施工過程中的階段性產(chǎn)物，拌制的混凝土性能參數(shù)表征的是其施工的質(zhì)量。而在實際社會分工中，混凝土攪拌本身即屬于建筑施工的一部分，只是基于質(zhì)量控制、環(huán)境保護等需要，由預拌混凝土專業(yè)企業(yè)在施工現(xiàn)場以外為建筑工程預拌混凝土并運輸至施工現(xiàn)場進行澆筑。預拌混凝土企業(yè)拌制的混凝土性能，代表的是其施工成果，應(yīng)當屬于施工質(zhì)量。

因此，預拌混凝土質(zhì)量問題應(yīng)當屬于《建筑法》中施工質(zhì)量相應(yīng)條款的調(diào)整范疇[2]。

四、預拌混凝土是否屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“建筑材料”

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動，必須遵守本法。本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本法規(guī)定；但是，建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定”[3]。通常非專業(yè)人士想當然的認為預拌混凝土企業(yè)性質(zhì)為材料供應(yīng)商，預拌混凝土屬于建筑材料，會產(chǎn)生預拌混凝土應(yīng)按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》管理的錯誤認識。

首先，需要先明確預拌混凝土的定義。按照《預拌混凝土》GB/T14902-2003里面的定義，預拌混凝土是指水泥、集料、水以及根據(jù)需要摻入的外加劑、礦物摻合料等組分按一定比例，在攪拌站經(jīng)計算、拌制后出售的并經(jīng)采用運輸車，在規(guī)定時間內(nèi)運至使用地點的混凝土拌合物[4]。預拌混凝土不進入流通領(lǐng)域，不能銷售，只能使用。預拌混凝土的加工行為，只是施工方施工行為的外化，系施工行為地點轉(zhuǎn)移到了混凝土生產(chǎn)企業(yè)，雙方的合同屬于建筑合同。不屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條“加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”。因此，其質(zhì)量不由《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)范。

其實，《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法釋義》（以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法釋義》）指出，用于建設(shè)工程的建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備，如果作為一個個獨立的產(chǎn)品而被使用的，則應(yīng)屬于產(chǎn)品質(zhì)量法的調(diào)整范圍。比如，建筑鋼材、門窗、電梯等，雖然用于建設(shè)工程成為原材料或者組裝件，不妨礙將其作為獨立的產(chǎn)品進行監(jiān)督管理。根據(jù)預拌混凝土的定義，預拌混凝土僅僅是拌合物，是施工過程中產(chǎn)生的階段性產(chǎn)物，在規(guī)定時間內(nèi)運至使用地點，交貨后還需要由施工方負責澆筑、振搗和養(yǎng)護才最終形成混凝土成品，不是作為一個個獨立的產(chǎn)品而被使用。而實際生產(chǎn)中，預拌混凝土企業(yè)的確也只提供拌合物這種半成品，只負責交貨之前的工作性和標準養(yǎng)護條件下到齡期的強度。預拌混凝土只是施工過程中產(chǎn)生的階段性產(chǎn)物，交貨后還需要由施工方負責澆筑、振搗和養(yǎng)護最終形成混凝土成品，也的確不是作為一個個獨立的產(chǎn)品而被使用。因此，預拌混凝土不屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》所界定的產(chǎn)品范圍，在實際操作中也無法將其作為獨立的產(chǎn)品。

五、由預拌混凝土質(zhì)量不合格引發(fā)合同糾紛的舉證責任

由于預拌混凝土不屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整范疇，由混凝土質(zhì)量不合格引發(fā)合同糾紛不應(yīng)視為產(chǎn)品質(zhì)量糾紛，而應(yīng)視為建筑合同中的民事侵權(quán)糾紛。因此不能采用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的產(chǎn)品責任實行無過錯責任原則，即受害人要求生產(chǎn)者賠償時，無須證明生產(chǎn)者是否存在過錯，而是由生產(chǎn)者依照本法的規(guī)定，對其生產(chǎn)的產(chǎn)品是否具有本法規(guī)定的免責事由，自己是否具備法定的免責條件，承擔舉證責任。而是應(yīng)按照一般民事侵權(quán)責任中的過錯責任，受害人要求賠償?shù)模瑧?yīng)當對責任人的過錯承擔舉證責任，即民事訴訟法第六十四條規(guī)定的，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。

六、結(jié)論

預拌混凝土從法理上、從社會分工的實際情況還是從行政執(zhí)法的操作性上，都屬于建筑施工的一部分，混凝土攪拌站拌制的混凝土性能參數(shù)表征的是其施工的質(zhì)量。預拌混凝土質(zhì)量屬于施工質(zhì)量的一種形式，應(yīng)當屬于《建筑法》而非《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整范疇。

參考文獻：

[1]建市[2014]159號.建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準[Z].

[2]中華人民共和國主席令第91號.中華人民共和國建筑法[Z].

[3]中華人民共和國主席令第33號.中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法[Z].

[4]GB/T14902-2003.預拌混凝土[S].