摘 要：股東代表訴訟權(quán)股東的重要訴權(quán)之一，在保護(hù)小股東的利益方面起著重大的作用。本文擬簡單通過對英國和美國的股東代表訴訟制度發(fā)展及近況研究，對我國目前的股東代表訴訟制度中提出完善的建議，構(gòu)建平衡公司經(jīng)營效率及中小股東權(quán)益的中國模式的股東代表訴訟制度。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；股東

一、股東代表訴訟概述

1.股東代表訴訟的概念與特征

股東代表訴訟，也稱派生訴訟，是指當(dāng)公司的權(quán)益遭受不當(dāng)行為的侵害，而公司怠于就該不當(dāng)行為提起訴訟時，符合法定條件的股東可以為了公司利益而以自己的名義對不當(dāng)行為人提起訴訟，追究其法律責(zé)任，判決結(jié)果由公司承受的訴訟制度。①其具有“派生性”和“代表性”，一方面股東代表訴訟權(quán)的產(chǎn)生派生于公司，股東是代替公司行使訴權(quán)，以免公司權(quán)益受損，另一方面原告股東是代替公司所有股東起訴，所以訴訟結(jié)果對原告股東和非原告股東同樣產(chǎn)生影響。

2.股東代表訴訟的功能與意義

正所謂，沒有股東就沒有公司。股東賦予公司生命，公司理應(yīng)保護(hù)股東的權(quán)益，在最大范圍內(nèi)實現(xiàn)股東利益最大化。股東派生訴訟在保護(hù)股東權(quán)利，維護(hù)股東利益方面起著至關(guān)重要的作用，尤其表現(xiàn)為中小股東，由于他們本身持股比例低，在很多方面都具有天然的劣勢，所以派生訴訟對他們來說無疑是保護(hù)自身及公司利益的最后一道防線。更重要的是，派生訴訟的懲戒功能和教育功能也不容忽視，通過對不當(dāng)行為人的制裁，約束公司管理者的行為，可以有助于公司秩序的維護(hù)和達(dá)到公司治理的根本目標(biāo)。

二、國外立法例考察

1.英國的股東代表訴訟制度

股東代表訴訟制度起源于英國，其被認(rèn)為是著名的“福斯規(guī)則”的例外，即正當(dāng)原告原則和多數(shù)決原則，也就是原則上公司受到侵害時，公司應(yīng)當(dāng)以自己的名義、公司的身份提出訴訟，或以法律指定的代表人的名義起訴，而只有股東個人受到侵害，該股東才可以就其個人的損害直接起訴。而且英國法承認(rèn)簡單多數(shù)股東可以批準(zhǔn)針對公司的不正當(dāng)行為，承認(rèn)公司決定的集體性。所以在英國股東代表訴訟就只能限于這兩大原則的例外了，主要是四個例外：首先“個人權(quán)利”的例外是指當(dāng)不法行為侵犯股東個人權(quán)利時，該股東有權(quán)提起直接訴訟尋求救濟(jì)；其次“不合法或越權(quán)行為”例外和“特別多數(shù)”例外，也就是如果行為是不合法的或是特別多數(shù)股東批準(zhǔn)的行為，不受上述兩原則的限制，股東可以提起訴訟；再次“欺詐小股東”的例外，當(dāng)不當(dāng)行為構(gòu)成欺詐且不當(dāng)行為人自己控制了公司時，應(yīng)該賦予小股東訴訟權(quán)，否則他們的損失將永遠(yuǎn)得不到救濟(jì)。最后正義的例外②。

2006年英國公司法的修改雖然在一定程度上促進(jìn)了股東代表訴訟的行使，如董事的任何違反義務(wù)的行為都可能導(dǎo)致訴訟、原告股東不必證明不當(dāng)行為人控制了公司，但是仍然未改變傳統(tǒng)的英國法更傾向于確保公司效率的立法原則。所以在英國，小股東更多選擇的是不公平損害救濟(jì)手段，而且不公平損害救濟(jì)的適用范圍寬，股東提起訴訟容易，補救措施靈活且公正。

2.美國股東代表訴訟制度

雖然股東代表訴訟的法律源于英國，但是英國的“福斯規(guī)則”與美國的股東代表訴訟沒有多大關(guān)系，所以美國一開始對股東代表訴訟采取的是寬松的態(tài)度，在隨后的發(fā)展階段，美國法對股東代表訴訟逐漸作出了限制，首先采用以下兩種方法一用竭公司內(nèi)部救濟(jì)手段，二是對屬于公司商業(yè)判斷的行為不能提起訴訟。在19世紀(jì)70年代受英國法的影響，股東代表訴訟被增加了一些實體和程序上的規(guī)定，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及于英國。直到20世紀(jì)初，寬大的態(tài)度導(dǎo)致股東代表訴訟被濫用，隨后部分州頒布了費用擔(dān)保的法規(guī)來限制訴訟數(shù)量，可實際的作用也是微乎其微。20世紀(jì)70年代，特別訴訟委員會的誕生對股東代表訴訟起到了一定的限制作用，根據(jù)該制度，公司內(nèi)部由獨立董事組成的特別訴訟委員會可以以訴訟不符合公司最佳利益為由終止股東代表訴訟。

縱觀美國的股東代表訴訟法律發(fā)展階段，可以發(fā)現(xiàn)雖然對于股東代表訴訟的限制逐漸嚴(yán)格，但是總的來說，其在美國的作用比在英國的作用要重的多。這與一個國家的立法原則，法律傳統(tǒng)不無關(guān)系，因為美國總是傾向于保護(hù)小股東的利益，而且在美國私法救濟(jì)往往比公法救濟(jì)更受歡迎。

三、我國的股東代表訴訟制度不足與完善

1.我國股東代表訴訟制度概述

我國的股東代表訴訟制度是在2005年公司法修訂時引入的，主要體現(xiàn)在《公司法》152條中，《公司法》第152條共三款內(nèi)容，分別規(guī)定了提起股東代表訴訟的股東資格、股東代表訴訟的前置條件以及股東代表訴訟的法定事由③。

2.我國股東代表訴訟制度的不足與完善

《公司法》第151條這三款規(guī)定存在幾處立法模糊的地方：

第一，公司的訴訟地位模糊不清。立法只是規(guī)定在特定情況下股東可以以自己的名義提起訴訟，那么自然提起訴訟的股東是原告，不當(dāng)行為人董事或監(jiān)事為被告，那么此時公司的訴訟地位如何立法上并沒有說明。實踐中一般把公司的訴訟地位視為第三人參加訴訟，但是我們都知道第三人參加訴訟是說第三人對本案的訴訟標(biāo)的有實體權(quán)利或是第三人與本案的處理結(jié)果有利害關(guān)系，可是在股東代表訴訟中我們可以看出公司好像不符合這兩種情形，而且即使公司作為第三人參加訴訟，這時有存在由法定代表人代表公司作為第三人參加訴訟，如果此時該法定代表人恰好是被告呢，或者是與被告有利益關(guān)系而拒絕參加訴訟，此時法院就會依法按缺席判決處理。而實際上該訴訟效果最后又要由公司來承擔(dān)，這有點類似于程序上剝奪了當(dāng)事人陳述和質(zhì)證的權(quán)利。在這里我們可以從股東代表訴訟的立法初衷來作以闡明，股東代表訴訟中實際上是為公司的權(quán)益受侵尋求救濟(jì)，因為此時公司怠于起訴或不起訴，這時就產(chǎn)生了代表公司者的缺位，而股東代表訴訟就是解決了這個缺位問題，所以股東實質(zhì)上立于公司代表機關(guān)的地位，取代了公司法定代表人的地位而行使公司訴權(quán)，所以筆者認(rèn)為在股東代表訴訟中公司仍然為原告。

第二，未考慮合理的商業(yè)判斷。立法規(guī)定在股東發(fā)出訴訟請求后只是給予了董事會或監(jiān)事會30日的考慮時間，而結(jié)果完全不會阻礙股東行使訴訟權(quán)，這樣未免太過于絕對，沒有合理考慮到這是否是在公司的正常經(jīng)營范圍內(nèi)的商業(yè)冒險行為，股東這樣做未免會干預(yù)公司的正常經(jīng)營。因為公司作為一個營利性組織，它必須做出所謂的商業(yè)決策，不是每一次決策都是百分之百的會給公司帶來利益，如果是屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，那么也是為了公司的長遠(yuǎn)發(fā)展，不能一損失就起訴，那么公司還如何維持正常的經(jīng)營。而且從英美兩國的立法我們可以看出其共同的一個特點就是保證公司的正常的商業(yè)判斷行為，司法不過度干預(yù)公司自治。筆者以為，尊重公司正常經(jīng)營、司法不過度干預(yù)公司自治理應(yīng)作為商法的重要原則，理想的股東代表訴訟制度模式應(yīng)該在股東和管理者的利益、大股東和小股東的利益間尋求平衡。再者商業(yè)行為本來就伴隨著風(fēng)險，我們不能用“事后諸葛亮”的行為來懲罰公司管理者的正常經(jīng)營。所以在股東提起代表訴訟時法院應(yīng)該通過對決定做出的過程和程序合理審查來判斷該行為是否屬于正常的商業(yè)判斷，股東的提起代表訴訟是否有充足的理由，是否是真正為了公司的利益來對股東代表訴訟給予一定的限制。

第三，第三款的他人該作何解釋，是指除了董事、監(jiān)事和高級管理人員以外的任何第三人嗎，顯然從立法目的來看是不合適的，因為公司是具有獨立人格的組織，當(dāng)公司利益受損是由與公司內(nèi)部人員無關(guān)的第三人造成的，那么公司應(yīng)該是自己的名義自己去起訴，而和股東代表訴訟毫無關(guān)系，而且股東代表訴訟的立法初衷就是強化對公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的約束機制，進(jìn)一步明確他們的法定義務(wù)，保護(hù)小股東的利益。所以對于“他人”應(yīng)該做出明確的限制，不應(yīng)該推定為廣義的第三人，應(yīng)該限定于控股股東、實際控制人或基于特殊職務(wù)實際控制公司的人，這樣的“他人”侵害公司利益時，由于他們實際控制了公司，而是公司無法做出正確的起訴決定，所以賦予小股東以訴權(quán)。

四、結(jié)語

公司治理是一個體系，而股東作為重要主體是公司治理中不可或缺的群體。立法引進(jìn)股東代表訴訟制度的目的在于維護(hù)公司、股東的權(quán)益以及完善公司治理結(jié)構(gòu)，所以不管對對股東代表訴訟權(quán)不設(shè)限制或限制過低都會有不利影響，過低的限制會造成“濫訴”現(xiàn)象的產(chǎn)生進(jìn)而危及公司正常的商業(yè)經(jīng)營，而門檻設(shè)置過高會打消股東維權(quán)之積極性，因此制度關(guān)鍵在于尋求鼓勵正當(dāng)訴訟與抑制惡意訴訟之平衡④，而目前的有關(guān)立法過于模糊，給日后的司法實踐造成了一定的困難，所以相關(guān)部門應(yīng)該盡快在保證公司經(jīng)營效率及保護(hù)中小股東權(quán)益之平衡的情況下對相關(guān)條文予以明確的司法解釋。

注釋：

①郝磊.《股東訴訟的實施問題研究》，中國法制出版社，2012年版，第212頁.

②李小寧.《公司法視角下的股東代表訴訟》，法律出版社，2009年版，第25-29頁.

③《中華人民共和國公司法》一百五十二條.

④王奇.《股東代表訴訟之比較法研究》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文.

參考文獻(xiàn)：

[1]小寧.《公司法視角下的股東代表訴訟》.法律出版社，2009年版.

[2]郝磊.《股東訴訟的實施問題研究》.中國法制出版社，2012年版.

[3]王月，劉倚源.《沖突與衡平》.中國政法大學(xué)出版社，2013年版.

[4]王奇.《股東代表訴訟之比較法研究》.華東政法大學(xué)碩士論文.

[5]錢玉林.《公司法151條的漏洞及其填補》.《現(xiàn)代法學(xué)》，2015年5月第3期.

作者簡介：

趙婧婧（1992.9～），女，漢族，陜西延安人，現(xiàn)為陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院民商法學(xué)2015級碩士研究生。