薛長禮

（北京化工大學 法律系 ，北京 100029）

【勞動關系研究】

靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的困境與勞動法重構

薛長禮

（北京化工大學 法律系 ，北京 100029）

靈活就業(yè)與建立在工業(yè)化社會和雇傭制度基礎上的傳統(tǒng)就業(yè)方式不同，兼具就業(yè)不穩(wěn)定性與就業(yè)靈活性，對勞動法的完全適用提出了挑戰(zhàn)。通過法律法規(guī)的規(guī)制，為靈活就業(yè)人員勞動時間、收入報酬、勞動關系、社會保險、工作方式等方面的勞動權益提供了基本保障，但無法克服就業(yè)不穩(wěn)定、就業(yè)歧視給勞動者帶來的負面影響。反思傳統(tǒng)勞動法的從屬性勞動、集中勞動為主旨的制度設計，考量經濟社會發(fā)展對就業(yè)形式多元化的需求，在修訂完善勞動法律體系的同時，還需要整合勞動法與相關領域法律，發(fā)揮勞動法的保護功能、秩序功能和公共政策功能，為靈活就業(yè)人員提供更具法治意義的就業(yè)保障。

靈活就業(yè)人員；就業(yè)保障；勞動法

一、問題的提出

改革開放以來，中國經濟由持續(xù)高速增長轉入新常態(tài)運行，就業(yè)總量與就業(yè)結構隨之發(fā)生了極為重大的變化。截止2015年年末，全國就業(yè)人員77451萬人，其中城鎮(zhèn)就業(yè)人員40410萬人。全國就業(yè)人員中，第一產業(yè)就業(yè)人員占28.3%；第二產業(yè)就業(yè)人員占29.3%；第三產業(yè)就業(yè)人員占42.4%。[1]值得注意的是，城鎮(zhèn)就業(yè)總人數中靈活就業(yè)人員持續(xù)快速增長，比例達到60%。[2]

靈活就業(yè)是一種對社會、企業(yè)、個人具有現實意義的就業(yè)形式，在增強社會勞動力市場靈活性的同時，對靈活就業(yè)人員的就業(yè)保障與安全提出了挑戰(zhàn)。中國的實踐表明，靈活就業(yè)人員作為就業(yè)數量最大的群體，沒有全部得到勞動法的保護，或者沒有得到與“正規(guī)就業(yè)”相同程度的法律保護，靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的權利缺失與保護缺位的問題尤為突出?；诖?，本文立足勞動法的視角，探究靈活就業(yè)人員之就業(yè)保障問題。

二、中國靈活就業(yè)人員就業(yè)保障法律規(guī)范檢視

中國的就業(yè)制度在20世紀80年代中期出現了重大的變革，由傳統(tǒng)的“終身雇傭制”向“勞動合同制”轉變，靈活就業(yè)在這個時期開始出現。經過三十多年的發(fā)展，中國的就業(yè)模式經歷了從“正規(guī)化”為主向“非正規(guī)化”為主的過程；[3]就業(yè)形式從單位就業(yè)、組織起來就業(yè)為主向自主靈活就業(yè)、創(chuàng)業(yè)式就業(yè)為主轉變，勞動力市場的靈活性不斷增強。[4]盡管如此，對于什么是“靈活就業(yè)”，無論是在理論上，還是在制度實踐中，存在差異性極大的理解和使用，但這沒有影響靈活就業(yè)以不同的形態(tài)在實踐中的發(fā)展。勞動和社會保障部課題組的研究揭示了中國靈活就業(yè)的形式和特征：所謂靈活就業(yè)是指勞動時間、勞動報酬、工作場地、保險福利、勞動關系等方面(至少是一方面)不同于建立在工業(yè)化和現代化工廠制度與基礎上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱。[5]這一概念雖然沒有揭示靈活就業(yè)的內涵，過于寬泛地概括靈活就業(yè)的范圍，但仍是一個可以接受的、較為妥當的界定。

中國《憲法》（1982）將勞動權規(guī)定為一項公民基本權利?！秳趧臃ā罚?995）和《就業(yè)促進法》（2008）對就業(yè)促進做了一般性規(guī)定，雖然沒有明確界定靈活就業(yè)問題，但規(guī)范了“公平就業(yè)”及其實現形式，為靈活就業(yè)的法律地位提供了制度保障。2008年施行的《勞動合同法》以“特別規(guī)定”的形式專門規(guī)定了“勞務派遣”和“非全日制用工”，在第三十九條第四項中間接地肯定了“兼職勞動”的合法性。2010年的《社會保險法》第十條規(guī)定：“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險，由個人繳納基本養(yǎng)老保險費?！钡诙龡l規(guī)定：“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加職工基本醫(yī)療保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加職工基本醫(yī)療保險，由個人按照國家規(guī)定繳納基本醫(yī)療保險費。”這兩個條款的法律意義在于明確了“非全日制從業(yè)人員和其他靈活就業(yè)人員”的社會保險權利，統(tǒng)一了靈活就業(yè)人員參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險的基本原則。在中國的法律體系中，地方性法規(guī)和政府行政規(guī)章發(fā)揮著極為重要的作用。2003年勞動和社會保障部頒布的《關于非全日制用工若干問題的意見》和眾多的地方政府規(guī)范性文件，諸如《吉林省關于進一步規(guī)范靈活就業(yè)人員管理服務工作的通知》（2013年）、《廈門市人力資源和社會保障局關于加強就業(yè)困難人員靈活就業(yè)管理的通知》（2013年）等①，規(guī)定了靈活就業(yè)具體操作意見。需要特別指出的是，最高人民法院頒布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（2006年）雖是司法實踐中法律適用的規(guī)范，但在客觀上對靈活就業(yè)發(fā)揮了深具影響的公共政策效應。該司法解釋第七條規(guī)定了六種情形的糾紛不屬于勞動爭議，其中三種關涉靈活就業(yè)：家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛；個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛。這一司法解釋意味著將三類人員排除在勞動法保護之外。

檢視中國勞動法對于靈活就業(yè)的保護，大致具有以下特征：一是社會上靈活就業(yè)人員數量巨大，就業(yè)范圍廣泛，就業(yè)方式五花八門，但明確納入勞動法保護范圍的主要包括勞務派遣人員、非全日制人員和經過政府部門認定的其他靈活就業(yè)人員。家庭用工、公益性崗位等沒有納入勞動法的調整范圍。二是靈活就業(yè)人員的就業(yè)保障權益集中在設定收入報酬、社會保險的勞動基準，無法克服就業(yè)不穩(wěn)定、就業(yè)歧視給勞動者帶來的負面影響。三是靈活就業(yè)人員的就業(yè)“靈活”與就業(yè)“安全”失衡，靈活就業(yè)的解雇保護形同虛設。例如，用人單位與非全日制就業(yè)人員可以隨時終止勞動關系，并且沒有經濟補償。四是靈活就業(yè)人員就業(yè)保障與正規(guī)就業(yè)人員之間無法遵循平等對待原則，突出表現為勞動報酬背離同工同酬，靈活就業(yè)人員在接受就業(yè)不穩(wěn)定的同時，還需接受收入低、社會保險水平低的現實。各種制度性歧視不僅制約社會的平衡發(fā)展，更為嚴重的是，侵害了靈活就業(yè)人員的人格尊嚴和社會權利。

經過梳理中國勞動法對靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的規(guī)范和實踐，可以得出的初步結論是：中國經濟社會發(fā)展支配下的就業(yè)結構已然發(fā)生了就業(yè)模式的轉變，靈活就業(yè)正在替代傳統(tǒng)正規(guī)就業(yè)成為當下中國的就業(yè)主流模式，但中國勞動法律機制的調整范圍仍主要集中于正規(guī)就業(yè)領域，在靈活就業(yè)領域形成了較大的空白和缺陷，致使靈活就業(yè)人員出現勞動權利不足，乃至權利缺失的社會問題，主要表現在靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的勞動立法不完善、勞動監(jiān)察乏力與司法救濟不足三個方面。

三、靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的法律困境：游離在勞動法與民法之間

中國社會就業(yè)模式的改變直接對就業(yè)和勞動力市場造成強烈沖擊，圍繞著傳統(tǒng)雇傭關系所建立的以就業(yè)安全和就業(yè)保護為主的勞動法律機制受到了前所未有的挑戰(zhàn)。挑戰(zhàn)來自于理論和法律制度兩個方面。第一，挑戰(zhàn)勞動關系的“從屬性”理論和實踐。勞動關系源自傳統(tǒng)雇傭關系，逐漸形成了“從屬性”的特質?！皠趧臃ㄉ现畡趧悠跫s謂當事人之一方對于他方在從屬的關系，提供職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約……，可稱為從屬的雇傭契約”[6]。更有論者指出勞動關系之從屬性表現為人格從屬性、經濟從屬性與組織從屬性。[7]勞動關系從雇傭關系中脫離而出，其初衷在于保護從屬性之下勞動者的合法權益。傳統(tǒng)的雇傭關系則主要由民法加以調整。第二，挑戰(zhàn)“勞動關系”與“勞務關系”的二分法法律制度實踐。中國的法律實踐中，區(qū)分了勞動關系與勞務關系，②經過立法與法律實踐的分工，基于勞動關系之雇傭勞動，由勞動法加以規(guī)范調整，基于勞務關系之雇傭勞動，則由民法加以規(guī)范調整。但問題的要害在于，勞動關系與勞務關系的區(qū)分乃是一個復雜甚至界限模糊的情形，常常使從業(yè)人員陷于判斷何謂勞動關系、何謂勞務關系的糾結迷霧之中。

從總體上看，靈活就業(yè)可以區(qū)分為自雇型就業(yè)與受雇型就業(yè)。在自雇型就業(yè)中，勞動者與用工者為同一主體，不涉及勞動關系問題?，F實生活中較為復雜的是受雇型靈活就業(yè)。受雇型靈活就業(yè)中的勞動關系具有雙重性、乃至多重性，更為復雜的是，同時兼具所謂勞動關系與勞務關系。一方面，靈活就業(yè)人員某種程度呈現和反映了標準勞動關系的從屬性，如勞務派遣法律關系體現的是雙重勞動關系下的從屬性，非全日制用工體現的是雙重或多重勞動關系從屬性。另一方面，靈活就業(yè)中的家庭代工勞動者③、保險代理人、網絡代駕合作司機等，與標準勞動關系相比，從屬性十分薄弱，被稱之為“自治性勞動”[8]。正是這種極為繁復的勞動關系狀態(tài)使靈活就業(yè)人員之就業(yè)保障無法得到勞動法的全面保護，甚至被排斥在勞動法保護之外。

第一，靈活就業(yè)勞動關系的“非標準化”與勞動法保護的“區(qū)別對待”。靈活就業(yè)呈現的是一種非典型性勞動關系。正是出于增強勞動力市場靈活性，滿足雇主彈性用工需求，靈活就業(yè)才應運而生。靈活就業(yè)代表的非標準勞動關系，從某種意義上看,也可能向標準勞動關系轉化，但在未轉化之前，靈活就業(yè)人員無法得到與標準勞動關系雇員同樣的勞動法保護。例如，非全日制用工與全日制用工之間的差別對待，勞務派遣用工與非勞務派遣用工之間的差別對待，僅僅由于靈活就業(yè)人員的身份，沒有其他客觀理由，形成勞動報酬、勞動保護條件、福利、社會保險等方面的“歧視”。

第二，靈活就業(yè)勞動關系的脆弱性、不穩(wěn)定性與勞動法保護不足。靈活就業(yè)勞動關系在呈現“靈活性”的同時，也意味著就業(yè)的“不穩(wěn)定性”，雇主可以隨時解雇靈活就業(yè)人員，無需正當理由，無需提前通知。中國的非全日制用工勞動關系中，雇主和雇員都可以隨時通知對方終止勞動關系，雇主無需支付經濟補償。需要特別指出的是，靈活就業(yè)人員在中國勞動力市場中往往是低端勞動者，從職業(yè)的選擇開始，到就業(yè)過程中的勞動薪酬、勞動安全條件、社會保險等總是處于相對被動的境地，其就業(yè)權益面臨諸多侵害。

第三，靈活就業(yè)雇傭關系外部化與勞動法保護缺位。日本學者馬渡淳一郎認為:“雇傭的柔軟化,非典型雇傭的擴大,勞動力供需體制的多樣化是世界各國雇傭體系變化的共同現象?！盵9]所謂雇傭的柔軟化，突出表現為雇傭關系外部化[10]，中國的勞動力市場中出現的勞務外包、勞務派遣等，都帶有雇傭關系外部化的特質。雇傭關系外部化使得勞動用工出現形式上的從屬與實質上的使用相混合，難以分辨。例如，在建筑業(yè)領域，出現的包工頭大量雇傭農民工從事工作的現象。雇傭關系外部化擴張了靈活就業(yè)用人主體范圍，隱蔽了用人主體。

按照中國《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位包括企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，個人和家庭均不能成為勞動法上法定的用人單位。但在靈活就業(yè)模式中，廣泛存在著個人雇傭以及家庭雇傭等形式，如無證個體戶雇傭的學徒、家庭幫工及家政服務人員等。綜合來看，靈活就業(yè)用人主體既可能是勞務派遣公司等特殊用工主體，也可能是日常生活中雇傭了勞動者的家庭乃至個人。問題在于，家庭和個人雖是靈活就業(yè)的用工主體，但不屬于勞動法意義上的用人單位，勞動法無法為其雇傭的靈活就業(yè)人員提供適當的勞動法保護，一旦出現糾紛，靈活就業(yè)人員只能尋求民法保護，甚至無法獲得有效保護，用工主體實踐上的擴張性和隱蔽性與法律保護的錯位造成了靈活就業(yè)人員就業(yè)保障權益的空白保護，是當下亟需解決的問題。

綜合上述分析，可以看出中國靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的勞動法保護的現狀與困境。有的靈活就業(yè)勞動關系受勞動法調整，有的靈活就業(yè)雇傭關系受民法的調整，有的靈活就業(yè)勞動關系游離在勞動法保護與民法保護之間，處于邊緣狀態(tài)。勞動法保護與民法保護的主要區(qū)別在于，一般意義上勞動法奉行傾斜保護原則，在雇主與雇員之間傾斜保護雇員，而民法奉行平等保護原則，導致靈活就業(yè)勞動關系法律適用陷入困境。同為靈活就業(yè)，由于適用法律不同，靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的權利保護程度、保護范圍差異極大。

四、靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的勞動法重構

中國靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的法律困境表達了一種勞動法的危機。這一危機之表現是越來越多的勞動者被排除在勞動法保護之外。如何確立、展開靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的法律機制，既是為靈活就業(yè)人員提供有效法律保護的急需之舉，又是勞動法克服危機，形成與社會、政治、經濟變動帶來的結構性變遷相適應的勞動法制構建的良機。

1.靈活就業(yè)人員就業(yè)保障勞動法重構的意義

20世紀80年代以來，中國就業(yè)結構發(fā)生了結構性的變化，以制造業(yè)為主的第二產業(yè)就業(yè)出現萎縮，第三產業(yè)就業(yè)不斷擴大,尤其是經濟新常態(tài)對就業(yè)促進、社會保障和勞動關系構建帶來新的挑戰(zhàn)。原有的適應第二產業(yè)的簡單、統(tǒng)一的傳統(tǒng)就業(yè)形式已經不能滿足勞動關系雙方主體的自身需求,第三產業(yè)所具有的服務形式多樣性和消費者需求的差異性,都決定了只有靈活、多樣、有彈性的就業(yè)模式才能適應當今的產業(yè)格局和滿足市場的要求。靈活就業(yè)就是這種條件下在中國出現的新型用工方式,以其包容性和靈活性滿足了現代社會對勞動力的靈活需求，同時也開拓了低端勞動力就業(yè)空間，成為經濟全球化背景下不可逆轉的用工趨勢。為此，中國有必要把靈活就業(yè)納入勞動法調整范圍，強化靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的勞動法保護，引導其良性發(fā)展。

2.靈活就業(yè)人員就業(yè)保障勞動法重構的路徑選擇

（1）重構靈活就業(yè)分層式勞動法保護體系。借鑒德國勞動法的三分法[11]，明確靈活就業(yè)人員中的“勞動者”類型。德國的做法是對勞動關系中的勞動者予以完全的傾斜保護，對自主勞動中的類似勞動者予以不完全的傾斜保護，對自主勞動中的自營作業(yè)者不予傾斜保護。中國在勞動法重構中，應明確的原則是：靈活就業(yè)人員中的自雇型勞動者，不予傾斜保護，其他的靈活就業(yè)人員，包括新近出現的家庭代工勞動者、家政服務人員、網絡平臺合作司機等自治性勞動者，納入勞動法的保護范圍，在勞動法中予以明確的規(guī)定，定位靈活就業(yè)人員的勞動法主體地位。

（2）靈活就業(yè)人員就業(yè)保障的重點。第一，靈活就業(yè)人員勞動基準法的適用。對于靈活就業(yè)人員無最低工資保障、勞動時間過長、安全衛(wèi)生條件差等不利因素，應當實行“低標準、廣覆蓋、嚴執(zhí)法”，擴展勞動基準法的覆蓋范圍，將適格的靈活就業(yè)人員納入其中，具體標準可以酌情制定。第二，社會保險法的適用。當下，中國靈活就業(yè)人員的社會保險繳納意識、繳納水平與標準勞動關系雇員的差異很大，在《社會保險法》中，應明確靈活就業(yè)人員“應當”參加社會保險，而不是“可以”參加社會保險；參加社會保險的險種，應突破現行的規(guī)定，在基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險之外，使其參加工傷保險、生育保險等；其繳納的社會保險，應由勞務受領者和本人共同承擔。第三，公平就業(yè)。通過修訂《就業(yè)促進法》，制定《反就業(yè)歧視法》，公共就業(yè)服務機構為勞動者提供統(tǒng)一的就業(yè)服務，使勞動者在職業(yè)培訓、勞動報酬、工作時間、休息休假等與標準勞動關系雇員實現平等對待，禁止基于靈活就業(yè)的歧視。第四，專門簽訂適用于靈活就業(yè)人員的集體合同，整體性提高靈活就業(yè)人員的談判能力。

（3）加強勞動監(jiān)察執(zhí)法。中國靈活就業(yè)人員就業(yè)保障之所以得不到有效保障，跟人力資源和社會保障執(zhí)法部門不能嚴格執(zhí)法有很大關系。首先，對勞動監(jiān)察范圍進行科學界定，借鑒國外經驗，將其范圍界定為強制性法律規(guī)范，尤其是勞動基準法方面，突出對隱蔽性的靈活就業(yè)領域的監(jiān)察力度；其次，實行勞動監(jiān)察機構的垂直化管理，既可以避免地方政府的干涉，又可以優(yōu)化資源配置，提高執(zhí)法水平，有利于勞動者權益的保護；再次，適當擴大勞動監(jiān)察員的數量，嚴格準入，提高質量，同時加強監(jiān)察隊伍的培訓工作，尤其是應對靈活就業(yè)隱蔽性、復雜性的監(jiān)察需要。

（4）保障靈活就業(yè)人員的司法救濟權利。在明確靈活就業(yè)人員的勞動法主體地位、享有勞動法賦予的權利基礎上，為靈活就業(yè)人員提供程序性保障，使勞動者的基本權利在形式上得到支持，基本權利在實際運行中得到保障。

注釋：

①根據筆者在“北大法寶”的統(tǒng)計，截止2016年5月，中國各級政府共頒布了228個關于靈活就業(yè)的規(guī)范性文件。

②參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條與第八條的區(qū)分。第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。 第八條企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

③參見《成都市人民政府辦公廳關于加快全市蜀繡產業(yè)發(fā)展促進婦女居家靈活就業(yè)的意見》的相關規(guī)定，“將符合條件的從事蜀繡居家就業(yè)人員納入靈活就業(yè)范圍，并按相關規(guī)定給予靈活就業(yè)社會保險補貼?！?/p>

[1]參見2015年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報[EB/OL].http://www.gov.cn/xinwen/2016-05/30/ Content_5078119.htm，2016-06-06.

[2]李麗萍.改革開放以來我國城鎮(zhèn)非正規(guī)就業(yè)分析[J].經濟體制改革,2014,(6).

[3]胡鞍鋼，楊韻新.就業(yè)模式轉變：從正規(guī)化到非正規(guī)化[J].管理世界,2001,(2).

[4]中國勞動和社會保障部勞動科學研究所課題組.中國靈活就業(yè)基本問題研究[J].經濟研究參考，2005,(45)。

[5]勞動和社會保障部課題組.靈活多樣就業(yè)形式研究[EB/OL].http://www.lawtime.cn/info/laodong/ ldzyjyfx/20100928579html.

[6]史尚寬.債法各論[M].中國政法大學出版社,2000.277.

[7]黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學出版社,2003.37.

[8]粟瑜，王全興.我國靈活就業(yè)中自治性勞動的法律保護[J].東南學術,2016，(3).

[9][日]馬渡淳一郎.勞動市場法的改革[M].田思路譯.北京：清華大學出版社，2006.1.

[10]Arne L. Kalleberrg, Jeremy Reynolds and Peter V. Marsden, Externalizing employment:flexible staffing arrangements in US Organization, Social Science Research,2003,32:525-552。

[11]楊通軒.勞動者的概念與勞工法[J].中原財經法學,2001，(6).

（責任編輯：房克樂）

Difficulties in Employment Security of Flexible Employment Personnel and Reconstruction of labor Law

Xue Changli

Different from traditional employment types which are based on industrialization and hiring system, flexible employment is featured with instability and flexibility, which challenges the application of Labor Law. Although prevailing Labor Law provides the basic guarantee for flexible employment personnel in labor time, income, labor relations, social insurance, working styles, etc., it is still unable to overcome the negative effects brought to the laborers like unstable employment or employment discrimination. On the one hand, introspection of institutional design of Labor Law from the attribute of labor, labor tenet, consideration of economic and social development of the diversified forms of employment demand are needed to be carried out, and on the other hand, revision and improvement of labor legal system are necessary. And it also needs to integrate the Labor Law and relevant legal field, to play insurance protection function, order function and public policy function of the Labor Law.

flexible employment personnel; employment security; Labor Law

本文系國家社科基金項目“我國勞動就業(yè)公共服務法治保障體系研究”（項目編號13BFX140）、中央高校基本科研業(yè)務費專項資金資助項目“中國就業(yè)服務法律制度研究”（項目編號PT1622）、北京市社科基金項目“北京市和諧勞動關系協(xié)調機制構建與勞動權保護研究”（項目編號15FXB026）的階段性成果。

F249.21

A

2095-7416（2017）-01-0024-05

2017-01-10

薛長禮（1969- ），男，山東膠南人，法學博士，北京化工大學文法學院法律系主任，教授，碩士研究生導師，主要研究方向：社會法、法理學。