李 偉，馬 好

(山東科技大學(xué)，山東 青島 266590)

探望權(quán)的制度判斷與對策探析

李 偉，馬 好

(山東科技大學(xué)，山東 青島 266590)

2001年修訂后的《中華人民共和國婚姻法》中新增加探望權(quán)制度，目的在于保護(hù)子女和非撫養(yǎng)方父母正常行使親權(quán)。面對當(dāng)今日益復(fù)雜的現(xiàn)實生活，這項新制度已經(jīng)顯示出諸多不足。探析探望權(quán)制度的主體方面和執(zhí)行方面的具體規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行探望權(quán)制度存在主體范圍過于狹窄，執(zhí)行規(guī)定不夠明確等問題。結(jié)合我國國情和國外制度經(jīng)驗，建議未來制度設(shè)計中可以在擴(kuò)大探望權(quán)主體范圍，明確執(zhí)行過程中的規(guī)定等方面加以完善，以期達(dá)到維護(hù)親權(quán)的目的。

探望權(quán)；主體范圍；制度執(zhí)行

現(xiàn)代社會離異家庭日益增多，隨之帶來的是當(dāng)事人在離婚后的權(quán)利義務(wù)分配問題，特別是未成年子女的撫養(yǎng)教育問題。一般而言，夫妻雙方離婚后除有特殊原因外，就不再存在同居關(guān)系，子女與其中一方共同生活。在這種情形下，與子女共同生活的一方因與子女進(jìn)行直接接觸，其親權(quán)可以得到保障，但另一方的親權(quán)如何保障是當(dāng)今社會存在的普遍問題。針對這一情況，我國于2001年《中華人民共和國婚姻法》(以下稱為《婚姻法》)規(guī)定了探望權(quán)制度，目的在于保護(hù)子女和非撫養(yǎng)方父母正常行使親權(quán)，增進(jìn)子女和非撫養(yǎng)方父母的溝通和感情交流。

一、探望權(quán)制度源流與概念分析

(一)探望權(quán)制度的存在緣由

探望范圍的范疇最早可以追溯至羅馬法中的家父權(quán)，是親權(quán)的一項內(nèi)容。[1](P68)探望權(quán)制度存在于家父權(quán)之中，是為了維護(hù)家父在家庭中甚至家族中的地位，是家父威嚴(yán)的一種延伸，這與現(xiàn)代社會對探望權(quán)制度設(shè)立的目的相違背，所以，只能說羅馬法中的家父權(quán)中有探望權(quán)存在的影子，而并非真正的探望權(quán)。符合現(xiàn)代意義上的探望權(quán)制度的設(shè)立起源于英美法系，歸屬于親權(quán)制度當(dāng)中，是基于親權(quán)之上的派生權(quán)利，更多的從子女本位出發(fā)，更加關(guān)注子女的利益需求。從社會視角來看，探望權(quán)制度的設(shè)立，是為了解決社會生活中最為普遍的婚姻家庭中的問題，其產(chǎn)生、發(fā)展與社會生活、道德觀念密切相關(guān)。

首先，探望權(quán)制度不能與社會現(xiàn)實生活進(jìn)行割裂分析。探望權(quán)所調(diào)整的社會關(guān)系是人們存在于社會生活之中所必須要經(jīng)歷的婚姻家庭關(guān)系，探望權(quán)的設(shè)立體現(xiàn)了探望權(quán)制度具有社會現(xiàn)實特性。探望權(quán)制度的社會現(xiàn)實性要求探望權(quán)在設(shè)立時不能脫離社會生活的現(xiàn)實狀況來進(jìn)行制度設(shè)計，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會生活中普遍發(fā)生的現(xiàn)實狀況來進(jìn)行規(guī)范，使得制度設(shè)計更能貼近社會發(fā)展的現(xiàn)狀。

其次，探望權(quán)制度需要依靠法律來保障實施。由于僅靠道德倫理規(guī)范來進(jìn)行調(diào)整缺乏一定的震懾力，所以還需要法律來規(guī)范最低的規(guī)則要求?！胺墒亲畹拖薅鹊牡赖隆?，探望權(quán)制度是離婚后的父母探望子女的一項制度，是維護(hù)家庭倫理關(guān)系之所在，但是僅靠家庭倫理來進(jìn)行規(guī)范，沒有強(qiáng)制力也無法起到震懾的作用，而最低限度的道德——法律則可在家庭倫理規(guī)范之中尋找社會普遍都予以接受的最低標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行規(guī)范。正如有學(xué)者所指出：“人倫親情作為權(quán)利被提出，并非簡單的只為了滿足父母看望子女的需要，其最終目的是將離婚對子女的損害減少到最低點，正因為如此，探視權(quán)無論在立法或法律適用上，都存在不容忽視的問題，有待進(jìn)一步的完善和規(guī)范?！盵2]

(二)探望權(quán)制度的法律概念分析

探望權(quán)，又可以稱之為探視權(quán)，是指在父母離婚后，非直接撫養(yǎng)子女一方所依法應(yīng)當(dāng)享有的探視、看望以及與子女短期居住的權(quán)利。探望權(quán)制度確立的目的，一是保證離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方擁有定期與子女進(jìn)行交流和短期居住的權(quán)利，彌補了其在離婚后想要關(guān)心、教育、親近子女的情感需要；二是減輕了因父母離異帶給父母子女情感上的缺失痛苦，使孩子在父母離異后依然擁有來自父親和母親的完整的愛，更有利于子女生理和心理方面的健康成長；三是有利于個人家庭的穩(wěn)定，同時促進(jìn)社會的和諧與穩(wěn)定，減少了犯罪行為和極端事件的發(fā)生。

基于探望權(quán)這一制度所帶來的有利因素，諸多國家和地區(qū)的法律中都對探望權(quán)制度有所規(guī)定。例如，《法國民法典》第373-2-1條規(guī)定：“只有重大原因，才能拒絕另一方對子女的探視權(quán)與留宿權(quán)?！盵3](P117)澳門民法典第1760條規(guī)定：“在上述情況下(離婚、事實分居或撤銷婚姻之情況)，須為不獲交付照顧子女之父親或母親，或雙方訂立探訪制度?！盵4](P488)我國在吸收了其他國家的有利經(jīng)驗后，也于2001年修訂的《婚姻法》第三十八條中規(guī)定了探望權(quán)這一制度。①

根據(jù)其他國家和地區(qū)的法律與我國《婚姻法》對探望權(quán)制度的表述可以看出，雖然不同的地區(qū)法律描述探望權(quán)制度的字面文字不盡相同，但是法律中都明確了探望權(quán)制度適用的條件，只有在當(dāng)事人無法就探望的具體事項達(dá)成一致時才可以通過訴訟途徑請求法院判決有關(guān)探望的具體事項該如何進(jìn)行，并以法院判決開展探望活動?！痘橐龇ā返谌藯l第三款明確了當(dāng)出現(xiàn)不利于子女身心健康的事由時，與子女共同生活一方可以通過法院來行使中止探望的權(quán)利，但是一旦這種不利于子女身心健康的事由消失后，則必須恢復(fù)不直接撫養(yǎng)子女一方探望的權(quán)利。

《婚姻法》第三十八條從行使條件、主體和執(zhí)行過程中多方面規(guī)定了探望權(quán)制度，毫無疑問是我國有關(guān)婚姻家庭立法的一個進(jìn)步，但是，面對日益復(fù)雜的現(xiàn)實生活，男女兩性之間的關(guān)系更為復(fù)雜化，探望權(quán)制度仍存在不少問題，顯示出《婚姻法》在探望權(quán)的主體、執(zhí)行方式等方面的規(guī)定不盡完善，以至于在現(xiàn)實生活中暴露出許多缺陷，為了彌補這些缺陷，就必須通過立法等手段不斷改善探望權(quán)制度，以期其可以指導(dǎo)不斷變化發(fā)展中的現(xiàn)實生活，充分實現(xiàn)探望權(quán)制度的設(shè)立目的。

二、探望權(quán)主體范圍的判斷與界定

(一)現(xiàn)行法中探望權(quán)主體范圍的判斷

我國《婚姻法》從法律上限定了探望權(quán)的權(quán)利主體為離婚后不能直接撫養(yǎng)未成年子女的一方，其他與子女有血緣關(guān)系的親屬卻不能擁有此項權(quán)利，這樣的規(guī)定顯現(xiàn)出探望權(quán)主體范圍偏于狹窄的不足。探望權(quán)主體范圍限定的過于嚴(yán)苛往往會對未成年的身心健康及其近親屬的情感疏導(dǎo)產(chǎn)生障礙，進(jìn)而會產(chǎn)生潛在的社會問題。在這方面，美國有些州法已經(jīng)提出了“非法定父母探視權(quán)”的概念，給我們提出了一些參考，法院在考慮“非法定父母”的探視權(quán)時，應(yīng)“注意”父母對探視的態(tài)度共識；對于子女有特別強(qiáng)烈感情紐帶的非法定父母，法院通常根據(jù)憲法要求簽發(fā)探視令。[5](P154)美國州法對探望權(quán)的相關(guān)規(guī)定，明確了在父母雙方都認(rèn)可的情況下第三方是可以作為探望孩子的主體，盡管雙方共同達(dá)成意愿不是一件容易的事情，但是至少對探望權(quán)行使主體范圍的擴(kuò)大提供了理論空間。如若對于主體范圍限定得過于嚴(yán)格，往往會對子女的身心健康產(chǎn)生不利影響，進(jìn)而會產(chǎn)生一系列的社會問題。當(dāng)然，如果探望權(quán)的主體范圍無限擴(kuò)大也會使子女頻繁陷入探望、留宿之中而不能盡快適應(yīng)新家庭的生活，也對直接撫養(yǎng)子女的一方的家庭生活產(chǎn)生不利影響，不利于家庭和睦。如何拿捏擴(kuò)大的范圍是我們現(xiàn)在所要思考的迫切問題。

(二)適當(dāng)擴(kuò)大探望權(quán)的主體范圍

1.應(yīng)當(dāng)賦予祖父母、外祖父母法定的探望權(quán)

中國社會長期以來是以“家”為基本單位的，家庭成員之間有著濃厚的情感聯(lián)系，不僅是父母與子女之間，甚至是祖父母與孫子女這樣的隔代之間也存在深厚的親情，現(xiàn)行《婚姻法》第三十八條在設(shè)定探望權(quán)制度時，暫未把這些內(nèi)容考慮在內(nèi)，容易導(dǎo)致探望權(quán)制度只彌補家庭中的一部分人的親權(quán)缺失，而無法照顧另一部分人的感情?，F(xiàn)今社會結(jié)婚子女大多不和父母在一起生活，但是還是會出現(xiàn)這樣的情況：年輕的夫婦忙于應(yīng)付快節(jié)奏的都市生活、忙于工作，平日將自己的子女托付給自己的父母照看，老人常年與孫子女或外孫子女在一起生活，形成了濃厚的“隔代情誼”。而當(dāng)夫妻由于感情不合等原因離婚時，父或母中一方享有直接撫養(yǎng)子女的權(quán)利，而另一方只能享有探望的權(quán)利。如果探望方及時履行探望權(quán)利，并且行使探望權(quán)時能夠帶領(lǐng)孩子去看望老人，那么就不存在賦予祖父母、外祖父母法定的探望權(quán)利這一問題。但是，如果探望方拒絕行使探望權(quán)利，或是和自己的父母關(guān)系不好時，那么就有賦予祖父母與外祖父母探望權(quán)利的必要。

《法國民法典》規(guī)定，除非有特別重大的事由存在，否則父或母不得禁止子女與祖父母、外祖父母保持個人關(guān)系，考慮到極為特殊情形，家事法官得同意其他人的通信權(quán)，無論該人是否為親屬?！斗▏穹ǖ洹返?71-4規(guī)定：“子女有權(quán)與其祖父母、外祖父母保持個人關(guān)系，除有重大事由外，父與母不得妨礙這種關(guān)系……考慮到極為特殊情形，家事法官得同意其他人的通信權(quán)或探視權(quán)，無論該人是否為親屬?！盵6](P232)我國可以參照法國的法律規(guī)定，通過立法將探望權(quán)的主體擴(kuò)大，賦予祖父母與外祖父母適當(dāng)?shù)奶酵麢?quán)利。然而這樣探望權(quán)利的合理設(shè)定必須以“適當(dāng)”為前提，而不能是隨意地、無限制地賦予其探望權(quán)，既要滿足老人對孩子的思念之情，又要保護(hù)新組成家庭的和睦。關(guān)于“適當(dāng)”的保障，現(xiàn)在也有人提出“探望權(quán)的委托”這一觀點。[7](P256)即當(dāng)應(yīng)當(dāng)行使探望權(quán)的一方父或母因為各種原因不能夠行使探望權(quán)，而委托自己父母前去探望，或是直接將探望權(quán)利授權(quán)給自己的父母，這種觀點雖然在一定范圍內(nèi)給予了祖父母和外祖父母探望孩子的權(quán)利但并沒有將其作為權(quán)利主體，只是把祖父母、外祖父母進(jìn)行探望作為父母行使探望權(quán)的一種補充形式，當(dāng)父母沒有怠于行使探望權(quán)利時，祖父母、外父母并不當(dāng)然享有法定的探望權(quán)利，這樣的一種規(guī)定并不能滿足老人對于孩子的思念之情。因而，只有真正的賦予祖父母與外祖父母探望權(quán)利，將祖父母與外祖父母納入到法定的探望主體范圍之內(nèi)，同時有嚴(yán)格的次數(shù)和時間規(guī)定，引導(dǎo)祖父母與外祖父母既合法又合理的行使權(quán)利，使糾紛發(fā)生的可能性降到最低。

2.應(yīng)當(dāng)規(guī)定生父母有探望非婚生子女的權(quán)利

在現(xiàn)實生活中，由于兩性關(guān)系的復(fù)雜化，不僅正常的婚姻關(guān)系會誕下幼兒，不正常的兩性關(guān)系如一夜情、強(qiáng)奸、與已婚者同居等情況下也會誕下幼兒，在此時生父母是否享有探望子女的權(quán)利我國現(xiàn)行法律卻未指出相應(yīng)的規(guī)定。未免會使人思考父母產(chǎn)生的過錯為何要讓子女來承擔(dān)后果，父母存在過錯但是子女是無辜的，不應(yīng)當(dāng)剝奪子女在成長路上所需要的父愛與母愛。近代基于人道主義及血統(tǒng)思想，以為非婚生子女同屬父母之血統(tǒng)，而在非婚生子女方面并無可非議之處，不應(yīng)因父母之非行影響其地位。[8](P551)也就是說，非婚生子女與婚生子女在本質(zhì)上沒有區(qū)別，只是出生方式上略有差異，所以在探望權(quán)的規(guī)定上，也應(yīng)當(dāng)適用于非婚生子女。

父母子女關(guān)系是由于子女出生而形成的血緣親屬關(guān)系，這種天然的親屬關(guān)系是任何人運用任何手段都無法斬斷的。血緣的意思是人和人的權(quán)利和義務(wù)根據(jù)親屬關(guān)系來決定。血緣,嚴(yán)格說來,只指由生育所發(fā)生的親子關(guān)系。[9](P69)在徐國棟教授看來，在身份關(guān)系中，父子(女)、母子(女)的關(guān)系是不能消滅的，哪怕你不喜歡父母，或你不喜歡父母的政治觀點，你也無法借助登報聲明脫離父子(女)或者母子(女)關(guān)系。父母與子女之間法律上的扶養(yǎng)義務(wù)是不能解除的，這種扶養(yǎng)義務(wù)產(chǎn)生于生物學(xué)上的血緣紐帶。[10](P614)這就闡述了父母與子女之間具有特殊的天然關(guān)系，任何因素都無法斬斷這樣天然的關(guān)系。我國法律規(guī)定了父母和子女的關(guān)系并不因父母雙方的婚姻關(guān)系變化而發(fā)生變化，所以父母應(yīng)當(dāng)成為探望權(quán)當(dāng)之無愧的主體。但是我國《婚姻法》中規(guī)定的探望權(quán)制度只涵蓋了離婚后這一種情形，而對于沒有經(jīng)過離婚甚至沒有法定婚姻關(guān)系下產(chǎn)生的父母子女關(guān)系這一情況卻不能適用探望權(quán)制度，這顯然無法真正的滿足現(xiàn)代生活中存在的各種情況也與探望權(quán)制度設(shè)立的目的相悖。探望權(quán)制度的設(shè)立目的主要是在于給予孩子足夠的父愛母愛，使其擁有一個健全的人格。探望權(quán)制度的主體不包括非法定婚姻下的父母，就會使得在這種非法定婚姻下對子女來進(jìn)行探望將產(chǎn)生更多爭執(zhí)，不利于子女的健康成長。而將探望權(quán)的主體擴(kuò)大到非法定婚姻下的父母，是從“兒童最大利益”出發(fā)，滿足未成年人在成長生活中的需要，符合探望權(quán)制度設(shè)立的目的。

3.應(yīng)當(dāng)賦予未成年子女對父母進(jìn)行探望的權(quán)利

探望權(quán)的設(shè)立更多考慮與關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是未成年子女的身心健康。我國在設(shè)定探望權(quán)制度時也是以“兒童最大利益”原則為出發(fā)點的，但是在設(shè)立后時卻未著重體現(xiàn)這一基本原則。從這一國際性的法律概念來看，無論是在婚姻存續(xù)期間還是在離婚后在探望權(quán)制度的立法意圖的設(shè)定上都應(yīng)當(dāng)以兒童利益為基本，進(jìn)而達(dá)到促進(jìn)子女身心的健康發(fā)展的目的，盡可能地滿足孩子在成長過程中可能缺失的父愛與母愛。

基于“兒童最大利益”原則的規(guī)定，將未成年子女納入到探望權(quán)的權(quán)利主體的范圍之內(nèi)即讓未成年子女在思念父母時得以以探望權(quán)人的身份去探望父母，使得子女有看望不能直接與自己一起生活的父或母的權(quán)利和自由。父母離婚后，為了彌補子女不能與父母雙方共同生活的缺憾，滿足子女探望父或母的合理的要求，似可在有關(guān)探望權(quán)的條款中增設(shè)下列規(guī)定：父或母離婚后，已滿10周歲的未成年子女，有探望不與其共同生活的父或母的權(quán)利。直接撫養(yǎng)子女的一方有協(xié)助的義務(wù)。[11](P215)但是不少學(xué)者卻持相反意見，認(rèn)為未成年子女在法律上屬于無民事行為能力人或者是限制行為能力人，根據(jù)法律的規(guī)定只有在純獲利益的行為和經(jīng)其法定監(jiān)護(hù)人同意的行為才是有效的，即未成年的探望權(quán)行使一般需經(jīng)過法定監(jiān)護(hù)人的同意，而監(jiān)護(hù)人往往不同意子女對另一方進(jìn)行探望，這就造成實際的操作困難。但是在實際操作中存在困難，并不能否認(rèn)未成年人作為探望權(quán)的主體的可能性。根據(jù)“兒童最大利益原則”，未成年子女作為獨立的法律主體是可以自由表達(dá)意愿的，在現(xiàn)實生活中探望權(quán)行使的困難并不能成為其不可以作為探望權(quán)主體的依據(jù)，只有將其納入探望權(quán)的主體范圍之內(nèi)才能真正去傾聽孩子的心聲，真正的保障子女的健康成長。

三、探望權(quán)制度執(zhí)行中的難題與策略

(一)我國探望權(quán)在執(zhí)行過程中存在的問題

我國法律規(guī)定了探望權(quán)的權(quán)利主體與中止等事由，但是并未直接規(guī)定探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行措施等相關(guān)事由，這使得探望權(quán)利的雙方當(dāng)事人并不能完全受探望權(quán)制度的約束，探望權(quán)的執(zhí)行問題集中出現(xiàn)在以下幾個方面：

1.協(xié)助一方的主體與協(xié)助方式規(guī)定不明確

根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，法院就探視子女等事項作出的判決或是裁定具有強(qiáng)制執(zhí)行力這一點毋庸置疑，但是《婚姻法》第四十八條針對有關(guān)負(fù)有協(xié)助義務(wù)的“個人”的范圍卻不明確，因為探望權(quán)的行使主體只有父或母其中一方，所以這里所指的“個人”是否只能限定為對子女負(fù)有法定監(jiān)護(hù)的父或母。在現(xiàn)實生活中往往出現(xiàn)孩子的祖父母和外祖父母阻撓另一方行使探望子女的權(quán)利，而由祖父母或外祖父母進(jìn)行阻撓是否可以認(rèn)定為“有關(guān)個人”拒不執(zhí)行履行義務(wù)。若將祖父母與外祖父母認(rèn)定為負(fù)有協(xié)助義務(wù)的“個人”又將如何認(rèn)定他們所應(yīng)當(dāng)負(fù)有的協(xié)助義務(wù)呢，這是現(xiàn)實生活所應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

2.探望方自己不想探望孩子

我們多數(shù)人在思考探望權(quán)問題時常常從權(quán)利的角度出發(fā)，思考探望活動不能順利開展時可以通過哪些手段和措施使得父或母的探望權(quán)利得以順利行使。而恰恰忽視了探望權(quán)是一個雙重性質(zhì)的法律概念，兼具權(quán)利性和義務(wù)性，思考探望權(quán)時應(yīng)當(dāng)從這兩個維度來進(jìn)行考慮。那么就產(chǎn)生了這樣一個問題：當(dāng)探望方不愿行使探望權(quán)時我們是否應(yīng)該為了“兒童最大利益”強(qiáng)制其行使探望權(quán)利呢？因為“兒童最大利益原則強(qiáng)調(diào)將兒童作為獨立的權(quán)利主體來對待，尊重并承認(rèn)其獨立的權(quán)利，而并非將其視為父母的附屬品和父母權(quán)利的客體?！盵12]這就表明了一個觀點，單純的從維護(hù)兒童的權(quán)利的角度出發(fā)應(yīng)當(dāng)對探望權(quán)制度的行使給予一定的強(qiáng)制性。

3.缺乏相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行的措施

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，強(qiáng)制執(zhí)行的措施主要包括查封、扣押、凍結(jié)等針對財產(chǎn)進(jìn)行的強(qiáng)制措施，由于探望權(quán)屬于人身性質(zhì)的一項權(quán)利，所以對于探望權(quán)無法采用針對財產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行措施。通過借鑒國外的探望權(quán)規(guī)定可知，外國對于探視權(quán)的強(qiáng)制措施的規(guī)定主要針對的是父或母拒不執(zhí)行導(dǎo)致其他法律責(zé)任時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，而沒有直接針對探望權(quán)具體的強(qiáng)制執(zhí)行措施，如美國有法律規(guī)定，如果法令不能執(zhí)行，常見的司法制裁包括藐視法庭，另處一定的罰金或監(jiān)禁，直至父母執(zhí)行判決。更合理的另一辦法，法院將監(jiān)護(hù)權(quán)判給另一方父母以處罰拒絕履行探視令的有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方。除了法院直接強(qiáng)制執(zhí)行外，有些州法也為父母提供了一些“自助”的救濟(jì)方法。[13](P15)美國州法對于強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定為我國設(shè)置探望權(quán)提供了借鑒成果，我們?nèi)绾螌W(xué)習(xí)國外的先進(jìn)經(jīng)驗對強(qiáng)制執(zhí)行的措施加以規(guī)定是我們首先需要思考的。

(二)探望權(quán)執(zhí)行過程的策略建議

1.明確履行“協(xié)助一方”的協(xié)助義務(wù)

在現(xiàn)實生活中往往父或母的協(xié)助義務(wù)很好確認(rèn)，因為其本身就具有探望權(quán)利的主體資格，其協(xié)助義務(wù)往往包括按照法院判決或者雙方的協(xié)商給予對方探望子女的便利， 加以對探望活動的破壞則是沒有做到協(xié)助。而作為子女的祖父母、外祖母因為其并不具有探望權(quán)的主體資格，法律是否應(yīng)當(dāng)將其作為協(xié)助探望的協(xié)助者呢，這樣的規(guī)定是否合理呢？擴(kuò)大協(xié)助一方的主體范圍還是有必要的。在現(xiàn)實生活中由于未成年子女通常與老人一起生活，可謂是未成年人的整個童年生活都是在老人的陪伴下度過的，但是當(dāng)夫妻二人因各種矛盾離婚時，老人常常因為護(hù)子心切而對探望者行使探望權(quán)橫加阻撓這也是可以理解的，但是這樣的做法卻無法滿足兒童的成長的需求。為此，應(yīng)該將祖父母與外祖父母作為協(xié)助者履行協(xié)助義務(wù)，此時的協(xié)助義務(wù)可以是不作為的協(xié)助義務(wù)，即只要祖父母或外祖父母不加干涉就可以算作已經(jīng)履行了協(xié)助義務(wù)不需要他們進(jìn)行積極協(xié)助。此種做法既符合法理又兼具了情理，能有效的促進(jìn)探望權(quán)利的實現(xiàn)。

2.對不愿行使探望權(quán)利的探望方進(jìn)行思想教育

對探望方不愿行使探望權(quán)利的情況應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別對待。探望方如果存在身體方面和心理方面的疾病，并且這些疾病具有一定的傳染性或是具有對子女的身心健康產(chǎn)生不利影響的可能性的，應(yīng)當(dāng)同意其不行使探望權(quán)利。但是探望方如果不存在身體方面和心理方面的疾病而單單是因為不想、不愿探望孩子以達(dá)到逃避撫養(yǎng)、撫育子女的法律責(zé)任的目的，就應(yīng)該采取一定的措施幫助探望方糾正這一思想誤區(qū)。可以由社區(qū)、學(xué)校等第三方充當(dāng)調(diào)解教育的機(jī)構(gòu)，對不行使探望權(quán)利的一方進(jìn)行思想教育，試圖讓探望方從心理上認(rèn)同探望制度，從行動上踐行探望權(quán)，做到為孩子身心健康考慮依照約定或者法律規(guī)定去行使探望權(quán)利。

3.建立相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行措施和拒不履行的懲罰機(jī)制

只有建立相應(yīng)地制裁措施才會帶給人們震懾力，指導(dǎo)人們遵守相應(yīng)的法律。對于通過指導(dǎo)教育后還對探望權(quán)的執(zhí)行從中破壞或是從未履行過探望權(quán)的，首先由法律規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行措施，如定期會面等強(qiáng)制其進(jìn)行探望權(quán)的執(zhí)行。若還不加以履行者，則直接通過立法規(guī)定探望權(quán)行使中當(dāng)事人各不履行自己的義務(wù)時所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任(民事責(zé)任和刑事責(zé)任)，對法律責(zé)任加以規(guī)定，在一定程度上杜絕了當(dāng)事人采用私力解決糾紛的可能，在民事責(zé)任上可以要求不履行探望義務(wù)的探望方支付遲延履行金。“關(guān)于遲延履行金的數(shù)額，一般應(yīng)控制在當(dāng)期申請人應(yīng)當(dāng)支付的撫育費的50%以下，最多也不要超過當(dāng)期撫育費?！盵14]在刑事責(zé)任上可以對于因為拒不履行探望義務(wù)而造成其他嚴(yán)重?fù)p害的行為進(jìn)行刑事制裁，同時通過建立精神損害賠償制度，明確協(xié)助人如果不加協(xié)助探望活動的開展并且故意設(shè)置障礙致使探望人無法對子女進(jìn)行探望時，不僅給子女帶來精神上的傷害，而且也會給其自身造成物質(zhì)損失。通過精神損害賠償制度這一懲罰措施的設(shè)立必將使雙方尤其是協(xié)助方明確自己的協(xié)助探望的義務(wù)，使得探望活動能夠起到促進(jìn)未成年人的健康成長的作用。但此賠償必須符合最高人民法院關(guān)于民事侵權(quán)損害賠償?shù)乃痉ń忉屢?guī)定的條件，實踐中應(yīng)嚴(yán)格掌握。[15]在協(xié)助探望方阻礙探望方行使探望權(quán)時，甚至可以采取過渡直接撫養(yǎng)權(quán)的方式，即只要協(xié)助者達(dá)到一定的干擾程度就直接剝奪其對子女的直接撫養(yǎng)權(quán)。這樣嚴(yán)厲的規(guī)定一定能夠有效的促進(jìn)協(xié)助者履行協(xié)助義務(wù)，但是正因為過渡直接撫養(yǎng)權(quán)的方式過于嚴(yán)厲。所以必須要有嚴(yán)格的規(guī)定，必須參照子女的意愿與身心發(fā)展情況，達(dá)到一定的嚴(yán)重程度才可以，否則不僅不利于子女的身心健康，并且更加容易激化矛盾，不利于社會穩(wěn)定。

結(jié)語

自2001年新《婚姻法》增加探望權(quán)制度始，至今已經(jīng)歷了十五年的時間。作為一個新的制度，解決了社會生活中的一些實際問題，但其在不斷規(guī)范人們行為的過程中也暴露出了一定的缺陷。在制度文明不斷進(jìn)步的當(dāng)下，在不斷強(qiáng)調(diào)“兒童最大利益”原則的法律中，探望權(quán)制度還不能夠完全的與這些現(xiàn)狀相匹配。為了更好的符合現(xiàn)實生活的要求，需要充分結(jié)合我國重視家庭觀念的具體國情，適當(dāng)擴(kuò)大探望權(quán)主體范圍，完善探望權(quán)的執(zhí)行制度，明確履行協(xié)助一方的法定義務(wù)，同時建立相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行措施和拒不履行的懲罰機(jī)制，從保護(hù)未成年子女利益出發(fā)，使探望權(quán)制度真正成為保障親權(quán)、聯(lián)結(jié)父母子女感情的制度保證，滿足子女在生活中對于父愛和母愛的需要，增強(qiáng)其健全人格的建立，從而使探望權(quán)制度成為不斷增進(jìn)家庭和諧和社會安定的制度。

注釋：

①我國《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”

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[14]康鄧承.探望權(quán)執(zhí)行中可對被執(zhí)行人處以遲延履行金[J].人民司法，2015，(24).

[15]陳愛武.論家事案件之執(zhí)行[J].河北法學(xué)，2006，(01).

(責(zé)任編輯：杜婕)

A System Judgment and Countermeasure of Visitation Right

LI Wei， MA Hao

( Shandong University of Science and Technology, Qingdao 266590, China )

The system of visitation right was added in the Matrimony Law of People's Republic of China which was revised in 2001. It aims to protect the normal rights of children and non- custodial parent. In the face of increasingly complex real life, the new system has shown many deficiencies. Through analyzing the specific provisions on subject and implementation of visitation right system, the article pointed out that China's current system of visitation right is too narrow range of subject, and execution system is not clear and so on. In order to maintain parental rights, taking into account of China's experience and foreign system, it was proposed to expand the scope of the main body of the visitation right, and make clear the implementation of execution system.

visitation rights; subject scope; system execution

2017-01-06

李偉(1977- )，男，山東高密人，法學(xué)博士，山東科技大學(xué)文法學(xué)院講師，山東大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，主要從事婚姻家庭法研究；馬好(1993—)，女，山東淄博人，山東科技大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生，主要從事研究婚姻家庭法研究。

司法部2016年度國家法治與法學(xué)理論研究專項課題(項目編號：16SFB5006)

DF552

A

1008-7605(2017)02-0080-06