馬恩斯

（中山大學 法學院，廣東 廣州 510006）

商事習慣的優(yōu)先適用條款加入民法典的法經濟學分析

馬恩斯

（中山大學 法學院，廣東 廣州 510006）

相較于《民法通則》，《民法總則》的一大進步在于明確將“習慣”作為正式的法律淵源，但仍存在兩個問題有待后續(xù)民法典分則各編制定過程中予以考慮。其一是對商事習慣和民事習慣未加區(qū)分，其二是沒有賦予商事習慣以優(yōu)先適用于民事基本法的地位。此種設計存在三個弊?。阂皇呛鲆暳嗣裆淌聦徟小⒅俨煤头蛇m用對于改變《合同法》按照具體情況來確定交易習慣適用與否的制度需求；二是增加了交易成本，未能充分實現(xiàn)制度效率；三是不利于有效推進法治經濟建設。故而有必要從法律解釋學、法律經濟學分析兩個視角加以闡述商事習慣優(yōu)先適用條款加入民法典的必要性及具體途徑，以服務于民法典后續(xù)編纂、民商事法律制度完善以及法治經濟的實現(xiàn)。

民法典編纂；民法分則；商事習慣；法律經濟學；

民法與商法之間聯(lián)系密切，但有區(qū)別。在我國民商合一的立法體例之下編纂民法典，既需要考慮到民法的一般規(guī)律，也應兼顧商法的特殊性質[1]。兩者最根本的區(qū)別在于民法是市民社會的基本法律，而商法作為民法的特別法是商品經濟的基本法律[2]。為適應黨的十八屆三中全會所提出的“使市場在資源配置中起決定性作用”[3]，應充分重視商法在民法典的這種特殊性。

這種“特殊法優(yōu)先于一般法”思路的一個具體體現(xiàn)即在法律保留的前提之下，應允許商事習慣優(yōu)先于民事習慣適用，也即當事人可以約定商事自治規(guī)范優(yōu)先適用于法律或排除法律的適用。從比較民商法的角度來講，各國商法的一般立法例大都賦予商事習慣（行業(yè)規(guī)范、企業(yè)章程、其他交易習慣）以優(yōu)先適用于民事基本法的地位。在《民法總則》第十條創(chuàng)新性地將“習慣”確定為正式法律淵源的情況下，后續(xù)《民法分則》的物權、合同與侵權三編中可以具體制定條文將商事習慣優(yōu)先適用條款加入。

一、商事習慣作為法律淵源的現(xiàn)狀

我國學界對于商事習慣的邊界存在爭議，大體包含“廣義說”和“狹義說”兩種。從狹義上說，商事習慣即是交易習慣和國際商事慣例的總稱。而廣義的商事習慣則包括行業(yè)規(guī)范、企業(yè)章程以及其他交易習慣等。我國目前采取的是狹義說，即將商事習慣限定為交易習慣和國際商事慣例。對于交易習慣的規(guī)定主要集中于《民法總則》與《合同法》之中。

《民法總則》第一章第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”該條款的主體內容散見于原有《民法通則》中第八章“涉外民事關系的法律適用”和第九章“附則”之中，本次民法典編纂將上述內容提至開篇，重新捋順了由總而分的法律邏輯。

《合同法》中直接涉及交易習慣的法條有九條，即總則部分的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條和第125條，以及分則部分的第136條、第293條和第368條。另有大量法條間接涉及交易習慣以期彌補合同法律漏洞，包括但不限于第139條、第141條、第154條、第156條。關于交易習慣的認定，則由《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第七條規(guī)定：“交易習慣是指在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；或者指當事人雙方經常使用的習慣做法?！?/p>

該司法解釋對交易習慣的確認以兩款做出了劃定。第一款的客觀要件在于交易習慣應當具有地域性和行業(yè)性，不強調習慣被無例外地遵守，只要經常被采用即可。主觀要件強調習慣做法不能約束不知道該習慣的對方當事人，交易對方不承擔了解和掌握特殊交易習慣的注意義務。第二款的適用范圍小于第一款，主要區(qū)別是不適用于初次交易，應認為是第一款的補充條款。

上述即是當前我國現(xiàn)行法對交易習慣的主要規(guī)定。不難發(fā)現(xiàn)，《民法總則》與《合同法》規(guī)定的“交易習慣”，性質上應屬于“事實上的習慣”[4]而不是法律上的“習慣”。也就是“交易習慣”是在社會層面而非在法律層面的有效性，也即“交易習慣”在現(xiàn)有法律框架內，只有在訴訟程序經過舉證與司法認定才會發(fā)生法律效力，而交易習慣本身并不具有當然的法律效力，其對交易雙方的約束是軟性的而非強制性的。

二、商事習慣加入民法典的必要性與可行性

（一）民法典中區(qū)分民事習慣、商事習慣的必要性

商事習慣是否能獨立于民事習慣而存在？探討商事習慣與民事習慣的區(qū)別，首先要明確的是視角問題，即選取民商合一主義還是民商分立主義。雖然從民商合一主義的立場上看，商法是民法的特別法，本質上仍然是民法，所以所謂“商事習慣”并不具有獨立存在和探討的空間。但是民商合一主義存在“實質上的民商合一”與“形式上的民商合一”兩種形態(tài)，前者以日本和法國為代表，雖然兩國保留了商法典，但是商法與民法仍然是特別法與一般法的關系。后者以我國臺灣地區(qū)為代表，商事一般條款散見于“民法典”之中，沒有獨立的“商法典”。后者存在實質意義上的商事習慣。而我國正是采取了“形式上的民商合一”，由《民法總則》、民事單行法和商事單行法構成私法體系，故而商事習慣具有獨立存在和討論的空間。

既然商事習慣在我國可以相對獨立與民事習慣而存在，那么商事習慣和民事習慣的區(qū)別在哪里？商事習慣與民事習慣的根本區(qū)別源自于商法與民法的區(qū)別。眾所周知，在我國大陸法系民商合一的立法模式下，商法是民法的特別法，兩者之間是既有聯(lián)系又有區(qū)別的關系。關于兩者的區(qū)別，學界眾說紛紜，但大體包含七個方面，即調整對象不同、規(guī)范特點不同、歷史沿革不同、主要價值不同、主體不同、性質不同以及具體制度不同。但歸根結底，兩者的最大不同在于法律性質和調整對象的不同，正如周林彬教授所說“商法是商品經濟基本法而民法是市民社會基本法”，商法調整對象強調“營利性”，而這只是民法調整對象中“財產關系”的一部分。從這一視角或可以清晰觀察商事習慣和民事習慣的區(qū)別，即商事習慣顯然不同于調整婚姻關系的民事習慣、調整社區(qū)關系的社區(qū)規(guī)約，商事習慣與民事習慣的最大區(qū)別是其調整對象為在商主體在商品經濟中進行的具有營利性的商行為。

若商事習慣與民事習慣存在明顯差異，那么現(xiàn)行法不區(qū)分商事習慣與民事習慣產生了哪些問題？《民法總則》由于剛剛制定，其法律效果有待觀察。但《合同法》適用多年，其立法采取了“按照具體情況確定交易習慣是否適用”的制度設計，這樣的設計事實上是對商事習慣的適用進行了限制。由于現(xiàn)行《合同法》頒布1999年，受制于商品經濟發(fā)展階段與市場化改革程度，對于商事習慣所采取的態(tài)度由當時來看雖然不可謂不適當。但是在2013年黨的十八屆三中全會所提出的“使市場在資源配置中起決定性作用”后，對于商事習慣采取“逐次司法核準”的態(tài)度則未免過于保守。通過北大法寶對“交易習慣”進行檢索，得到256724份裁判文書，近9個月全國涉及“交易習慣”所產生的訴訟為66982起，而上一年度則為92936起?？梢娊陙砩淌铝晳T糾紛越發(fā)成為實務界關注的重點問題之一，也正是從側面反映了通過對商事習慣采取“逐次司法核準”的態(tài)度實難滿足民商事審判、仲裁和法律適用對于商事習慣的制度需求。應借民法典編纂的東風對民商法律體系進行完善，準予當事人在不違反法律法規(guī)和公序良俗的情況下自行約定商事自治規(guī)范優(yōu)先適用于法律或排除法律的適用。[5]

具體來講，由于現(xiàn)行法未區(qū)分民事習慣與商事習慣而統(tǒng)稱之“交易習慣”，導致商事習慣目前只存在一種軟法上的約束力[6]。商事主體在進行商事活動的過程中，存在對既有商業(yè)習慣是否能夠得到法院支持的擔憂。由于商行為的本質屬性是營利性，講求利益的最大化或效率最大化，故而能夠讓交易雙方確信其因商業(yè)習慣而進行之商事活動能夠得到法律的確認和保護就顯得尤為重要。否則每一次的交易活動都可能因為訴訟或仲裁的差異而結果不同，影響商品經濟的整體效率。而《合同法》目前對于交易習慣的規(guī)定范疇過窄，導致商事習慣的上述適用障礙無法破解。

即便對商事習慣和民事習慣不加區(qū)分產生了諸多問題，區(qū)分商事習慣和民事習慣確有必要，仍需回答為何商事習慣必須要寫入民法典而非以商事單行法規(guī)范之。原因主要包括三方面。其一，民法典作為私法基本法具有足夠高的法律位階。其二，民法總則在第十條已經明確將“習慣”作為正式的法律淵源，從潘得克吞體系的角度來說由民法分則各編將這一總則條款細化具有邏輯延續(xù)性。其三，在中國大陸和中國臺灣地區(qū)，由于長期不對民法、商法加以區(qū)分、混同適用，已經帶來了對商法特殊性的漠視[7]。而缺乏商品經濟法治思維，無論是對于學術研究還是司法裁判都會產生阻礙[8]，若以此為契機，在民法典尤其是民法分則制定的過程之中通過對民事習慣和商事習慣的區(qū)別立法加以明確，將對市場經濟資源配置中遇到的相關商事法律問題給予法律的背景支持。

（二）民法典后續(xù)編纂中設置商事習慣優(yōu)先適用條款的可行性

商法內容能否加入民法典，目前學界面臨的主要困境又是什么？在民商合一立法模式的歷史傳統(tǒng)與學術稟賦的語境下探討民法典尤其是民法分則的編纂，最重要的問題并非是必要性問題而是可行性問題。我國繼受了大陸法系國家的民法體系與民法思維，卻沒有繼承大陸法系國家的民商分立傳統(tǒng)[9]。這種民法典編纂中“舉世無雙”的“中國問題”會造成下述的一種困境：若按照傳統(tǒng)民法總則的邏輯結構，民法典中能夠容納的商事通則內容之潛力將相當有限。而如果吸納過多的商事基本法內容，則民法典的體例又難免混亂且龐雜，導致其既有科學結構和法理邏輯的破壞[10]。但若反向思考，只接納部門商事基本法內容，又會導致對商法體系的破壞。致使以已故王保樹先生為代表的商法學界研究多年的“商事通則”陷入尷尬境地。真可謂“進亦憂，退亦憂”。

面對這一困境，法學界目前的回應是什么？自2015年黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出編纂民法典以來，民商法學界對于民法典編纂中的商法加入問題給予了充分關注，并大體形成了三種觀點即全部加入說、不加入說以及折中說或稱有限加入說。其中“全部加入說”目前式微，為部分瑞士民法研究者所秉持。而“不加入說”為主流觀點，為民法學界和商法學界普遍接受?！罢壑姓f”或稱“部分加入說”雖并非主流觀點，卻廣受關注，我國長期作為民商合一的大陸法系國家，在“讓市場在資源配置中起決定性作用”的時代背景下編纂民法典，豈可全然排斥作為市場經濟基本法的商法？但是尊重民法典的編纂的一般邏輯和傳統(tǒng)體例乃務實之舉，立法傳統(tǒng)與時代現(xiàn)實的權衡之下，“部分加入說”乃當下處理民法典編纂中的商法內容加入問題的可取態(tài)度。

如果商事習慣作為“部分加入說”的一種具體體現(xiàn)，那么需要回答的問題是商事習慣是否具有緊迫性和兼容性。從緊迫性來講，“財產資本化→資本權利化→權利證券化→證券流通化”的商事活動演進于近年來越發(fā)迅速，而與之配套的民商事法律則明顯表現(xiàn)出法律固有的滯后性，甚至到了捉襟見肘的程度，給法治經濟的建設造成了諸多困難。如今年廣受爭議的以自然人信息為對象的數(shù)據(jù)收集、加工、出售的行為性質認定及限制問題，再如滴滴與UBER中國合并的互聯(lián)網市場如何認定份額問題，再如P2P平臺的資金所有權歸屬、知情、使用權等一系列問題無不暴露著在法律規(guī)制與新型法律規(guī)避之間存在著灰色經濟利潤帶。這一利潤帶的存在從法律經濟學的角度來看是一種制度激勵，對創(chuàng)新法律規(guī)避（因為尚難以確定違法）的激勵，故而商事習慣加入民法典具有緊迫性。從兼容性的角度來講，由于“習慣”本身就是大陸法系民法傳統(tǒng)意義上的法律淵源，而眾所周知商事習慣更是商法產生的主要來源，從一般法理而言并無太大障礙。同時，本次《民法總則》也已經采納了將“習慣”加入民法法律淵源的立法設計，從學界與實務界反饋來看也沒有形成明顯阻力，所以講商事習慣納入民法典從兼容性來講應無明顯問題。

（三）商事習慣優(yōu)先適用條款加入民法分則的具體路徑

對于前述困局，筆者認為突圍之路在于尋求傳統(tǒng)民法與現(xiàn)代商法的制度均衡。具有來說，民法典應在尊重大陸法系法典編纂傳統(tǒng)邏輯的前提之下，實現(xiàn)商事習慣優(yōu)先適用條款有效加入。這樣既尊重了民法體系，又兼顧到商法特色，是走出有中國特色的民商合一立法模式下的民法典編纂之路的可行路徑。實現(xiàn)這一目標可考慮分別在《民法分則》的《物權編》和《合同編》中設置如下條款：

第一，在《物權編》的“物權的保護”中設置“因物權的性質、歸屬、內容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求確認權利?！?/p>

由于《民法總則》已將原《物權法》第五條“物權的種類和內容，由法律規(guī)定”所確立的物權法定原則置于一百一十六條，直接將商事習慣作為物權產生的依據(jù)寫入《物權編》已無可能。但是從必要性來說，商事習慣應該寫入；從可行性上來說，靈活的立法技術也可以曲線實現(xiàn)這一目標。從必要性的角度來看，物權法定原則合理性的爭論自《物權法》頒行以來，十年不絕。主要原因在于經濟社會的發(fā)展帶來新型物權層出不窮，尤其在權利性物權、數(shù)據(jù)物權、金融物權等方面?zhèn)鹘y(tǒng)民法捉襟見肘，其中較有代表性的案例如“天價烏木案”、“狗頭金案”等。從可行性的角度來看，按照大陸法系傳統(tǒng)商事習慣在物權種類的優(yōu)先適用性應該被寫入民法典。

第二，在《合同編》中需要在合同訂立、合同內容與效力、合同的可撤銷和無效情形等方面明確商事習慣優(yōu)先適用條款。比如在合同訂立問題上，《民法總則》對于“沉默”在符合交易習慣時的效力，《合同編》應考慮放寬對實質性變更的認定標準，優(yōu)先以交易習慣、行業(yè)規(guī)范認定合同的成立。在合同的生效和內容問題上，應當考慮商行為在內容與效力上相對于普通民事行為的特殊性，優(yōu)先適用商事習慣以嚴格標準判斷商事合同的可撤銷性和無效性。此外，合同責任、合同約定違約金等方面也應首先適用商事習慣標準予以判斷，不符合商事行為構成情形的前提下才適用一般民事合同規(guī)則。

三、商事習慣應優(yōu)先適用于民事基本法的經濟邏輯

（一）經濟分析的比較方法論優(yōu)勢

如前所述，《民法總則》中對于商事習慣的規(guī)定存在兩大問題，其一是對商事習慣和民事習慣未加區(qū)分，其二是沒有賦予商事習慣以優(yōu)先適用于民事基本法的地位。此兩者之間是前提與結論的關系，沒有商事習慣與民事習慣的分野，在民法語境下就不存在獨立的商事習慣，更談不上商事習慣優(yōu)先適用于民事基本法的問題。前文中已經對民事習慣與商事習慣的區(qū)別加以論證，但是在商事習慣的優(yōu)先適用問題上，法學界傳統(tǒng)的演繹推理有一定的局限。

傳統(tǒng)演繹推理即：大前提為“特殊法優(yōu)于一般法”，小前提為“商法是民法的特殊法”，推導出結論“商法優(yōu)先于民法適用”，進而推導出“商事習慣優(yōu)先于民事習慣適用”。這樣的分析在邏輯上基本是嚴謹?shù)模窃诂F(xiàn)實相關法律實踐中卻難以嚴謹。商事習慣是否應該優(yōu)先適用于民事基本法，從法律經濟學的視角來看，是一個制度競爭問題[11]。需要在兩種具有競爭的制度中進行制度選擇，而得出制度選擇的路徑即成本益分析[12]。

（二）商事習慣優(yōu)先適用的經濟分析邏輯概述

法律經濟學在通過對不同的法律制度進行成本收益分析的比較以得出交易成本更低、效率更高的改革路徑，實現(xiàn)“卡爾多－希克斯最優(yōu)”[13]。由于法律經濟學的基本方法論是個體主義的[14]，所以從法律關系的各方主體展開制度比較。

從商事交易雙方當事人來講，商事習慣在原有的法律制度（下文簡稱“制度一”）中為“事實上的習慣”即本身不對交易雙方產生強制約束力，其法律效力的有無取決于商事訴訟或商事仲裁的結果。而商事習慣在“優(yōu)先適用于民事基本法”情況也即新法律制度（下文簡稱“制度二”）中為“法律上的習慣”，其法律效力除非違反法律保留條款，否則交易活動產生之時即對交易雙方產生法律約束力。對于“交易活動”當從廣義理解，包括但不限于雙方先合同義務的履行階段。

交易雙方之行為選擇大體分為三種情況，第一種情況是既存商事交易習慣，雙方知曉或應知曉，雙方多次交易。第二種情況是既存商事交易習慣，雙方知曉或應知曉，雙方首次交易。第三種情況是既存商事交易習慣，單方知曉或應知曉，雙方首次交易。由于第一種是商業(yè)習慣適用的最基本也是最慣常情況，本文選擇此種情況展開“成本－收益”分析。

（三）商事習慣優(yōu)先適用的“成本－收益”分析

“制度一”中的交易雙方在面臨第一種情況時，雙方都明確知曉交易習慣且進行了多次交易，存在相當?shù)男湃螐亩淌交浣灰琢鞒桃云诮档徒灰壮杀?，提高交易效率。但在討論邊際交易的成本、收益、風險之時，情況將發(fā)生變化。邊際交易即雙方在確定時間段內的最后一次交易。根據(jù)科斯定理，這其實是唯一需要探討的一次交易。因為在雙方都遵守交易習慣進行規(guī)范的情況下，符合自由市場的一般理論，是“私人談判模型”的經典情況[15]。此時“看不見的手”會通過自主調節(jié)使得交易效率得以實現(xiàn)。而由于交易成本的存在，制度無效情況就會出現(xiàn)。在此種情況之下需要進行制度設計降低交易成本[16]。在本文語境下是指發(fā)生違反交易活動以至于需要進行商事仲裁或商事訴訟的那次交易。因為在一方有意違反交易習慣之后，雙方對于交易習慣的信任將遭到破壞，交易習慣將由于違約風險的提升而增加適用成本，使得“法定合同”這種商事交易習慣的替代物具有優(yōu)勢。

在邊際交易時，“制度一”需要通過訴訟或者仲裁首先確認交易習慣是否違反法律保留、是否符合《合同法》司法解釋規(guī)定從而構成交易習慣以追溯這一習慣的效力，而后則面臨著不菲的訴訟成本和執(zhí)行成本，以及在整個商事糾紛解決過程當中最關鍵的機會成本[17]，也即為了糾紛解決而使用的時間、人力、物力和財力在其他方面可能產生的潛在收益。從這一層面來看，“制度一”在第一種情況下將在邊際交易時產生過高的制度成本，并且最關鍵的，使得原有的交易習慣不再適用或者至少不再能夠充分地適用。正如俗語“一朝被蛇咬，十年怕井繩”。交易雙方信任的破壞將使得一種有效率的制度陷于無法適用。

而相較之下，在“制度二”中的交易雙方因商事習慣時“法律上的習慣”，其法律效力除非違反法律保留條款，否則交易活動產生之時即對交易雙方產生法律約束力，所以在邊際交易（即雙方反復交易直到一方或雙方違反交易習慣的那次交易）的邊際風險要明顯小于“制度一”。因為雙方知曉其所違反的是強制性規(guī)范而非任意性規(guī)范，其懲罰是確定而非可通過訴訟或者仲裁，爭議對商事習慣的認定，拖延訴訟或執(zhí)行來迫使對方讓步的，故而這種違法商事習慣的行為的發(fā)生概率會降低，從法經濟學的角度來說，就是邊際風險的降低。另外，糾紛解決的效率方面，由于“制度二”中商事習慣原則上優(yōu)先于制定法，商事習慣中的慣常解決機制將優(yōu)先于訴訟或仲裁發(fā)揮作用，通過交易雙方對糾紛解決途徑的選擇也即私法對公法的替代價格優(yōu)勢來降低糾紛解決的成本和周期。最后也是最重要的，“制度二”中邊際交易不對導致商事習慣這一有效率制度因違約而遭到擱置。因為法律上的習慣具有強制力和穩(wěn)定性，另外其內部糾紛解決機制包容了違約情形的出現(xiàn)。邊際交易不過是一次適用糾紛解決機制的普通商行為。

綜上所述，在情況一“既存商事交易習慣，雙方知曉或應知曉，雙方多次交易?！钡那闆r下，對交易雙方主體而言，“制度二”比“制度一”具有更低的交易成本和更高的制度效率。

四、結論

商事習慣與民事習慣雖然聯(lián)系密切，但區(qū)別明顯。我國已經形成的民商合一立法模式傳統(tǒng)致使無論是理論界還是實務界都在淡化民法與商法的差異性，這不利于商法思維的形成、商事法律問題的研究以及商事法律實務的合理性。而商事習慣是商法的本源，對商事習慣的尊重既是對歷史商法的繼承，也是對未來商法的關注。商事習慣作為民間法，是對國家法的有效替代和補充。替代效用體現(xiàn)在商事糾紛的民間解決而節(jié)約大量司法與立法資源，且有效提高經濟效益；補充效用體現(xiàn)在商法自身調節(jié)機制的完善和對新型商行為和新型商事法律關系的預測、調整作用，而這種補充作用在民商合一立法模式下，是對“民商法典”穩(wěn)定性的重要保障。

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［責任編校：周玉林］

D923；D977

A

1002－3240（2017）06－0126－05

2017-04-22

馬恩斯（1990－），吉林長春人；中山大學法學院2015級法學專業(yè)博士研究生，研究方向：民商法。