石海鸝 袁妮娜

法治視角下的證據(jù)先行保存登記

石海鸝 袁妮娜

證據(jù)先行保存登記存在行政事實(shí)行為、證據(jù)保全方式抑或行政強(qiáng)制措施三種觀點(diǎn)，反映對(duì)其可訴性、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)等分歧。證據(jù)先行登記保存非屬行政上的事實(shí)行為，屬于 《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的行政強(qiáng)制措施，具有暫時(shí)性、依附性等特征，可訴性并不違反司法審查成熟原則。行政執(zhí)法中證據(jù)先行保存登記具有必要性，但存在處罰和強(qiáng)制實(shí)施主體不一、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)分歧以及羈束性期限的困境，為此可通過(guò)慎用和收集其他證據(jù)作為執(zhí)法層面對(duì)策；明確將鑒定期間等排除在登記保存期間之外，將登記保存后的處理決定予以法定化、具體化是立法層面的對(duì)策。

證據(jù)先行登記保存；行政強(qiáng)制措施；行政事實(shí)行為；證據(jù)保全方式

證據(jù)是事實(shí)認(rèn)定之基礎(chǔ)。為防止證據(jù)材料的“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”， 《行政處罰法》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《處罰法》）第三十七條第二款規(guī)定了證據(jù)先行保存登記。①部分法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件對(duì)適用程序、條件、法律救濟(jì)等進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，但規(guī)定內(nèi)容不盡一致。②行政執(zhí)法中證據(jù)先行保存登記法律適用爭(zhēng)議也頗多。③

法治包括形式法治和實(shí)質(zhì)法治相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)層面。形式法治之意義在于效力優(yōu)先、法律保留、依法行政，為權(quán)利保障而限制權(quán)力和暢通的救濟(jì)途徑；實(shí)質(zhì)法治之意義在于國(guó)家不僅要確保權(quán)利在形式上免受權(quán)力不當(dāng)干涉，而且還要積極創(chuàng)造符合社會(huì)正義理念和實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障之條件，其強(qiáng)調(diào)注重法律實(shí)體內(nèi)容和個(gè)案公正。

《處罰法》對(duì)證據(jù)先行保存登記的簡(jiǎn)略和模糊描述與定性、下位法或規(guī)范性文件不盡一致的細(xì)化規(guī)定等，必將影響行政主體的依法行政與相對(duì)人的權(quán)利保障，不利于法治建設(shè)。

一、問(wèn)題緣起：證據(jù)先行保存登記法律適用的爭(zhēng)議

魯濰鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)分公司）242噸工業(yè)鹽到達(dá)上海鐵路局蘇州站后，分公司提走了約28噸鹽產(chǎn)品。江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)鹽務(wù)局）接到報(bào)案，著手進(jìn)行查處，向第三人蘇州站出具 （蘇）鹽政登 [2007]第57B號(hào)證據(jù)先行保存登記物品證據(jù)通知書(shū)一份，以未經(jīng)鹽業(yè)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，涉嫌私購(gòu)鹽產(chǎn)品，違反鹽業(yè)管理?xiàng)l例，依據(jù) 《處罰法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)存放在第三人貨場(chǎng)的剩余精制工業(yè)鹽121.7噸及93.1噸粉鹽予以證據(jù)先行保存登記。第三人依據(jù)鐵道部的有關(guān)規(guī)定，將被保存物交與鹽務(wù)局，嗣后又與分公司辦理了相關(guān)的交提貨手續(xù)，并告之其貨物已經(jīng)被證據(jù)先行保存登記的事實(shí)。

分公司訴稱(chēng):鹽務(wù)局以上海鐵路局蘇州站為對(duì)象，作出證據(jù)先行保存登記物品的強(qiáng)制措施，造成了原告的重大經(jīng)濟(jì)損失。鹽務(wù)局無(wú)執(zhí)法主體資格，執(zhí)法程序違法，認(rèn)定事實(shí)、適用法律錯(cuò)誤，執(zhí)法目的違法。請(qǐng)求法院判令撤銷(xiāo)證據(jù)先行保存登記物品的決定，返還工業(yè)鹽，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

江蘇省蘇州市金閭區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，鹽務(wù)局實(shí)施的證據(jù)先行保存登記行為，屬可訴的具體行政行為。證據(jù)先行保存登記是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法調(diào)查過(guò)程中所采取的一種措施，不是一個(gè)完整的、獨(dú)立的行政處理行為，其先行性表明其不以案件事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿等作為必要前提。本案被告在涉案鹽產(chǎn)品部分已被轉(zhuǎn)移、行為涉嫌違法情況下，向涉案物品實(shí)際保管人即本案第三人出具證據(jù)先行保存登記通知書(shū)，先行保存登記鹽產(chǎn)品的行為符合上述法律規(guī)定。至于該批鹽產(chǎn)品的實(shí)際權(quán)利人是誰(shuí)、原告的行為是否確實(shí)構(gòu)成違法、被告認(rèn)定該行為涉嫌違法的規(guī)范性文件是否與上位法沖突等問(wèn)題，與對(duì)被告證據(jù)先行保存登記行為的合法性審查并無(wú)關(guān)聯(lián)。

綜上所述，鹽務(wù)局作為蘇州市行政區(qū)域內(nèi)的鹽業(yè)行政主管部門(mén)，在鹽業(yè)執(zhí)法過(guò)程中作出 （蘇）鹽政登 [2007]第57B號(hào)證據(jù)先行保存登記物品證據(jù)通知書(shū)的行為符合法律規(guī)定，執(zhí)法目的并無(wú)不當(dāng)。原告要求撤銷(xiāo)該行為的訴訟請(qǐng)求，法院不予支持。

該案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)是對(duì) 《處罰法》第三十七條第二款規(guī)定的證據(jù)先行保存登記行為定性、可訴性以及該類(lèi)行為的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。分公司認(rèn)為登記保存行為屬于行政強(qiáng)制措施，具有可訴性，登記保存行為應(yīng)當(dāng)符合證據(jù)確定、依據(jù)明確、程序合法等標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為證據(jù)先行保存登記是執(zhí)法調(diào)查過(guò)程中所采取的一種措施，非完整的、獨(dú)立的行政處理行為，其對(duì)利害關(guān)系人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生的影響決定了其可訴性，但其先行性表明不應(yīng)適用事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿等審查標(biāo)準(zhǔn)。

二、性質(zhì)分歧：證據(jù)先行保存登記的不同觀點(diǎn)

理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)證據(jù)先行保存登記的類(lèi)似分歧比較普遍。④主要觀點(diǎn)是：

觀點(diǎn)一：證據(jù)先行保存登記屬于事實(shí)行為和行政程序行為，不具有可訴性。理由是： （1）證據(jù)先行保存登記不屬于具體行政行為，屬于未成熟行為。如果對(duì)證據(jù)先行保存登記可以提起復(fù)議和訴訟，則必然影響行政效率。 （2）證據(jù)先行保存登記實(shí)質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)在行政處罰過(guò)程中的一種行政程序行為，是行政機(jī)關(guān)為使證據(jù)的證明價(jià)值保存下來(lái)的一種調(diào)查取證行為，通過(guò)對(duì)證據(jù)先行保存登記，目的在于保持證據(jù)的證明作用，為最終做出行政處罰提供事實(shí)的證明材料，從而為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)，正確、合法、及時(shí)作出行政處罰決定提供有力的保障。對(duì)行政調(diào)查行為不能提起行政復(fù)議和行政訴訟，并非其行為不受控制，而是因?yàn)槠淇刂浦饕憩F(xiàn)在法律規(guī)定的對(duì)調(diào)查的程控上，還表現(xiàn)在全部程序結(jié)束后，當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的決定不服，可申請(qǐng)行政復(fù)議和行政訴訟，有機(jī)會(huì)審查調(diào)查活動(dòng)的合法性和合適性，如因違法和不當(dāng)?shù)恼{(diào)查給當(dāng)事人造成損失，還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。所以，證據(jù)先行保存登記不能與一般意義上的可申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟的一種行政強(qiáng)制措施混同。 （3）證據(jù)先行保存登記不是對(duì)行政管理相對(duì)人違法行為進(jìn)行的事先懲罰也不它不對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行預(yù)先處置，其對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。⑤

觀點(diǎn)二：證據(jù)先行保存登記屬于行政主體收集證據(jù)的證據(jù)保全，但登記保存行為確實(shí)已經(jīng)給相對(duì)人的權(quán)益造成了影響，甚至造成了損害。在這種情況下，由于證據(jù)先行保存登記在法律上對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)、行為產(chǎn)生了既定的約束效力，確定了相對(duì)人在規(guī)定的期限內(nèi)不得銷(xiāo)毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)等義務(wù)，獨(dú)立、完整地對(duì)相對(duì)人的經(jīng)營(yíng)、管理權(quán)利或者經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生了直接影響。行政處罰作為最終行政行為，其可訴性不能當(dāng)然否定前面的具體行政行為即證據(jù)先行保存登記行為具有申請(qǐng)行政復(fù)議和可訴性。⑥

觀點(diǎn)三：證據(jù)先行保存登記屬于行政強(qiáng)制措施，因此具有可訴性。理由是：證據(jù)先行保存登記作為相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響的行政強(qiáng)制行為，其法律性質(zhì)及決定了其可訴性。⑦

觀點(diǎn)一將證據(jù)先行保存登記定性為行政事實(shí)行為，具有不可訴性。觀點(diǎn)二將證據(jù)先行保存登記定性為影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的證據(jù)保全措施 (方式)，具有可訴性，這實(shí)質(zhì)上回避了證據(jù)先行保存登記的定性。觀點(diǎn)三認(rèn)為證據(jù)先行保存登記為行政強(qiáng)制措施，具有可訴性。

三種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)證據(jù)先行保存登記的性質(zhì)、可訴性、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)等方面的分歧。法律解釋不一造成法律適用的混亂，必將影響執(zhí)法權(quán)威和司法公信力。

三、觀點(diǎn)辨析：證據(jù)先行保存登記性質(zhì)的法理分析

1.證據(jù)先行保存登記不屬于行政上的事實(shí)行為

將登記保存行為作為行政事實(shí)行為而非具體行政行為，實(shí)際上這是一種誤區(qū)。行政事實(shí)行為是德國(guó)法學(xué)家耶利內(nèi)克引入行政法領(lǐng)域的概念。他將行政分為公行政和國(guó)庫(kù)行政，公行政再分為高權(quán)行政和單純高權(quán)行政。而單純高權(quán)行政如建設(shè)街道、鋪設(shè)綠地、垃圾焚化爐的興建或交通事故的排除等，也就是所謂的行政事實(shí)行為。⑧一般認(rèn)為，行政上的事實(shí)行為指不產(chǎn)生特定的法律效果，而是以事實(shí)效果為目的之行政行為形式。雖然事實(shí)行為在行政法理論界是非?；钴S的名詞，但中外行政法學(xué)界對(duì)其未有一致之概念界定。⑨大陸法系的行政法理論認(rèn)為行政事實(shí)行為歷經(jīng)“法外之行為”——受行政法約束的階段的發(fā)展歷程，探討如何通過(guò)行政法上的途徑對(duì)事實(shí)行為造成的損害進(jìn)行救濟(jì)。英美法系從實(shí)用主義立場(chǎng)出發(fā)，不對(duì)行政行為作法律行為和事實(shí)行為的界分，只要是公民權(quán)利受到了行政行為的影響，都能通過(guò)司法途徑獲得救濟(jì)。行政行為合法性審查應(yīng)當(dāng)是當(dāng)今保證行政執(zhí)法權(quán)不被濫用以及獲得救濟(jì)，這是當(dāng)今理論界和實(shí)務(wù)界的通識(shí)，證據(jù)先行保存登記屬于具體行政行為而非事實(shí)行為，因?yàn)閷?duì)違法物品、文書(shū)等保存登記實(shí)質(zhì)上是對(duì)相對(duì)人所有權(quán)的權(quán)能限制，因?yàn)槠洚a(chǎn)生當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷(xiāo)毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)的法律效果。而且，即使證據(jù)先行保存登記屬于行政事實(shí)行為，也不影響對(duì)事實(shí)行為的司法審查，其目的就是為了制約行政權(quán)力以保障人權(quán)。

2.證據(jù)先行保存登記的可訴性并不違反司法審查成熟原則

司法審查成熟原則是指幾個(gè)不同階段組成的行政行為并非每個(gè)階段都可訴，只有對(duì)相對(duì)人發(fā)生了實(shí)際不利影響的階段才允許法律救濟(jì)。所謂實(shí)際不利影響是指對(duì)相對(duì)人已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)損害，包括相對(duì)人權(quán)利受到限制或者是相對(duì)人義務(wù)增加。成熟原則可以防止法院過(guò)早地介入行政程序而影響行政效率，又可以切實(shí)保護(hù)作為行政相對(duì)人的公民的權(quán)益，成熟性標(biāo)準(zhǔn)的確立，可以排除對(duì)中間準(zhǔn)行政行為的司法審查，保護(hù)行政過(guò)程免受法院的不適時(shí)干預(yù)。司法審查成熟原則作為美國(guó)的行政訴訟中的重要的原則，歷經(jīng)從正式行為階段向非正式行為階段發(fā)展的變化。我國(guó)的行政訴訟法未規(guī)定司法審查成熟原則，從學(xué)理角度而言，通過(guò)對(duì)證據(jù)先行保存登記的法律救濟(jì)并不違反該原則。

證據(jù)先行保存登記是行政處罰一般程序的證據(jù)保全行為，是收集證據(jù)的法定程序方式，其目的就是證實(shí)行政相對(duì)人行政違法事實(shí)，從而決定是否行政處罰。證據(jù)先行保存登記作為行政主體確認(rèn)或獲得行政違法行為事實(shí)的取證手段被廣泛使用，其標(biāo)的物是對(duì)違法行為有直接關(guān)聯(lián)的、能夠證明違法事實(shí)存在的工具、證件，其并非對(duì)相對(duì)人違法行為進(jìn)行的事先懲罰，也非對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的預(yù)先或最終處置。盡管證據(jù)先行保存登記是暫時(shí)性行為，但對(duì)物品或證件、文書(shū)的保存登記，盡管其是非永久性或不可恢復(fù)性的影響，實(shí)質(zhì)上都直接限制相對(duì)人對(duì)物品、工具和文書(shū)的使用、收益以及處分的民事權(quán)利。

對(duì)證據(jù)先行保存登記的合法性審查會(huì)影響行政效率的觀點(diǎn)也有失偏頗。行政訴訟合法性審查屬事后救濟(jì)性質(zhì)，在證據(jù)先行保存登記訴訟期間提起行政復(fù)議或行政訴訟，除非符合停止執(zhí)行的法定事由，一般也并不影響證據(jù)先行保存登記行為的進(jìn)行和實(shí)施，所以允許相對(duì)人對(duì)證據(jù)先行保存登記提起復(fù)議和訴訟，不會(huì)影響行政效率。

從行政目的、適用對(duì)象、條件和程序考量，其證據(jù)先行登記保存的過(guò)程性也不影響其成為獨(dú)立行政行為，如果以其屬于行政法上的未成熟行為而排出訴訟救濟(jì)，其就成為脫離合法性審查的 “法外”之行政行為，顯然不符合現(xiàn)代行政法原理和理念。

可見(jiàn)，允許相對(duì)人對(duì)證據(jù)先行保存登記通過(guò)行政訴訟實(shí)現(xiàn)法律救濟(jì)并不違背司法審查成熟性原則。

3.證據(jù)先行保存登記是暫時(shí)性、依附性的獨(dú)立行政行為

對(duì)于行為違法行為最終處理決定而言，證據(jù)先行保存登記是臨時(shí)性影響財(cái)產(chǎn)權(quán)利的使用、處分等權(quán)能或者人身自由，但其對(duì)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利非永久性剝奪的措施和方式，具有明顯的過(guò)程性和時(shí)效性，故一般應(yīng)具有較短的期限， 《處罰法》規(guī)定為七日內(nèi)。

依附性是指相對(duì)于對(duì)行政違法行為的最終處理而言，證據(jù)先行保存登記不是目的，而是服務(wù)于行政處理決定的證據(jù)調(diào)查手段方式，行政違法調(diào)查程序中出現(xiàn) “在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”的情形時(shí)，就可以適用證據(jù)先行保存登記。

暫時(shí)性和依附性并不影響證據(jù)先行保存登記作為獨(dú)立的具體行政行為，其獨(dú)立性體現(xiàn)為：具有防止證據(jù)毀損、滅失的行政目的；須是涉嫌違法的證據(jù)的適用對(duì)象；具有證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情形的適用條件；遵循在七日內(nèi)作出處理決定的適用期限；處罰與否抑或撤銷(xiāo)案件等處理決定，并不影響對(duì)其通過(guò)行政訴訟進(jìn)行的合法性審查。

四、性質(zhì)界定：行政強(qiáng)制措施范疇的證據(jù)先行保存登記

1.證據(jù)保全方式： 《處罰法》中的證據(jù)先行保存登記

執(zhí)法實(shí)踐中當(dāng)事人出于趨利避害之本能，銷(xiāo)毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)以逃避法律制裁是無(wú)法回避之事實(shí)。證據(jù)是認(rèn)定事實(shí)之基礎(chǔ)，為了保證行政處罰的事實(shí)清楚，證據(jù)保全制度設(shè)計(jì)具有必要性。 《處罰法》確立的證據(jù)先行保存登記對(duì)于固定證據(jù)發(fā)揮了較大的作用，成為執(zhí)法實(shí)踐中經(jīng)常使用的手段。證據(jù)先行保存登記之目的在于保持證據(jù)的證明作用，為最終做出行政處罰提供事實(shí)的證明材料，從而為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)，正確、合法、及時(shí)作出行政處罰決定提供有力的保障。依文義解釋?zhuān)?《處罰法》對(duì)作為證據(jù)保全方式的證據(jù)先行登記保存的性質(zhì)的模糊規(guī)定，其應(yīng)歸屬行政事實(shí)行為還是行政強(qiáng)制措施,理論界和實(shí)務(wù)界定性分歧，可訴性和合法審查標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議自然也就難以避免。

2.行政強(qiáng)制措施： 《行政強(qiáng)制法》中的證據(jù)先行保存登記

《行政訴訟法》將行政強(qiáng)制措施作為可訴的具體行政行為，但缺乏內(nèi)涵和外延的明確界定，證據(jù)先行保存登記應(yīng)否屬于行政強(qiáng)制意見(jiàn)不一，這種狀況一直延續(xù)至2011年6月30日 《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《強(qiáng)制法》）的頒布?！稄?qiáng)制法》第二條第二款規(guī)定， “行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為”?？梢?jiàn)，行政強(qiáng)制措施的法律特征如下：行政強(qiáng)制措施是具體行政行為；行政強(qiáng)制措施是暫時(shí)性控制措施；行政強(qiáng)制措施是服務(wù)于行政決定的作出或行政目的的實(shí)現(xiàn)。

《處罰法》規(guī)定的證據(jù)先行保存登記完全符合行政強(qiáng)制措施的定義和法律特征：證據(jù)先行登記保存屬于證據(jù)保全范疇， “證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”的適用情形符合行政強(qiáng)制措施特點(diǎn)；證據(jù)先行登記保存的依附性表明其服務(wù)于行政處罰類(lèi)型的行政決定，以便日后作出的行政決定；證據(jù)先行登記保存屬于處罰程序中的先行行為并非事后處理結(jié)果，具有明顯工具性；從 《強(qiáng)制法》規(guī)定來(lái)看，“防止證據(jù)毀損”作為行政強(qiáng)制措施的法定情形，必然有相應(yīng)的證據(jù)保全方式和措施。先行登記保存應(yīng)歸屬其他行政強(qiáng)制措施的范疇，實(shí)質(zhì)上 《強(qiáng)制法》立法參與者也明確將證據(jù)先行保存登記應(yīng)作為其他行政強(qiáng)制措施。⑩可見(jiàn)，證據(jù)先行登記保存作為行政強(qiáng)制措施種類(lèi)之一，其與防止證據(jù)毀損情形的行政強(qiáng)制措施應(yīng)做同類(lèi)型行為解釋。

依據(jù) 《立法法》確立的新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則， 《強(qiáng)制法》實(shí)施后，證據(jù)先行保存登記應(yīng)歸屬 《強(qiáng)制法》所定義的行政強(qiáng)制措施，故其應(yīng)遵循 《強(qiáng)制法》確定的程序要件、實(shí)體要件及法律救濟(jì)等規(guī)定。

五、先行保存登記適用的必要性及法律困境

1.證據(jù)先行保存登記的必要性：以假冒商標(biāo)查處為例

某縣工商局接到消費(fèi)者舉報(bào)，對(duì)A超市涉嫌銷(xiāo)售假冒商品行為進(jìn)行調(diào)查。經(jīng)查，B品牌是C飲料廠的注冊(cè)商標(biāo)，A超市購(gòu)進(jìn)標(biāo)為B品牌的飲料350件，已售100件，剩余250件未售。執(zhí)法人員在檢查中發(fā)現(xiàn)，該批飲料與市面上其他B品牌飲料相比，在印刷字體與圖案顏色深淺度上確實(shí)有所區(qū)別。至于如何處理，一種意見(jiàn)認(rèn)為，工商機(jī)關(guān)有權(quán)依照 《商標(biāo)法》第五十五條的規(guī)定對(duì)250件飲料進(jìn)行查封或者扣押；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，工商機(jī)關(guān)應(yīng)采取證據(jù)先行保存登記措施，而無(wú)權(quán)采取查封措施。

本案中，工商機(jī)關(guān)在接到群眾舉報(bào)并進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查后，取得了B品牌飲料可能是假冒商品的基本資料，但此時(shí)工商機(jī)關(guān)尚沒(méi)有充分證據(jù)證明該批產(chǎn)品為假冒商品，如果繼續(xù)銷(xiāo)售可能就會(huì)涉及危害民眾健康事件。如果要查封或扣押的話(huà)， 《商標(biāo)法》第五十五條的規(guī)定，對(duì) “有證據(jù)證明是侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的物品”才可以進(jìn)行查封或者扣押?！坝凶C據(jù)證明”侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的要求，因而工商機(jī)關(guān)不能對(duì)該商品進(jìn)行查封或者扣押?？蓪⒃撐词凵唐纷C據(jù)先行保存登記。在采取證據(jù)先行保存登記措施后，應(yīng)將B品牌飲料抽樣品送到B品牌飲料生產(chǎn)廠家進(jìn)行鑒定。在證據(jù)先行保存登記七天期滿(mǎn)后，如果還未得到鑒定結(jié)論，則應(yīng)當(dāng)先行解除證據(jù)先行保存登記措施，并通知當(dāng)事人。如果鑒定結(jié)論是假冒商品，則可以依據(jù) 《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)該批產(chǎn)品采取查封或者扣押措施。如果鑒定結(jié)論證明該送檢樣品不是假冒商品，則應(yīng)立即解除證據(jù)先行保存登記措施。

可見(jiàn)，證據(jù)先行保存登記是 《處罰法》賦予行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法辦案收集證據(jù)時(shí)所享有的權(quán)力，其和查封、扣押相比具有不同的適用條件和合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，在查處違法行為方面具有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，為維護(hù)社會(huì)公共利益和社會(huì)秩序，執(zhí)法實(shí)踐中應(yīng)用證據(jù)先行登記保存具有其必要性。

2.證據(jù)先行保存登記適用的法律困境

盡管證據(jù)登記保存在執(zhí)法中尤其是行政處罰程序中經(jīng)常使用的行政手段，但其存在行政處罰和行政強(qiáng)制實(shí)施主體不一、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)以及羈束性期限的困境。

（1）行政處罰和行政強(qiáng)制實(shí)施主體不一致的困境。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章可以設(shè)定不同層次、類(lèi)型的行政處罰，作為行政調(diào)查程序中收集證據(jù)的方式，證據(jù)先行保存登記應(yīng)適用所有類(lèi)型行政處罰的調(diào)查程序。 《強(qiáng)制法》確定的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)相對(duì)嚴(yán)格，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封、扣押的行政強(qiáng)制措施，規(guī)章不具有行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)。在地方性法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的行政處罰的行政調(diào)查程序中能否適用證據(jù)先行保存登記，在 《強(qiáng)制法》實(shí)施后就存在較大疑問(wèn)。

行政處罰的實(shí)施主體包括法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織和行政機(jī)關(guān)。 《強(qiáng)制法》規(guī)定，行政強(qiáng)制的實(shí)施主體是法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織與行政機(jī)關(guān)。行政處罰具備法定條件的可以委托，但行政強(qiáng)制不得委托。對(duì)于由地方性法規(guī)授權(quán)的具有行政處罰職能的組織，依 《強(qiáng)制法》就不具有行政強(qiáng)制措施權(quán)，這必然影響行政效率及效果。

（2）合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的困境。證據(jù)先行保存登記屬于行政執(zhí)法過(guò)程性中非終局的行政強(qiáng)制措施，“證據(jù)可能滅失或以后難以取得”是執(zhí)法者主觀判斷還是需要客觀事實(shí)支撐，這是一個(gè)難點(diǎn)。而且“可能滅失還是將來(lái)難以取得”都屬于將來(lái)之情形，而證據(jù)是對(duì)已經(jīng)發(fā)生事實(shí)之載體，而且從法律實(shí)踐來(lái)看， “可能滅失還是以后難以取得”的事實(shí)難以收集，再則要求執(zhí)法主體收集此類(lèi)的證據(jù)，可能失去最佳時(shí)機(jī)，造成證據(jù)毀損從而影響事實(shí)認(rèn)定，不利于行政目的之實(shí)現(xiàn)，這恐違背 《處罰法》防止證據(jù)毀損之立法目的。

（3）羈束性期限的困境。檢索 《出版管理行政處罰實(shí)施辦法》等部委規(guī)章，對(duì)于證據(jù)先行保存登記七日內(nèi)行政結(jié)果可以歸納為：一是需要鑒定、檢驗(yàn)的，送交鑒定、檢驗(yàn)；二是違法事實(shí)成立，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收的，依照法定程序予以沒(méi)收；三是應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)部門(mén)處理的，將案件連同證據(jù)移送有關(guān)部門(mén)處理；四是違法事實(shí)不成立，或者依法不應(yīng)予以沒(méi)收的，解除登記保存措施。 《環(huán)境行政處罰辦法》規(guī)定超過(guò)七個(gè)工作日未作出處理決定的，證據(jù)先行保存登記措施自動(dòng)解除。

依據(jù)法律之通常解釋?zhuān)?《處罰法》規(guī)定的七日內(nèi)作出處理結(jié)果的保存登記期限應(yīng)當(dāng)是羈束性期限，非立法規(guī)定應(yīng)不具有中止、中斷性，超出之期限而繼續(xù)采取登記保存措施即為違法。但執(zhí)法實(shí)踐中，鑒定、檢驗(yàn)等都要有一定程序和時(shí)間要求，此期間如果不排除在七日期限之外，在需要鑒定的案件中恐不利于對(duì)違法行為的查處。對(duì)證據(jù)登記保存七日內(nèi)期限的規(guī)定有利于相對(duì)人權(quán)益保障，但也容易造成不利于行政違法事實(shí)的認(rèn)定從而造成逃避執(zhí)法和放縱違法行為的情形發(fā)生。

六、證據(jù)先行保存登記的完善對(duì)策

1.證據(jù)先行保存登記執(zhí)法層面的建議

依據(jù) 《強(qiáng)制法》，證據(jù)先行登記保存的行政強(qiáng)制措施只能由法律、行政法規(guī)予以規(guī)定， 《強(qiáng)制法》實(shí)施后，地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件對(duì)證據(jù)先行保存登記的一些具體細(xì)化規(guī)定依法不能予以適用。證據(jù)先行保存登記行為必須嚴(yán)格遵守 《強(qiáng)制法》實(shí)施行政強(qiáng)制措施主體、條件、程序、期限的具體規(guī)定，但又受制于 《處罰法》七日內(nèi)作出處理決定規(guī)定的制約，執(zhí)法困境難以突破。所以，實(shí)施證據(jù)先行登記保存要遵循謹(jǐn)慎適用的原則。具體執(zhí)法時(shí)要做到： （1）慎用證據(jù)先行保存登記措施。在法律、法規(guī)對(duì)行政強(qiáng)制措施有規(guī)定的情況下，一般不采取證據(jù)先行保存登記。如在處理無(wú)照經(jīng)營(yíng)案件中，從時(shí)限和處理方式的等角度考慮，可以依法采取查封、扣押等行政強(qiáng)制措施就無(wú)需適用證據(jù)先行登記保存。 （2）靈活運(yùn)用其他類(lèi)型證據(jù)。行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)隨著執(zhí)法環(huán)境的變化，靈活運(yùn)用各類(lèi)證據(jù)，認(rèn)定相對(duì)人的違法行為。如對(duì)于證據(jù)不可能瞬間消失或滅亡，或者案情比較簡(jiǎn)單清楚的情形，可以采用當(dāng)事人陳述、調(diào)查筆錄、視聽(tīng)資料、勘驗(yàn)筆錄和檢查筆錄等證據(jù)認(rèn)定行政相對(duì)人的違法事實(shí)，不必非要采取證據(jù)先行保存登記這一方式收集證據(jù)。

2.證據(jù)先行保存登記立法層面的完善

謹(jǐn)慎適用證據(jù)先行保存登記原則是具體執(zhí)法層面的建議，但如僅限于個(gè)案解決，明顯不夠。為此，我們要充分重視證據(jù)先行保存登記的優(yōu)勢(shì)但期限較短的弊端，我們應(yīng)通過(guò)立法完善證據(jù)先行登記保存的規(guī)定。

首先，考慮到證據(jù)先行保存登記合法性審查標(biāo)準(zhǔn)較低但又實(shí)際影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的情形， “七日內(nèi)做出處理決定”的期限比較適當(dāng)，但應(yīng)明確規(guī)定該期限是指工作日，不含法定節(jié)假日。

其次，考慮到進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化鑒定難以在七日內(nèi)進(jìn)行完畢，立法可明確規(guī)定：對(duì)登記保存的證據(jù)進(jìn)行檢測(cè)、檢驗(yàn)、檢疫或者技術(shù)鑒定的期間不包含七日期限內(nèi)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書(shū)面告知當(dāng)事人進(jìn)行檢測(cè)、檢驗(yàn)、檢疫或者技術(shù)鑒定的明確期間，并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。

最后，對(duì)證據(jù)先行保存登記后處理決定，可參照 《強(qiáng)制法》第二十七條、二十八條對(duì)查封、扣押行政強(qiáng)制措施的相關(guān)規(guī)定區(qū)別情形予以規(guī)范，但要結(jié)合證據(jù)先行保存登記的 “證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的”立法目的、工具性與非終結(jié)性的行為性質(zhì)，予以具體制度設(shè)計(jì)。

法治國(guó)家之實(shí)現(xiàn)，要求執(zhí)法者不僅尊重現(xiàn)行有效立法之形式法治思維，而且執(zhí)法者注重保障人之尊嚴(yán)自由和法之安定性等實(shí)質(zhì)法治思維。面對(duì)不合時(shí)宜但有效法律規(guī)定，通過(guò)立法目的和比例原則等法律解釋、適用技術(shù)，來(lái)減緩或減少的社會(huì)對(duì)法律的質(zhì)疑，實(shí)現(xiàn)對(duì)法律尊嚴(yán)和權(quán)威的維護(hù)。

遵守既定法是守法者的首要任務(wù)，執(zhí)法者更應(yīng)如此。 《強(qiáng)制法》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著中國(guó)特色社會(huì)主義行政法日趨完善。將紙面靜態(tài)的法律規(guī)范變成現(xiàn)實(shí)生活中法律秩序，是一個(gè)微妙的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。“法律獲得普遍的服從”和 “本身是制定良好的法律”，這需要立法者、執(zhí)法者、理論者和民眾理性互動(dòng)和共同協(xié)力。

注釋?zhuān)?/p>

① 《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定： “行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷(xiāo)毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)?！?但對(duì) “可能滅失或以后難以取得”、“做出何種處理決定”以及登記保存的形式和方式等未明確界定。

② 如不同規(guī)章規(guī)定封存形式有就地封存和異地封存兩種形式，有相對(duì)人保存或行政主體保管等規(guī)定；處理形式包括，采取記錄、復(fù)制、拍照、錄像等證據(jù)保全措施；需要鑒定、檢驗(yàn)的，送交鑒定、檢驗(yàn)；可以查封、暫扣的，決定查封、暫扣；違法事實(shí)不成立，或者違法事實(shí)成立但依法不應(yīng)當(dāng)查封、暫扣或者沒(méi)收的，決定解除先行登記保存措施；違法事實(shí)成立應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收的，作出行政處罰決定，予以沒(méi)收。對(duì)證據(jù)登記保存的法律救濟(jì)，一般認(rèn)為不可訴。地方性法規(guī)或規(guī)章基本回避了登記保存可訴性。

③ 2006年至2010年，佳木斯市向陽(yáng)區(qū)法院行政庭共審結(jié)涉行政處罰案件36起，其中有20件涉及到證據(jù)登記保存問(wèn)題。

④ 如某市城鄉(xiāng)客運(yùn)管理執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)某運(yùn)輸公司客車(chē)未按規(guī)定站點(diǎn)?？可峡?，在簡(jiǎn)單詢(xún)問(wèn)駕駛員后，以證據(jù)登記保存文書(shū)扣留了車(chē)輛營(yíng)運(yùn)證和從業(yè)資格證。某運(yùn)輸公司不服該行為，向該市政府申請(qǐng)行政復(fù)議。復(fù)議機(jī)關(guān)存在兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，實(shí)施證據(jù)先行登記保存是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法調(diào)查過(guò)程中遇到特殊、緊急情況時(shí)所采取的一項(xiàng)證據(jù)保全措施，是行政處罰過(guò)程中獲取證據(jù)的一個(gè)重要程序，由于并未對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，因此符合法定形式的證據(jù)保存行為不屬于行政復(fù)議的范圍。另一意見(jiàn)認(rèn)為，本案的證據(jù)登記保存文書(shū)實(shí)質(zhì)上是實(shí)施了扣押的行政強(qiáng)制措施行為，屬于行政復(fù)議范圍。行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理。

⑤ 張弘 、魏磊： 《論 “先行登記保存”不可訴性》，《行政法學(xué)研究》2006年第3期。

⑥ 姜玲等： 《先行登記保存的合法性審查》， 《人民司法》2008年第24期。

⑦ 李先龍： 《先行登記保存行政可訴性及其立法完善》,《法學(xué)雜志》2007年第4期。

⑧⑨ 陳春生： 《事實(shí)行為》，載翁岳生主編： 《行政法》 （下），中國(guó)法制出版社2009年版。

⑩ 全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室： 《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法解讀》，中國(guó)法制出版社2011年版，第37頁(yè)。

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（2017）12－0042-06

石海鸝，中共迪慶州委黨校副教授，云南迪慶，674400；袁妮娜，江蘇省行政學(xué)院碩士研究生，江蘇南京，210009。

（責(zé)任編輯 劉曉慧）