摘 要：當前國內(nèi)外尤其是國內(nèi)對商品房銷售虛假廣告缺乏定量認定標準。文章以廣告語為基本研究單位并將其分為實質(zhì)性廣告語和非實質(zhì)性廣告語，提出廣告偏差率的概念并在此基礎上構(gòu)建合理數(shù)學模型，以期對商品房銷售虛假廣告進行定量認定。

關鍵詞：商品房銷售虛假廣告 模型 定量認定

中圖分類號：F713.8 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2017）02-098-02

房地產(chǎn)行業(yè)早已成為我國國民經(jīng)濟的重要支柱產(chǎn)業(yè)之一。行業(yè)迅猛發(fā)展的同時，由于監(jiān)管體系不夠健全、執(zhí)法力度不足、認定方法不盡合理等因素導致了商品房銷售過程中虛假廣告“遍地開花”。其中，對商品房銷售過程中虛假廣告的合理認定尤顯困難，導致執(zhí)法沒有統(tǒng)一標準、舉步維艱。當前，我國相關法律規(guī)范并未明確界定虛假廣告，對商品房銷售虛假廣告更是缺乏合理、客觀、定量的認定標準。絕大多數(shù)理論界和實務界的研究與做法停留在定性層面，給有關司法實踐帶來較大困擾，社會資源豐富、經(jīng)濟實力雄厚的發(fā)布主體往往得不到應有懲罰的現(xiàn)狀進一步助長了商品房銷售虛假廣告猖獗。因此，探索合理化、可操作的商品房銷售虛假廣告法律認定標準顯得頗具意義。

一、問題提出

黃某某等控訴某房地產(chǎn)實業(yè)公司一案中，開發(fā)商某房地產(chǎn)實業(yè)公司在晚報和售樓書中承諾的1800平方米綠化面積縮水到不足600平方米；聲稱的“地下電纜化”與一般小區(qū)的電纜架設并沒有區(qū)別等。一審認為被告就其承諾的1800平方米花園縮水不足600平方米構(gòu)成違約，但其他項廣告內(nèi)容的違反并不構(gòu)成違約。原告不服上訴后，二審法院則判決被告未按其承諾實現(xiàn)“地下電纜化”也構(gòu)成了違約。李某等訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案中，開發(fā)商在預售商品房時通過大量的宣傳資料稱所開發(fā)的陽光海岸有廣場16000平方米，水面13333平方米，車位200個，綠地90109.8平方米等，李某等人依據(jù)開發(fā)商的廣告認為該樓盤有利于提高生活質(zhì)量，于是購買了該樓盤的商品房。交付后發(fā)現(xiàn)真實的情況是僅有廣場3222.12平方米，水面878.26平方米，車位45個，公共綠地及假山景觀5782.6平方米。李某等人大失所望，遂將開發(fā)商訴至法院，一審法院認為廣告的內(nèi)容具體確定，應視為邀約，開發(fā)商違約應承擔責任。開發(fā)商不服并以廣告內(nèi)容未寫入合同為由上訴后，二審法院維持了一審判決。

從上述兩件司法案件中可以看出由于缺乏合理、客觀、定量的標準而容易引起同案不同判或其中一方不服而上訴的情況，損害司法嚴肅性并造成社會資源浪費的同時不利于購房者利益保護和市場秩序的規(guī)范化。

為更好地審理商品房買賣合同中的糾紛案件，2003年6月1日起施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中的第3條做出規(guī)定：出賣人就商品房的開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾如果是具體確定的，并且對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約，當事人違反的應當承擔違約責任。這一司法解釋的初衷無疑是為了更好地保護在商品房交易市場中處于弱勢地位的購房者的利益，但該條規(guī)定也引來了理論界和實務界的熱議。

筆者認為，關于該條規(guī)定存在三方面的爭議：一是“商品房的開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”這一規(guī)定不夠合理。首先，開發(fā)商往往不會在其廣告中注明樓盤的開發(fā)規(guī)劃范圍，購房者很難了解其合法的規(guī)劃范圍；其次，一套房屋的價值高低并非僅取決于房屋自身及所在小區(qū)，樓盤周圍的外部環(huán)境同樣很重要，如交通便利程度。因此，這樣的限定不僅不利于購房者利益的保護，且致使開發(fā)商對規(guī)劃范圍外的事項做虛假廣告宣傳不受法律約束，反而助長了虛假廣告的泛濫。二是“具體確定”和“重大影響”的規(guī)定過于模糊。對“具體確定”和“重大影響”的理解與衡量因人而異，法官在審判案件時沒有統(tǒng)一標準，很難做出公正判決。三是僅限于“房屋及相關設施”是不全面的。按一般理解，“綠化”并不屬于房屋及相關設施的范疇，但現(xiàn)實中綠化覆蓋率對絕大部分人的購房決策是有較大影響的，未將其納入保護范圍是不盡合理的。

相較于國內(nèi)，國外對虛假廣告的界定范圍更為寬泛，對廣告主體的約束力更強。比如美國的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》規(guī)定無論廣告是否造成消費者受騙的事實，只要能認證其“有能力”欺騙即為虛假廣告。與之相似的是，《加拿大廣告標準準則》以廣告給予人的總體印象作為判定廣告真實性的標準。上述兩國的規(guī)定避開了過強的主觀性和復雜多變的個案，轉(zhuǎn)為對廣告本身是否具有欺騙能力和受眾的總體印象進行判定，判定難度有所降低，主觀性也一定程度降低。德國則在司法實踐中采用民意測驗方法認定虛假廣告，這一認定方式具有較強說服力和客觀性，但操作中需要耗費較多的人力、物力和財力。

綜上所述，國內(nèi)外尤其是國內(nèi)對商品房銷售虛假廣告的認定仍然停留在定性認定，缺乏量化標準，法官在司法實踐過程中擁有較大的自由裁量空間，加之文字本身的理解因人而異等因素，致使購房者利益訴求異常艱難。因此，確定一個比較合理、客觀、定量的認定標準顯得頗有必要。

二、問題分析

為更科學地研究關切百姓實際利益的商品房銷售虛假廣告的定量認定問題，筆者采用隨機抽樣的方法針對南京市11個樓盤的住戶或購房者進行隨機問卷調(diào)查，共發(fā)放問卷207份，收回有效問卷200份，對南京市建鄴區(qū)、江寧區(qū)、鼓樓區(qū)、下關區(qū)、浦口區(qū)的多個樓盤開發(fā)或銷售現(xiàn)場進行實地走訪考察，并收集了43份商品房銷售宣傳廣告、宣傳單、售樓書等宣傳材料進行整理研究。

根據(jù)筆者的實地走訪考察和整理研究，一則商品房銷售廣告往往會由兩條及以上的廣告語組成，尤其是開發(fā)商發(fā)布的樓盤宣傳單和售樓書中的廣告。意思表達完整的單句廣告語就如同人體的一個個器官組成了“廣告”。筆者認為把每則廣告中的廣告語作為最小的判定單位進行研究會更有助于我們科學判斷，這好比醫(yī)生看病要具體到人體的特定器官才能更好地掌握病人的病情，更利于“對癥下藥”。

有調(diào)查顯示，90%以上的購房者依靠商品房銷售廣告對樓盤產(chǎn)生第一印象。然而，一則廣告中并非所有的廣告語都含有實質(zhì)性內(nèi)容，也并不是任何一句廣告語都能對購房者的購房決策產(chǎn)生影響。本文嘗試將商品房銷售廣告的廣告語按是否含有實質(zhì)性內(nèi)容分為實質(zhì)性廣告語和非實質(zhì)性廣告語。實質(zhì)性廣告語主要介紹商品房本身或所在樓盤的具體事物（如車位）并且涉及到具體事物的數(shù)量（如200個）；非實質(zhì)性廣告語往往并沒有描述實質(zhì)性的內(nèi)容，只是針對商品房本身或所處環(huán)境做籠統(tǒng)模糊的描述從而給人整體印象認識，不涉及與商品房本身或所在樓盤有關的具體事物及具體數(shù)量，一般以優(yōu)美誘人的文字表現(xiàn)，如“純粹洋房生活意境”、“買的放心、住的放心”、“山水傾城”等。

一般而言，非實質(zhì)性廣告語不會對具有正常理性判斷能力的購房者的購房決策產(chǎn)生影響，因而也幾乎不會由此導致購房者與開發(fā)商或銷售商的糾紛。同時，由于非實質(zhì)性廣告語不會涉及具體事物和數(shù)量，因此定量認定是很難實現(xiàn)且毫無意義的。況且，廣告作為文化藝術的一種存在形式，應該容許其內(nèi)容具有一定的藝術性。因此，筆者認為非實質(zhì)性廣告語的法律性質(zhì)至多也只能視為要約邀請而不能視為要約。實質(zhì)性廣告語包含了商品房本身或所在樓盤的具體事物和數(shù)量，根據(jù)筆者在滿分為10分的決策影響度調(diào)查結(jié)果中（表1）可以看出交通便利程度、樓間距、得房率、小區(qū)綠化覆蓋率等指標的得分均值都比較高，說明這些指標對絕大部分購房者的購房決策影響程度比較大，因而開發(fā)商或銷售商更青睞于將這些指標及其技術數(shù)據(jù)寫入廣告當中來吸引購房者。

根據(jù)《解釋》第3條的規(guī)定，一則商品房銷售廣告要被視為要約還須滿足該廣告對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有“重大影響”。由此可見，如何來衡量是否構(gòu)成了“重大影響”以及“構(gòu)成了多大影響”成為認定廣告語的法律性質(zhì)是要約還是要約邀請也即是認定商品房銷售虛假廣告的關鍵所在。

三、模型構(gòu)建與討論

研究需要，本文針對前文所述的實質(zhì)性廣告語提出“廣告偏差率”的概念。本文所述廣告偏差率是指廣告中某一指標的值（廣告值）偏離其真實值的比率，用數(shù)學公式表示為：

ADR=（AV-TV）÷TV×100%

式中ADR（Advertising deviation rate）指廣告偏差率；AV（Advertisement value）表示廣告值；TV（True value）表示真實值。該模型可以描述廣告值偏離真實值的程度，反映的是廣告的虛假程度。

取M（M>0）為衡量開發(fā)商的具體廣告語是否對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定構(gòu)成重大影響的臨界值。當ADR≥M時，該廣告語對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定構(gòu)成了重大影響，其性質(zhì)應當認定為要約，也即對應廣告應當認定為虛假廣告，當事人應承擔違約責任；當0

至于M取何值恰當，本文認為可以參考2001年6月1日起施行的《商品房銷售管理辦法》第20條（《解釋》第14條也援引了該條規(guī)定）關于房屋買賣中面積誤差的處理規(guī)定，取M=3%。廣告偏差率（ADR）可以作為確定賠償金額的參考依據(jù)，ADR值越大說明廣告的虛假程度越大，應得懲罰就該越重。當ADR大于某個定值（如100%）時，虛假廣告發(fā)布主體的行為性質(zhì)顯得十分惡劣，可以認定其廣告行為是欺詐行為，考慮適用懲罰性賠償，加大懲罰力度，從而起到規(guī)范和震懾的作用。

該模型適用于一般情況下的商品房銷售虛假廣告認定。所謂“一般情況”是指開發(fā)商所開發(fā)的商品房本身或所在樓盤的實際情況比廣告中所做的說明或承諾要差。資本逐利性決定了開發(fā)商的本質(zhì)是獲取最大利潤，所以幾乎不會出現(xiàn)開發(fā)商所開發(fā)的商品房本身或所在樓盤的實際情況比廣告中還好的情形，因此該模型具有普遍使用價值。

四、實例應用

前文所舉李某等訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案中，首先我們可以判斷出這則廣告包含了多條實質(zhì)性廣告語。以廣場為例，使用模型計算其廣告偏差率得：

ADR1=（AV-TV）÷TV×100%=

（16000-3222.12）÷3222.12×100%=396.6%

再以車位為例，使用模型計算其廣告偏差率得：

ADR2=（AV-TV）÷TV×100%=（200-45）÷45×100%=344.4%

由此可以看出，該開發(fā)商所做廣告的廣告偏差率（ADR值）很大，意味著其廣告的虛假程度很高，審判機關應給予相關主體嚴厲懲罰。前文所述黃某某等控訴某房地產(chǎn)實業(yè)公司一案中，關于綠化面積我們同樣可以得到相似的應用。

五、研究結(jié)論

在司法實踐中，應以廣告語為最小研究單位對商品房銷售虛假廣告進行分析。首先判斷具體的廣告語是屬于非實質(zhì)性廣告語還是實質(zhì)性廣告語。若為非實質(zhì)性廣告語至多可以認定為要約邀請。若為實質(zhì)性廣告語則可根據(jù)本文構(gòu)建的數(shù)學模型進行認定，參考《商品房銷售管理辦法》第20條關于房屋買賣中面積誤差的處理規(guī)定，當ADR=0時，說明廣告內(nèi)容與真實情況是完全符合的，當事人無需承擔任何法律責任；0

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（作者單位：南京農(nóng)業(yè)大學工學院 江蘇南京 210031）

（作者簡介：雷波，南京農(nóng)業(yè)大學工學院在讀研究生，南京大學法律專業(yè)本科（第二學位）在讀，研究方向：經(jīng)濟法、工程項目管理。）

（責編：賈偉）