朱倩

摘要：瑞士法中就基于法律行為的物權(quán)變動采債權(quán)形式主義，但與一般債權(quán)形式主義又有不同，體現(xiàn)為登記或交付的物權(quán)行為屬性，即區(qū)分了債權(quán)行為與物權(quán)行為。瑞士法規(guī)定物權(quán)行為的效力受其原因關(guān)系即債權(quán)行為之影響，確立了物權(quán)行為有因性理論。瑞士的做法對我國未來制定民法典提供了經(jīng)驗，我國應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分并應(yīng)當(dāng)引入物權(quán)行為有因性理論。

關(guān)鍵詞：瑞士民法典；有因性；區(qū)分原則；債權(quán)行為；物權(quán)行為

一、瑞士的物權(quán)行為有因性

就各國立法例而言，主要兩種立法模式：意思主義和形式主義。[1]《瑞士民法典》物權(quán)編的第十九章規(guī)定了土地所有權(quán)，其第655條規(guī)定了土地所有權(quán)的標(biāo)的物，在瑞士法中，有關(guān)土地所有權(quán)的規(guī)定即不動產(chǎn)的規(guī)定。不動產(chǎn)方面，其中第656條規(guī)定：“取得土地所有權(quán)，須在不動產(chǎn)登記簿登記。”動產(chǎn)方面，第714條規(guī)定：“動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，應(yīng)轉(zhuǎn)移占有。”可知瑞士關(guān)于物權(quán)變動采債權(quán)形式主義，即“債權(quán)合意+登記（交付）=不動產(chǎn)物權(quán)變動”。

（一）物權(quán)變動要件

合同是債權(quán)行為最主要的表現(xiàn)形式，也通常是引起物權(quán)發(fā)生變動的原因。當(dāng)事人之間就轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)達(dá)成合意，即債權(quán)合意。

世界各國的不動產(chǎn)登記制度雖存在著差別，但比較來看，主要有三種典型的不動產(chǎn)登記制度，即契據(jù)登記制度、權(quán)利登記制度以及托倫斯登記制度。[2]所謂權(quán)利登記制度，是指不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更和消滅，僅有當(dāng)事人意思表示仍不能發(fā)生效力，必須踐行法定的登記手續(xù)，才能發(fā)生物權(quán)變動的法律效力。[3]在這種登記制度之下，登記不僅是公示不動產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的方法，也是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。瑞士采權(quán)利登記制度?！度鹗棵穹ǖ洹返?5章專門規(guī)定了不動產(chǎn)登記，根據(jù)第972條的規(guī)定可知，在瑞士，不動產(chǎn)登記簿有主簿和日簿之分。不動產(chǎn)登記簿的日簿只記載申請到達(dá)登記機(jī)構(gòu)的時間，主簿記載的才是真正權(quán)利變動的時間。一旦在主簿上登記，物權(quán)變動的時間即追溯至申請到達(dá)機(jī)構(gòu)的時間。根據(jù)第963條第1款的規(guī)定可知，進(jìn)行不動產(chǎn)登記需要有不動產(chǎn)所有人的書面聲明，即需要不動產(chǎn)所有人就轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)的書面意思表示。該意思表示由不動產(chǎn)所有人作出，無須與他方當(dāng)事人達(dá)成合意，因而是一種單方法律行為，又因其具有物權(quán)變動的意思表示，所以登記是物權(quán)行為。結(jié)合前文所述瑞士就物權(quán)變動采債權(quán)形式主義的立法模式可知瑞士法上的物權(quán)變動需兩個行為，即債權(quán)行為和物權(quán)行為。

根據(jù)第714條第1款的規(guī)定：“動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，應(yīng)轉(zhuǎn)移占有?！笨梢?，在動產(chǎn)領(lǐng)域，交付是動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件之一。在瑞士，對于交付的理解存在著不同，一種觀點認(rèn)為交付不僅是動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移所必須的公示方式，同時還是通過處分標(biāo)的物所表現(xiàn)出來的與基礎(chǔ)行為相關(guān)聯(lián)的履行行為；另一種觀點則認(rèn)為，交付只是動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移所必須的公示方式。[4]筆者贊同第一種觀點，即認(rèn)為這里的交付既是公示方式，又是物權(quán)行為。交付是公示方式，這一點毫無疑義，但交付是否是物權(quán)行為？在不動產(chǎn)領(lǐng)域，不動產(chǎn)也需要交付，但由于不動產(chǎn)自身的屬性，其交付與否不甚明顯，因而有了登記制度以明確其權(quán)屬。而在動產(chǎn)領(lǐng)域，以占有動產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)可以明確該動產(chǎn)交付與否，而占有又取決于交付，因此，動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)登記類似，能產(chǎn)生物權(quán)變動效力。動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移同樣需要兩個行為，即債權(quán)行為和物權(quán)行為。

綜上，瑞士法中，物權(quán)變動采債權(quán)形式主義，但又不同于普通的債權(quán)形式主義。在普通的債權(quán)形式主義中，登記或者交付只是法定的公示方式，而瑞士法中，其不僅是公示方式，同時也是獨(dú)立的物權(quán)行為。因此，有學(xué)者認(rèn)為是形式主義之下的折衷主義[5]，因此瑞士法承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，亦即物權(quán)行為的獨(dú)立性[6]。

（二）債權(quán)合意與登記或交付的關(guān)系

債權(quán)行為與物權(quán)行為的關(guān)系有如下四種：債權(quán)行為與物權(quán)行為均有效成立；債權(quán)行為與物權(quán)行為無效或者不成立；債權(quán)行為有效成立而物權(quán)行為不成立或者無效以及債權(quán)行為不成立或無效但物權(quán)行為本身有效成立。[7]盡管債權(quán)行為與物權(quán)行為之間的關(guān)系有這樣幾種類型，但是只有在債權(quán)行為無效或者不成立而物權(quán)行為本身有效的情形下，才會產(chǎn)生物權(quán)行為有因性。

根據(jù)《瑞士民法典》第965條第1款的規(guī)定可知登記有效與否取決于是否存在法定原因或者處分權(quán)利的證件，換句話說，原因行為有效與否直接決定物權(quán)行為（登記）的效力，這就是物權(quán)行為有因性理論。但是第965條規(guī)定的是不動產(chǎn)領(lǐng)域適用物權(quán)行為有因性理論，動產(chǎn)領(lǐng)域是否適用，法條中沒有明確規(guī)定。該法典的第714條第1款沒有對該問題進(jìn)行規(guī)定，此前的舊《債法》中對此問題也未進(jìn)行規(guī)定，原因是民法典的起草者尤金·休伯希冀在此問題上確保法典的適應(yīng)力，不僵硬地做出肯定與否的具體規(guī)定，而要綜合考慮法律情景的多樣性、所求方案的觀點變化以及當(dāng)事人的利益。學(xué)術(shù)上對該問題的意見爭鋒相對，對此，聯(lián)邦法院依據(jù)舊債法原則上否定了交付對基礎(chǔ)行為的依附性，但是這兩個法律事實并非完全隔離，當(dāng)基礎(chǔ)行為因欺詐而無效后，會導(dǎo)致在此基礎(chǔ)上通過交付的所有權(quán)轉(zhuǎn)移無效。因此，聯(lián)邦法院1929年改變了其立場，在動產(chǎn)領(lǐng)域確立了有因性理論，[8]即不論是動產(chǎn)領(lǐng)域抑或不動產(chǎn)領(lǐng)域，都適用有因性理論。

基于有因性原則以及《瑞士債法典》[9]的相關(guān)規(guī)定，在以下情形中，物權(quán)行為沒有法律效力：（1）債權(quán)行為不成立時，即物權(quán)變動所必須的債權(quán)合意要件不存在，此時，不能發(fā)生物權(quán)變動。（2）債權(quán)行為因自身的瑕疵而無效時，物權(quán)不能發(fā)生變動。（3）債權(quán)行為因疑似表示瑕疵而無效或者可撤銷時，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。一旦出現(xiàn)以上三種情形，即便物權(quán)行為成立并生效，受讓人也不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

綜上所述，瑞士物權(quán)行為有因性的特點包括兩點：首先，承認(rèn)債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分。其次，債權(quán)行為的效力決定物權(quán)行為的效力。

二、明確區(qū)分原則的內(nèi)涵

（一）《物權(quán)法》第15條的內(nèi)涵

《中華人民共和國物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時發(fā)生效力；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！标P(guān)于對該條文的理解有兩種不同的見解，一種認(rèn)為該條文是將物權(quán)變動與其原因行為相區(qū)分，另一種則認(rèn)為該條文是將債權(quán)行為與物權(quán)行為相區(qū)分。[10]持第一種觀點的人認(rèn)為我國就物權(quán)變動的立法模式亦采債權(quán)形式主義，但我國的登記或交付并非物權(quán)行為，我國并未賦予其物權(quán)行為的效力，而作為一種公示手段。在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同達(dá)成后，登記只是作為該合同的義務(wù)，其依附于合同，沒有獨(dú)立地位。在動產(chǎn)買賣合同達(dá)成后，交付行為視為買賣合同的當(dāng)然結(jié)果，即合同的義務(wù)。而持第二種觀點的人則認(rèn)為登記或者交付是當(dāng)事人意思表示的結(jié)果。之所以產(chǎn)生這樣兩種觀點，就在于對登記或交付行為的定性有不同的認(rèn)識。

（二）登記或交付行為的定性

關(guān)于登記和交付的法律性質(zhì)，有事實行為與法律行為之分。[11]事實行為說認(rèn)為登記和交付只是公示手段，而法律行為說認(rèn)為登記和交付是具有意思表示的，并能產(chǎn)生法律上效果的行為。筆者認(rèn)為登記或交付是法律行為，需要滿足意思表示與行為能力兩個要件。就交付而言，舉例說明，甲（出賣人）與乙（買受人）簽訂了買賣合同，甲向乙交付了標(biāo)的物，但乙并未支付價款，當(dāng)合同約定的付款日到來時，甲正為某災(zāi)區(qū)募捐，此時，乙向甲支付金錢是債務(wù)履行還是捐款？如果沒有意思表示，乙的行為就無法定性。另外，若在合同約定的付款日到來之時，甲因事故變?yōu)闊o民事行為能力人，此時的乙應(yīng)向誰履行？法律規(guī)定向其法定代理人履行才是有效的。因此，交付是需滿足意思表示與行為能力兩個要件，是法律行為。

關(guān)于登記又有這樣三種觀點，即行政行為說，民事行為說以及雙重屬性說。[12]行政行為說，認(rèn)為不動產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)定性為公法上的行為。雙重屬性說認(rèn)為登記兼具行政行為與民事行為的雙重性質(zhì)。筆者認(rèn)為，登記是行政行為有失偏頗。從不動產(chǎn)登記的根本目的來看，登記是為了貫徹物權(quán)的公示與公信原則。事實上，登記與行政行為之間并無必然聯(lián)系，登記行為本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于國家為維護(hù)不動產(chǎn)交易的安全與快捷而提供的一種公共服務(wù)，是為了方便物權(quán)的公示以及提高物權(quán)公示的公信力。只是由于我國的歷史傳統(tǒng)、不動產(chǎn)登記一直是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。然而，不動產(chǎn)登記不是必須由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，有的國家是司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，若因此認(rèn)為不動產(chǎn)登記是行政行為顯然是失當(dāng)，因為，按照這樣的邏輯，若由司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，登記就是司法行為，這顯然不合理。民事行為說認(rèn)為登記是一種法律行為，是當(dāng)事人之間依據(jù)自己的內(nèi)心意思表示變動不動產(chǎn)物權(quán)的行為。民法學(xué)者與法官多采此種學(xué)說，他們認(rèn)為登記是雙方當(dāng)事人的意思共同推進(jìn)的結(jié)果，登記的過程即不動產(chǎn)物權(quán)實現(xiàn)變動的過程，登記的目的在于確認(rèn)物權(quán)的變動并將物權(quán)變動的結(jié)果告知有利害關(guān)系的第三人，此時的登記更多地體現(xiàn)為官方性，以確保不動產(chǎn)權(quán)屬的官方性。同時，登記是依據(jù)當(dāng)事人的請求而發(fā)生的，即登記請求權(quán)，登記機(jī)關(guān)必須依據(jù)當(dāng)事人登記的意思表示決定是否同意登記。所以，他們認(rèn)為這里的登記是一種法律行為。因此，《物權(quán)法》第15條的內(nèi)涵應(yīng)是債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分。

（三）確定區(qū)分原則內(nèi)涵的意義

首先，這樣區(qū)分使債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系明晰化。合法有效的債權(quán)行為完成并生效后，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)法律關(guān)系，違約人不會因為物權(quán)行為未成就而免除違約責(zé)任。物權(quán)變動與否要依據(jù)物權(quán)行為自身的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而不是簡單的以物權(quán)變動是否成就為標(biāo)準(zhǔn)。一旦當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛，只要明確該行為屬于債權(quán)行為抑或物權(quán)行為，再按照債權(quán)行為與物權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷即可，從而使當(dāng)事人之間的債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系明晰化，有利于維護(hù)交易安全以及當(dāng)事人的合法權(quán)益。其次，符合民法財產(chǎn)法的邏輯體系。債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分，對應(yīng)民法債權(quán)編與民法物權(quán)編的體系。而區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為的基礎(chǔ)在于負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，該部分屬于民法總則編中的法律行為，因此，形成了一個較為統(tǒng)一的邏輯體系。

三、我國應(yīng)當(dāng)引入物權(quán)行為有因性理論

在承認(rèn)區(qū)分原則的基礎(chǔ)上，學(xué)術(shù)上的爭論大多集中在我國要不要承認(rèn)物權(quán)行為的無因性上，然筆者認(rèn)為，我國不應(yīng)當(dāng)采納物權(quán)行為的無因性，而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為的有因性。

（一）無因性的不足

1.該理論的規(guī)則不再適合現(xiàn)今的社會。王澤鑒教授認(rèn)為：“在德國普通法時代，因不承認(rèn)善意取得制度，因此無因性理論確有必要存在，但《德國民法》及臺灣地區(qū)‘民法對于善意取得設(shè)有明文規(guī)定，足以維護(hù)交易安全，就此點而言，物權(quán)行為無因性之理論，可謂已失其存在之根據(jù)。”[13]筆者認(rèn)為，王澤鑒教授的這段話表明了兩點內(nèi)容，其一，善意取得制度的存在使無因性理論喪失存在空間，其二，無因性理論是德國普通法時期的制度。我國《物權(quán)法》第106條已設(shè)有善意取得制度，其目的在于維護(hù)交易安全，保護(hù)善意第三人的利益，因而無因性理論并無存在的必要。同時，該理論并未被世界各國普遍接受，因為只有德國明文規(guī)定了該理論，即便如此，德國對該理論的修正也從未停止。因此，該理論的規(guī)則已不適合現(xiàn)今的社會。

2.對出賣人的利益保護(hù)非常薄弱。首先，在無因性的情況下，出賣人只需要達(dá)成物權(quán)行為的合意，即進(jìn)行了交付和登記，買受人即取得標(biāo)的物的所有權(quán)，成為新的所有權(quán)人，而出賣人不能因為債權(quán)行為的無效、可撤銷等原因向買受人請求返還原物，而只能依據(jù)侵權(quán)之債或者不當(dāng)?shù)美畟鶎で缶葷?jì)，此時買受人和出賣人的身份發(fā)生了變化，即出賣人由原所有權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶛?quán)人，買受人則轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶆?wù)人，雙方的法律關(guān)系適用債法，這對出賣人而言是不公平的，因為他不能享受物權(quán)法對自身利益的特殊保護(hù)。尤其當(dāng)買受人未支付對價而出賣人已經(jīng)交付的情況下更為不利，出賣人已經(jīng)按照約定履行了自己的義務(wù)，而買受人未履行，這是買受人的過錯，但法律仍舊賦予有過錯的買受人所有權(quán)，對出賣人而言更為不利。

3.存在第三人利益的場合。徐滌宇教授認(rèn)為在現(xiàn)代社會的動態(tài)法律生活中，維護(hù)“法律客體于其中不間斷地流轉(zhuǎn)的”交易秩序是法政策的首要目標(biāo)，即維護(hù)動態(tài)的安全，交易活動涉及第三人已成為常態(tài)。[14]通常是指一物二賣或連環(huán)出售，以連環(huán)出售為例，此時存在三個交易當(dāng)事人，出賣人（ 原所有權(quán)人）、購買人以及次購買人（即第三人）。如果承認(rèn)物權(quán)行為無因性理論，在前一買賣無效或被撤銷后，第三人仍然有效取得標(biāo)的物所有權(quán)（前提是后一交易的物權(quán)變動有效），出賣人喪失所有權(quán)，他只能向“無權(quán)處分”的購買人請求返還不當(dāng)?shù)美?。若不承認(rèn)物權(quán)行為無因性理論，因前一交易無效或被撤銷，亦即作為后一交易的原因行為無效或被撤銷因而后一交易也隨之無效或被撤銷，出賣人理論上可以重新獲得物的所有權(quán)。但事實上，這種可能性并不大。因為存在善意取得的例外，對于善意第三人取得的所有權(quán)，原所有人并不能請求返還，之所以有這種情形，從本質(zhì)上說是對無過錯的第三人的正當(dāng)保護(hù)。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，采無因性與不采無因性僅僅在第三人為“惡意”時，對于出賣人的利益保護(hù)是實質(zhì)上的差別。當(dāng)?shù)谌藶椤皭阂狻睍r，不采無因性，第三人也不存在善意取得的例外，因此不能取得所有權(quán)，而采無因性，第三人仍然可以取得所有權(quán)，但法律本就不傾向保護(hù)“惡意”第三人，所以在能夠證明第三人為“惡意”時，第三人是不能取得所有權(quán)的。

（二）采有因性的理由

1.已有立法經(jīng)驗?！稓W洲示范民法典草案》第VIII—2：101條規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般要件：“（1）依據(jù)本章的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓要求：（a）貨物存在；（b）貨物具有可轉(zhuǎn)讓性；（c）讓與人有轉(zhuǎn)讓貨物的權(quán)利或者權(quán)限；（d）基于合同或者其他法律行為，法院命令或者法律規(guī)定的受讓人對讓與人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的授權(quán)；及（e）存在所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時間的協(xié)議且該協(xié)議的條件成就，或者，無此類協(xié)議時，交付或者等同交付行為。（2）就（1）款（e）項而言，交付或者等同交付行為必須基于或者歸于合同或者其他法律行為，法院命令或者法律規(guī)定的授權(quán)?！盵15]從該條文第（1）款的（d）項可以看出，所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須基于轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的有效授權(quán)，也就是說，如果基礎(chǔ)合同無效，所有權(quán)就不能發(fā)生轉(zhuǎn)移；如果轉(zhuǎn)讓發(fā)生后，合同被撤銷，所有權(quán)溯及地回到前所有人處，所有權(quán)也就因此被視為從未到過受讓人手中。除了上文介紹的瑞士之外，《歐洲示范民法典草案》對此問題也采有因性理論，證明該理論有可取性，且《歐洲示范民法典草案》作為較新的研究成果之一，對該理論的采納，為我國制定民法典提供了指引。

2.從功能主義角度來看，便于所有權(quán)人利益的實現(xiàn)。以買賣為例，若合同無效不成立或者可撤銷，此時，買受人與出賣人之間并無可得適用的合同，出賣人可以基于物權(quán)請求權(quán)或者不當(dāng)?shù)美贫认蛸I受人主張返還原物或者請求損害賠償?shù)模谟幸蛐缘那疤嵯?，原因行為無效不成立或可撤銷，標(biāo)的物的所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)，所有權(quán)人直接行使物權(quán)請求權(quán)即可，不用借助不當(dāng)?shù)美贫?，且行使所有?quán)返還之訴的舉證責(zé)任相對較輕，只需證明自己是標(biāo)的物的所有人的身份即可。而若要提起不當(dāng)?shù)美V，則需證明他方受有利益，己方遭受損失，且兩者之間有因果關(guān)系，在實踐中，這一點的證明相較于證明自己是所有權(quán)人而言是較為困難的。因此，物權(quán)請求權(quán)制度完全可以解決此類問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第54-55頁。

[2]鄭云瑞，《物權(quán)法論》，北京大學(xué)出版社2011年版，第93頁。

[3]同上引。

[4]參見常鵬翱，《另一種物權(quán)行為理論——以瑞士法為考察對象》，載《環(huán)球法律評論》2010年第2期，第102-103.

[5]謝在全，《民法物權(quán)論（上冊）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第53頁。

[6]物權(quán)行為的獨(dú)立性亦即區(qū)分原則，為表述方便，以下都稱為區(qū)分原則。

[7]參見王澤鑒，《民法學(xué)說與判例研究》重排合訂本，北京大學(xué)出版社2015年版，第1385頁。

[8]常鵬翱，《另一種物權(quán)行為理論——以瑞士法為考察對象》，載《環(huán)球法律評論》2010年第2期，第104頁。

[9][瑞]《瑞士債法典》，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯，法律出版社2002年版，第10-20頁。

[10]參見江平，《中國物權(quán)法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第152頁。

[11]李永軍，《物權(quán)與債權(quán)的二元劃分對民法內(nèi)在與外在體系的影響》，載《法學(xué)研究》2008年第5期，第71頁。

[12]陳華彬，《民法物權(quán)論》，中國法制出版社2010年版，第117頁。

[13]王澤鑒，《民法學(xué)說與判例研究》重排合訂本，北京大學(xué)出版社2015年版，第1391頁。

[14]參見徐滌宇，《物權(quán)行為無因性理論之目的論解釋》，載《中國法學(xué)》2005年第2期，第87頁。

[15][德]克里斯蒂安·馮·巴爾，埃里克·克萊夫，《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第八卷），王文勝等譯，法律出版社2014年版，第133頁。

（作者單位：南京財經(jīng)大學(xué)）