尹偉

一、基本案情

被害人丙與嫌疑人甲是叔侄關(guān)系。丙由于文化程度較低，不會(huì)使用網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬等功能，于是將自己寧波銀行卡所綁定的寧波銀行K寶交付給甲保管，待到自己需要使用網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬等功能時(shí)，讓甲幫助自己操作?；诖吮憷麠l件，2015年12月初，嫌疑人甲便與其女友乙預(yù)謀從被害人丙處非法獲取錢財(cái)，并制定了具體的實(shí)施方案。根據(jù)預(yù)謀方案，乙遂冒充寧波銀行工作人員聯(lián)系到丙，聲明自己知道其于2014年底在寧波銀行貸款20萬元，并謊稱根據(jù)寧波銀行最新的內(nèi)部規(guī)定，若客戶存款金額達(dá)到貸款金額10%，就可以對(duì)其貸款利率給予八五折優(yōu)惠。丙信以為真，于是存款2萬元到自己名下的寧波銀行卡內(nèi)。當(dāng)日，甲就利用丙放在自己這里的寧波銀行K寶，將與該K寶綁定的寧波銀行卡里的存款20519.5元悉數(shù)轉(zhuǎn)走，供自己支配。丙發(fā)現(xiàn)后，立即致電甲，甲承認(rèn)將取得的款項(xiàng)用于歸還因賭博等所欠下的債務(wù)，并表示會(huì)及時(shí)返款，但是后來一直沒有歸還。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為對(duì)嫌疑人甲的行為應(yīng)定性為盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為甲的行為應(yīng)定為信用卡詐騙罪。

第三種意見認(rèn)為甲的行為應(yīng)定侵占罪。

第四種意見認(rèn)為甲的行為只是盜用行為，因此建議對(duì)其應(yīng)當(dāng)作無罪處理。

三、評(píng)析意見

本文認(rèn)為，對(duì)于該案的正確處理必須結(jié)合刑法相關(guān)罪名的具體構(gòu)成要件（要素）和具體案件事實(shí)情況，不拘泥行為形式而關(guān)注行為實(shí)質(zhì)，在規(guī)范與事實(shí)之間不斷往返，才能達(dá)致定性準(zhǔn)確。

（一）騙盜結(jié)合的基本情況整理

本案中，嫌疑人甲既有騙的行為也有盜的行為。其中，騙的行為是：在共謀下，乙冒充寧波銀行工作人員，謊稱客戶若存款金額為貸款額的10%，就可以對(duì)丙在改行的貸款利率給予八五折優(yōu)惠；盜的行為是：甲利用丙放在自己這里的寧波銀行K寶，將該與K寶綁定的寧波銀行卡里的存款轉(zhuǎn)走。但是，綜合地看，騙的行為只是為盜的行為創(chuàng)造便利條件，前者是手段，后者是目的。如果沒有騙的行為做準(zhǔn)備，其盜的行為就沒有如此便利。

需要注意的是，我們說行為人的作案過程分為兩個(gè)階段，前者是提供虛假信息騙取被害人向銀行卡內(nèi)存款，后者是占有被害人存款。但嫌疑人的上述行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。因?yàn)樵p騙罪的基本行為結(jié)構(gòu)是：行為人虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相→被害人受到欺騙→被害人處分財(cái)產(chǎn)→行為人取得財(cái)產(chǎn)→被害人的財(cái)產(chǎn)受到損失。而本案中雖然行為人提供了虛假的事實(shí)，被害人也因此受到了欺騙，最終行為人還取得了財(cái)產(chǎn)，但是被害人至始至終都沒有處分自己財(cái)產(chǎn)的意思和行為，行為人取得財(cái)產(chǎn)這一結(jié)果的根本原因也不是被害人受到欺騙所造成的，因而形成了邏輯上的斷裂，無法按照詐騙罪進(jìn)行定罪處罰。那么，究竟是什么原因真正導(dǎo)致了被害人財(cái)產(chǎn)的損失呢？答案是行為人的盜竊行為。

（二）委托保管K寶的真意及財(cái)產(chǎn)處分之否定

分析整個(gè)案件發(fā)展過程，被害人丙將K寶交由嫌疑人甲保管，其真意是希望甲能協(xié)助自己進(jìn)行網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬等操作，而不是讓其占有自己銀行卡內(nèi)的資金，甚至不是由甲占有K寶（雖然事實(shí)上確實(shí)占有）。首先，丙之所以將K寶交由甲管理，根本原因是自己文化程度低，不會(huì)使用K寶，因而在需要使用K寶進(jìn)行網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬等操作時(shí)，希望本案中與自己有親戚關(guān)系因而較為值得信賴的甲為其提供幫助，從而完成相應(yīng)的資金轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出行為。其次，從反面來說，丙也絕不會(huì)同意在自己沒有使用需求的時(shí)候允許甲自行操作K寶從而使綁定銀行卡內(nèi)的資金發(fā)生變動(dòng)（特別是不利于資金保值增值的變動(dòng)）。再次，甲即便占有丙的K寶，也不能認(rèn)為其是占有了丙的銀行卡，更不可能占有了銀行卡內(nèi)的資金。因?yàn)镵寶不是銀行卡，其只是銀行卡實(shí)現(xiàn)消費(fèi)支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等部分功能的輔助工具，占有K寶這種輔助工具不代表占有了銀行卡，更不能意味著占有了卡內(nèi)的資金。最后，甲也僅僅只是表面上占有K寶，并不具有規(guī)范意義上的占有。刑法上的占有不僅僅是一種事實(shí)狀態(tài)，而且還包含著刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)，即刑法上的占有需要占有基礎(chǔ)事實(shí)和占有的規(guī)范評(píng)價(jià)，兩者缺一不可。雖然甲對(duì)丙的K寶事實(shí)上具有占有，但由于丙的存在，并且從社會(huì)一般人的觀念出發(fā)，對(duì)于K寶的操作都要取得所有人丙的允諾的情況下，在規(guī)范意義上來說丙是沒有對(duì)K寶產(chǎn)生占有的。

此外，從被害人的各種行為表現(xiàn)可看出其至始至終均無處分自己財(cái)產(chǎn)的意思表示或行為，也沒有令人產(chǎn)生具有該意思表示信賴的合理事由。雖然丙是在乙的欺騙之下，存款2萬元到自己名下的銀行卡內(nèi)，但這并不是一個(gè)處分自己財(cái)產(chǎn)（他人）的行為，也無處分自己財(cái)產(chǎn)的意思表示，反而是認(rèn)為自己是將錢存進(jìn)上述寧波銀行卡賬戶內(nèi)，不會(huì)導(dǎo)致任何財(cái)產(chǎn)的貶損，而且假使沒有甲的非法行為，實(shí)際上也不會(huì)。此外，也無其他任何事由使人對(duì)丙具有處分自己財(cái)產(chǎn)的意思產(chǎn)生合理信賴。由此，導(dǎo)致被害人丙財(cái)產(chǎn)貶損的是甲的非法行為，而非其他因素或事由，財(cái)產(chǎn)損失跟丙自己的存款行為在刑法上沒有任何因果關(guān)系，丙既沒有處分意思，也沒有處分行為。

（三）冒用他人信用卡：另一種可能的進(jìn)路

對(duì)于“冒用他人信用卡”的認(rèn)定，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“刑法第196條第1款第3項(xiàng)所稱‘冒用他人信用卡，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形”。據(jù)此，有人認(rèn)為本案中甲的行為是前述中的（二）或（三）情形，屬于“冒用他人信用卡”，進(jìn)而想依此認(rèn)定甲的行為是信用卡詐騙罪。但是，本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

一是甲只是輔助丙占有和使用K寶，而不是銀行卡，更不是銀行卡內(nèi)的資金，并且K寶是不能被評(píng)價(jià)為信用卡的。根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。雖然單純地從功能上來看，寧波銀行K寶也具有消費(fèi)支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等部分功能，似乎其也可就此將其評(píng)價(jià)為刑法規(guī)定中的“信用卡”。然而，寧波銀行K寶本身不是寧波銀行單獨(dú)發(fā)行的具有前述功能的電子支付卡，而是配合與其綁定的寧波銀行卡賬戶使用的一種輔助工具，目的是為了使用戶享受到方便、快捷、高效和可靠的全方位服務(wù)，不受時(shí)間、地域的限制。換言之，倘若沒有與其綁定的特定銀行賬戶，K寶就毫無使用價(jià)值，消費(fèi)支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等功能也就無從實(shí)現(xiàn)。

二是“冒用他人信用卡”，使用的對(duì)象是人而不能是機(jī)器，而本案中在行為人占有錢財(cái)階段沒有人被騙。最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)ATM機(jī)上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》指出，拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為，屬于刑法第196條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。由此似乎可以認(rèn)為機(jī)器也能被騙，繼而本案也能認(rèn)定為是“冒用他人信用卡”，結(jié)果自然是按照信用卡詐騙罪定罪處罰。但是，前述司法解釋的適用范圍是非常明確具體的：拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為。然而本案的案情根本不屬于這種案型，沒有適用該司法解釋的空間。所以，對(duì)于本案的處理還得緊緊依靠《刑法》第196條的規(guī)定和刑法基本理論來進(jìn)行。刑法基本理論認(rèn)為，人才是具有自有意志的，而機(jī)器則沒有，因而它是不能被騙的。

三是即便將K寶解釋為信用卡，也不能依此而認(rèn)為甲的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。因?yàn)椤缎谭ā返?96條規(guī)定的是，“有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”，而僅有冒用信用卡而無詐騙活動(dòng)的根本不能定該罪。并且《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第54條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，或者使用作廢的信用卡，或者冒用他人信用卡，進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額在5千元以上的。據(jù)此，只是使用別人的信用卡，但是沒有進(jìn)行詐騙活動(dòng)的，不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪，而本案中的取款階段不存在有人被騙的事實(shí)。

四是行為人甲騙取的只是被害人丙的存款行為，沒有騙取信用卡，也未通過竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取丙信用卡信息資料，因而不符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款關(guān)于“冒用他人信用卡”所作解釋的任何一種具體情形。事實(shí)上，行為人甲獲得（事實(shí)上占有）丙的K寶也是來自于丙的委托和認(rèn)可的，不具有非法性。倘若沒有行為人丙的取財(cái)行為，僅僅是前階段由乙完成的欺騙丙向銀行卡內(nèi)存入2萬元的行為，也根本不具有刑事違法性，不值得科處刑罰。

（四）嫌疑人辯解的合理性審查及“非法占有目的”之認(rèn)定

本案中，丙發(fā)現(xiàn)自己受騙后，便立即致電甲，甲承認(rèn)將取得的款項(xiàng)用于歸還因賭博等所欠下的債務(wù)，并表示會(huì)及時(shí)返款，但是后來一直沒有歸還。對(duì)此，能否認(rèn)為甲具有非法占有目的，存在爭(zhēng)議。但本文認(rèn)為，本案中認(rèn)定甲具有非法占有的目的理論上沒有障礙，上述言詞只是甲的一種無理辯解而已。按照《刑事訴訟法》第107條的要求，不能輕信口供，即便沒有被告人供述的，證據(jù)確實(shí)、充分的，也可以認(rèn)定被告人有罪并處以刑罰。因此，對(duì)于甲否定自己具有非法占有目的的供述和辯解，也不能僅僅按照其言詞證據(jù)，還要結(jié)合其他在案證據(jù)進(jìn)行綜合審查。

理論上，對(duì)于盜竊罪中的“以非法占有為目的”，需要包括根據(jù)排除意思和利用意思，即行為人要排除占有人的占有，并轉(zhuǎn)移為自己占有進(jìn)而作出相應(yīng)的處分行為。在本案中，行為人甲首先是通過K寶轉(zhuǎn)賬的方式排除了所有人丙對(duì)涉案款物的占有，并實(shí)現(xiàn)了自己對(duì)涉案款物的占有，接著將自己取得的款項(xiàng)用于歸還曾經(jīng)因賭博等所欠下的債務(wù)，而將涉案款物用于償還欠債的行為屬于對(duì)涉案款物的具體處分。整個(gè)作案過程，清晰地顯示出行為人的排除意思和占有意思，非法占有之目的明顯，認(rèn)定為盜竊罪應(yīng)無異議?；蛟S有人會(huì)說，犯罪行為在行為人將所有人的財(cái)物轉(zhuǎn)移自己占有之后就已經(jīng)既遂，后續(xù)的具體處分行為對(duì)犯罪的性質(zhì)無任何影響。但是，此種觀點(diǎn)有時(shí)候不能夠正確區(qū)分盜用行為和盜竊行為，也即無法正視一種真實(shí)的情況：行為人只是基于盜用的故意，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)歸自己使用，但并不具有非法占有之目的，比如A在餐館吃飯時(shí)接到家里電話，被告知母親病危，通話結(jié)束后A看見餐館門口正好停著一輛沒有上鎖的電動(dòng)車，為趕時(shí)間便趁無人注意時(shí)駕駛電動(dòng)車飛速趕回家中。在經(jīng)過120搶救后，A母脫離危險(xiǎn)，A便將電動(dòng)車歸還于餐館老板。在此案例中，如果認(rèn)為后續(xù)歸還電動(dòng)車的行為對(duì)案件的性質(zhì)無影響的話，A的行為無疑構(gòu)成盜竊罪。但這明顯不合常理，因?yàn)锳只是基于盜用的故意才取得了電動(dòng)車，而且此后也及時(shí)返還了電動(dòng)車，沒有非法占有之目的，還尚未達(dá)到值得科處刑罰的程度。其實(shí)，比較合理的歸納應(yīng)是：行為人非法占有目的之有無需要結(jié)合行為過程的整體表現(xiàn)來評(píng)價(jià)。若判定無非法占有之目的，當(dāng)然不構(gòu)成犯罪；而若有非法占有之目的，犯罪行為在行為人將所有人的財(cái)物轉(zhuǎn)移自己占有之后就已經(jīng)既遂，后續(xù)的具體處分行為當(dāng)然對(duì)犯罪的性質(zhì)（成立、既遂等）無任何影響。

司法實(shí)踐對(duì)取得型財(cái)產(chǎn)犯罪中的“非法占有目的”，散見于各種司法解釋或司法解釋性文件中。如《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》就指出，金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。同時(shí)通過概括加列舉的立法技術(shù)規(guī)定，對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。前述司法政策的合理性當(dāng)然值得肯定，但其也不過是從眾多現(xiàn)實(shí)案例中所提取的要點(diǎn)，并不能概括全部案型。然而根據(jù)這種定型化的思路，我們也可以參照前述（1）、（2）、（3）、（4）、（5）等項(xiàng)判定在盜竊案中行為人是否具有非法占有之目的。本文認(rèn)為遵循主客觀相結(jié)合的原則、日常社會(huì)經(jīng)驗(yàn)邏輯法則以及社會(huì)一般公眾的確信，對(duì)于明知沒有歸還能力而盜取資金的、盜取資金后逃跑的、肆意揮霍盜取資金的、使用盜取資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的、抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人具有非法占有之目的。而在本案中，行為人甲明知自己無歸還能力而盜取資金，并將涉案資金用于償還所謂的賭債，將其認(rèn)定為具有非法占有被害人資金的目的是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

四、代結(jié)語：對(duì)27號(hào)指導(dǎo)案例的質(zhì)疑

對(duì)于本案，還可以參考最高人民法院第27號(hào)指導(dǎo)案例，即臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案。其裁判要旨指出：對(duì)既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財(cái)物行為的定性，應(yīng)從行為人采取主要手段和被害人有無處分財(cái)物意識(shí)方面區(qū)分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒有“自愿”交付財(cái)物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊；如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”交付財(cái)物，盜竊行為只是輔助手段的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。不過，對(duì)于該指導(dǎo)案例裁判要旨的觀點(diǎn)，本文只同意其前半段的論述，而反對(duì)其后半段的言說：“如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”交付財(cái)物，盜竊行為只是輔助手段的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙?！钡览砗芎?jiǎn)單：（1）對(duì)具體案件中行為人的行為究竟是否構(gòu)罪以及構(gòu)成何罪，應(yīng)該而且只能以刑法分則具體罪名的犯罪構(gòu)成要件來判斷，符合詐騙罪的該定詐騙罪，滿足盜竊罪的就定盜竊罪，而沒有什么輔助性手段與決定性手段的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；（2）盡管在很多案例中，盜竊與詐騙具有手段和目的的關(guān)系（或者相反，亦然），即便承認(rèn)牽連犯的概念，但它們之間也沒有所謂的牽連關(guān)系，因而就應(yīng)該按照罪數(shù)理論的基本原則，數(shù)罪并罰，沒有選擇究竟是盜竊還是詐騙的余地。