姜春　張奇琛

摘要：刑法修正案九增加規(guī)定了從業(yè)禁止的處罰制度，本來從業(yè)禁止是存在于保安處分制度國(guó)家中的一項(xiàng)安保措施，但我國(guó)現(xiàn)行法律并未規(guī)定保安處分制度，導(dǎo)致從業(yè)禁止的歸屬成為問題。本文認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑罰制度下的從業(yè)禁止具有雙重屬性，其一，假釋階段的從業(yè)禁止是社區(qū)矯正制度的一項(xiàng)措施；其二，其他主刑執(zhí)行完畢后的從業(yè)禁止則屬于保安處分。

關(guān)鍵詞：從業(yè)禁止；禁止令；社區(qū)矯正；保安處分

中圖分類號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）08-0130-02

作者簡(jiǎn)介：姜春（1990-），男，漢族，貴州遵義人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，刑法學(xué)碩士，研究方向：中國(guó)刑法。

刑法修正案九在刑法第三十七條新增一條作為之一，規(guī)定：因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行刑罰完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三至五年。此謂之為從業(yè)禁止，顯而易見，其目的就是要防微杜漸，以預(yù)防已經(jīng)因利用職業(yè)之便實(shí)施犯罪，或者實(shí)施職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪的人在釋放或假釋之后再犯此類罪。從刑法第三十七條可以看出，人民法院是從業(yè)禁止令的宣布機(jī)關(guān)，其在作出判決的同時(shí)，可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要頒布從業(yè)禁止令。

對(duì)于從業(yè)禁止的性質(zhì)，理論界和實(shí)務(wù)界尚無定論。目前，就從業(yè)禁止的性質(zhì)來說，主要有以下幾種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從業(yè)禁止是保安處分的一項(xiàng)措施。主要理由是，雖然我國(guó)目前還沒有制定保安處分制度，但參照國(guó)外將從業(yè)禁止歸屬于保安處分的做法，以及從業(yè)禁止本身具有的預(yù)防再犯罪的機(jī)能，可以認(rèn)定這實(shí)際上就是保安處分制度在我國(guó)的落地與踐行。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從業(yè)禁止屬于禁止令的一部分，從屬于社區(qū)矯正制度。持這種看法的學(xué)者主要是基于我國(guó)現(xiàn)行法律并未對(duì)保安處分進(jìn)行正面回應(yīng)，故而認(rèn)為不能在沒有保安處分規(guī)定的情況下，進(jìn)而把從業(yè)禁止視為保安處分制度。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，從業(yè)禁止是非刑罰性處置措施。①

筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)在全面把握從業(yè)禁止的性質(zhì)上都有所欠缺。本文觀點(diǎn)，從業(yè)禁止實(shí)際上具有雙重屬性。第一，刑罰執(zhí)行完畢后的從業(yè)禁止具有保安處分的功能；第二，假釋階段的從業(yè)禁止屬于社區(qū)矯正措施。

一、從業(yè)禁止中的保安處分性

刑罰執(zhí)行完畢后的從業(yè)禁止，可以從兩個(gè)方面來確定他的保安處分性。

（一）從保安處分機(jī)能上進(jìn)行考察

保安處分的勃興，一方面，是對(duì)刑事古典學(xué)派提倡的道義責(zé)任論為基礎(chǔ)的報(bào)應(yīng)刑論的反?。涣硪环矫?，得益于以Ferri和Liszt為代表的實(shí)證法學(xué)派所倡導(dǎo)的社會(huì)防衛(wèi)論的提出，從而使保安處分的理論得以發(fā)展。②實(shí)證學(xué)派認(rèn)識(shí)到，單純的報(bào)應(yīng)刑思想和監(jiān)禁刑在解決諸如常習(xí)犯、職業(yè)犯、累犯和慣犯的陋習(xí)方面常常無法成功，短期自由刑的弊端已日益凸顯，酒精中毒者和單純的厭惡勞動(dòng)者又不宜于動(dòng)用刑罰，而社會(huì)秩序的穩(wěn)定和集體安全的呼聲又要求對(duì)這些人進(jìn)行妥善安置。以社會(huì)防衛(wèi)為思想基礎(chǔ)的保安處分在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生。而所謂的社會(huì)防衛(wèi)，就是預(yù)防有一定程度危險(xiǎn)性的人對(duì)社會(huì)進(jìn)行侵害，并對(duì)他們施行一定的安保措施，進(jìn)而對(duì)他們的病態(tài)人格進(jìn)行治療改善，重點(diǎn)就是特殊預(yù)防。從國(guó)外規(guī)定保安處分制度的國(guó)家法律中，可以發(fā)現(xiàn)保安處分主要有三種機(jī)能：

一是懲罰。保安處分作為刑罰的補(bǔ)充和替代，必然具有刑罰的懲罰性。保安處分的性質(zhì)要求其一般要見必須具備合目的性與合理性，即行為人有危險(xiǎn)和實(shí)施了違法行為是啟動(dòng)保安處分的一般條件。而對(duì)實(shí)施了違法（犯罪）行為的危險(xiǎn)行為人或多或少會(huì)限制其人身自由，強(qiáng)制其進(jìn)行勞動(dòng)等。

二是治療和改善。保安處分是在刑罰對(duì)諸如病態(tài)人格類的危險(xiǎn)行為素手無策的情況下，作為刑罰的補(bǔ)充而被各國(guó)刑法學(xué)界所堅(jiān)持的。他們認(rèn)為，通過禁止行為人進(jìn)入某些場(chǎng)所，限制與特定的人接觸，強(qiáng)制其勞動(dòng)，強(qiáng)制戒毒，進(jìn)行職業(yè)的禁止，可以幫助和改善行為人的危險(xiǎn)性，預(yù)防再犯罪和促其重返社會(huì)。

三是修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系。報(bào)應(yīng)是刑罰的正當(dāng)性根據(jù)和正義性性保證，保安處分作為刑罰的補(bǔ)充和替代措施，司法機(jī)關(guān)在做出限制人身自由或者其他對(duì)行為人不利的決定時(shí)，必然要求在理論論上能尋找到處分行為合理性的基礎(chǔ)，而這一基礎(chǔ)就是刑事古典學(xué)派一直堅(jiān)守的報(bào)應(yīng)刑思想。修復(fù)社會(huì)關(guān)系、保護(hù)被害人及其家屬恰是報(bào)應(yīng)正義的要求。

以上的保安處分機(jī)能在學(xué)界已成共識(shí)，雖然我國(guó)還沒有正式的刑法條文或者單行法律明確承認(rèn)保安處分制度，但早在刑法修正案八頒布時(shí)就正式確認(rèn)了禁止令制度，且在存有保安處分的國(guó)家，禁止令是保安處分措施，而從業(yè)禁止是禁止令的內(nèi)容之一。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為禁止令是保安處分刑法話的試金石。③縱觀刑法修正案九創(chuàng)設(shè)的從業(yè)禁止制度，我們可以發(fā)現(xiàn)，他的直接指導(dǎo)思想就是預(yù)防特定職業(yè)的犯罪人再犯同類罪。背后的動(dòng)因恰是由于證券類犯罪、生產(chǎn)銷售假冒偽劣類產(chǎn)品犯罪的從業(yè)人員的再犯罪危險(xiǎn)性，對(duì)此類犯罪單靠刑罰處罰已經(jīng)力不從心，為預(yù)防再犯，還須借助其他方法對(duì)其資格進(jìn)行褫奪，剝奪他們的犯罪能力永遠(yuǎn)是最好的預(yù)防方法。因此，要通過保安處分進(jìn)行治療、改善和懲罰。

（二）從“從業(yè)禁止”的認(rèn)定機(jī)關(guān)和程序來看

根據(jù)刑法第三十七條的規(guī)定，法院根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要判處行為人的從業(yè)禁止必須是針對(duì)被判處刑罰的人，即在認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪的情況下才能附加適用從業(yè)禁止。筆者認(rèn)為，有以下三點(diǎn)需要注意：一是從業(yè)禁止由法院作出；二是在判處刑罰之后附加執(zhí)行；三是根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要決定是否作出。對(duì)比國(guó)外保安處分的適用，可以發(fā)現(xiàn)，以上三點(diǎn)跟通說的保安處分的適用條件具有部分重合。通說認(rèn)為：保安處分的目的與性質(zhì)，決定了適用保安處分的根本性條件是行為人具有再犯罪的危險(xiǎn)性，因此，行為人雖然沒有實(shí)施犯罪行為，但從其實(shí)施的其他違法行為來看，足以表明其具有上述危險(xiǎn)性時(shí)，就應(yīng)當(dāng)適用保安處分。④需要指出的是，國(guó)外保安處分的決定由法院作出。從刑法第37條來看，從業(yè)禁止的決定機(jī)關(guān)與國(guó)外實(shí)施保安處分的國(guó)家的決定機(jī)關(guān)也是吻合的，程序上也具有相似性。雖然，我國(guó)的從業(yè)禁止還只是針對(duì)被判處刑罰的人，但是不妨礙對(duì)其性質(zhì)的界定。

所以，基于以上兩個(gè)方面的內(nèi)容，筆者認(rèn)為，刑罰執(zhí)行完畢后的從業(yè)禁止符合保安處分的理論基礎(chǔ)和目的論機(jī)能，跟國(guó)外保安處分的決定機(jī)關(guān)和認(rèn)定程序具有相似性。刑法修正案九新增的第三十七條之一既是向保安處分邁出的歷史性一步，也是對(duì)外國(guó)保安處分制度在我國(guó)未來刑法中移植的預(yù)示。

二、假釋階段從業(yè)禁止的認(rèn)定

對(duì)于假釋階段被法院判處從業(yè)禁止的應(yīng)該如何理解的問題，主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)假釋者選科職業(yè)禁止令，是對(duì)社區(qū)矯正范圍內(nèi)禁止令制度的進(jìn)一步完善。⑤第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，將禁止從事職業(yè)的規(guī)定作為《刑法》第37條之一必然是基于第37條的立法意旨而確立的刑法規(guī)范，是一種非刑罰性處置措施。⑥第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為禁止令內(nèi)容之一的從業(yè)禁止是保安處分制度的一項(xiàng)執(zhí)行措施。⑦

對(duì)于假釋階段從業(yè)禁止性質(zhì)理解的偏差源于刑法修正案八對(duì)《刑法》第85條的修訂，其條文是，對(duì)假釋的犯罪分子，在考驗(yàn)期內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正。雖然刑法條文沒有明確規(guī)定對(duì)假釋犯社區(qū)矯正期間可以頒布禁止令，但不少學(xué)者認(rèn)為禁止令就是社區(qū)矯正的內(nèi)容之一。如有學(xué)者指出，雖然對(duì)禁止令制度是否是社區(qū)矯正的一部分尚有不同看法，但從執(zhí)行意義上看，其與社區(qū)矯正是同一機(jī)關(guān)一體執(zhí)行的；設(shè)置這一制度的出發(fā)點(diǎn)同社區(qū)矯正要實(shí)現(xiàn)的目的也是高度吻合的。⑧

當(dāng)然，對(duì)假釋階段從業(yè)禁止令的理解還需從社區(qū)矯正的機(jī)能著手。有學(xué)者在對(duì)特殊預(yù)防論再糾偏的立場(chǎng)上提出了社區(qū)矯正的三重機(jī)能，第一、恢復(fù)性司法與被害人保護(hù)需求下的正義修復(fù)機(jī)能；第二、處遇規(guī)制化影響下的規(guī)范矯治機(jī)能；第三、風(fēng)險(xiǎn)管理思潮推動(dòng)下的分流監(jiān)控機(jī)能。前兩點(diǎn)是社區(qū)矯正的題中應(yīng)有之義，第一點(diǎn)更是社區(qū)矯正的合法性基礎(chǔ)，至于第三點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)分流監(jiān)控，有學(xué)者認(rèn)為，“他起源于新自由主義思潮要求國(guó)家不計(jì)成本的矯正思路。與此同時(shí)，他者犯罪學(xué)的興起，認(rèn)為犯罪分子不是“孺子可教”的矯正對(duì)象，而是需監(jiān)控防范的異己分子，處遇重點(diǎn)不是人身危險(xiǎn)性評(píng)估與改造，而是防范式的依風(fēng)險(xiǎn)程度的分流轉(zhuǎn)處和密集監(jiān)控?！薄皩?duì)社會(huì)沖突的持續(xù)擔(dān)憂催生了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)意識(shí)，時(shí)代發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入到風(fēng)險(xiǎn)因數(shù)縱橫交錯(cuò)和愈加難以把控的風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)態(tài)勢(shì)”。⑨從而指出，社會(huì)刑事政策應(yīng)從傳統(tǒng)的危害追究和犯罪改造范式向犯罪風(fēng)險(xiǎn)管理與預(yù)防范式轉(zhuǎn)型。

立法者是否在此思考下制定的從業(yè)禁止制度不得而知，但是可以肯定，從業(yè)禁止的規(guī)定的確能達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)管理監(jiān)控和預(yù)防犯罪的效果。對(duì)因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的人實(shí)行從業(yè)禁止，是因?yàn)樗麄兙哂性俜割愖锏娘L(fēng)險(xiǎn)，通過刑罰懲罰可能不能完全根除他們的再犯可能性，因此需要通過其他社區(qū)矯正措施來限制或者剝奪他們?cè)俜割愖锏哪芰?。如果沒有了這種資格，那么犯罪的可能性將大大將低，風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)得到更好的控制，同時(shí)還會(huì)降低社會(huì)預(yù)防犯罪的成本。

鑒于我國(guó)《刑法》對(duì)假釋階段的禁止令有特別的規(guī)定，不宜再做其他迥異的解讀，遵從刑法已有之義或許更加恰當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為，假釋階段的從業(yè)禁止就是社區(qū)矯正措施。

綜上所述，筆者認(rèn)為，刑法修正案九規(guī)定的從業(yè)禁止在性質(zhì)上具有雙重屬性，應(yīng)區(qū)分不同階段進(jìn)行分別界定。刑罰執(zhí)行完畢后的從業(yè)禁止是保安處分措施，假釋階段實(shí)施的從業(yè)禁止隸屬于社區(qū)矯正制度。

[注釋]

①尹曉聞.禁止從事職業(yè)處罰措施升格為資格刑的根據(jù)[J].華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2015.10.

②張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：431.

③張勇.禁止令：保安處分刑法話的試金石[J].湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2011.11.

④張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：435.

⑤李川.修復(fù)、矯治與分控：社區(qū)矯正機(jī)能三重性辯證及其展開[J].中國(guó)法學(xué)，2015（5）.

⑥尹曉聞.禁止從事職業(yè)處罰措施升格為資格刑的根據(jù)[J].華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2015.10.

⑦張勇.禁止令：保安處分刑法話的試金石[J].湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2011.11.

⑧李川.修復(fù)、矯治與分控：社區(qū)矯正機(jī)能三重性辯證及其展開[J].中國(guó)法學(xué)，2015（5）.

⑨李川.修復(fù)、矯治與分控：社區(qū)矯正機(jī)能三重性辯證及其展開[J].中國(guó)法學(xué)，2015（5）.

[參考文獻(xiàn)]

[1]張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：431.

[2]尹曉聞.禁止從事職業(yè)處罰措施升格為資格刑的根據(jù)[J].華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2015.10.

[3]張勇.禁止令：保安處分刑法話的試金石[J].湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2011.11.

[4]李川.修復(fù)、矯治與分控：社區(qū)矯正機(jī)能三重性辯證及其展開[J].中國(guó)法學(xué)，2015（5）.

[5]翟中東.危險(xiǎn)評(píng)估與控制——新刑罰學(xué)的主張[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2010（4）.

[6]蘇青.我國(guó)<刑法>“禁止令”如何才能“令行禁止”[J].法學(xué)雜志，2013（10）.