鐘露玉

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 廣東 廣州 510320)

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ICSID《仲裁規(guī)則》第41(5)條簡易駁回制度研究
——以韓國安城公司訴中國政府仲裁案為例

鐘露玉

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 廣東 廣州 510320)

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的全球化、自由化，國際投資條約發(fā)展迅速。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會(huì)議(UNCTAD)的統(tǒng)計(jì)顯示，截至2016年1月1日，公認(rèn)的ISDS仲裁案總數(shù)達(dá)到696個(gè)，其中549件是向ICSID提出。迄今為止，已有107個(gè)國家作為一個(gè)或多個(gè)該類案件的被申請(qǐng)人。自華盛頓公約1993年對(duì)我國生效20余年來，作為全球利用外資最多的國家之一，被外國投資者申請(qǐng)至ICSID仲裁的案件僅有兩起，第一起是EkranBerhad案，該案并未進(jìn)入實(shí)體審理程序而結(jié)案，公開資料顯示雙方已經(jīng)和解。第二起即是剛剛公布裁決報(bào)告的韓國安城公司案，該案仲裁庭駁回了申請(qǐng)人的全部仲裁請(qǐng)求。在ICSID仲裁實(shí)踐中，裁決駁回申請(qǐng)人全部仲裁請(qǐng)求的案件并不多，特別是在當(dāng)前中韓關(guān)系敏感時(shí)期，尤其引人關(guān)注。

一、問題的提出：“韓國安城公司訴中國政府投資爭端案”

2017年3月9日，位于美國首都華盛頓特區(qū)的“解決國家與他國國民投資爭端國際中心(華盛頓中心)”專家組做出裁決：駁回韓國安城住房株式會(huì)社(安城公司)的訴訟請(qǐng)求，并判處原告支付近14萬美元的仲裁費(fèi)。據(jù)安城公司訴稱，2006年11月，安城公司經(jīng)過考察，擬在江蘇省射陽縣建設(shè)占地3000畝的27洞高爾夫球場及相關(guān)設(shè)施。2006年12月，安城公司與射陽縣臨港工業(yè)區(qū)管委會(huì)簽訂投資協(xié)議。在協(xié)議中，管委會(huì)方面表示相關(guān)部門已批準(zhǔn)占地1500畝的“一期項(xiàng)目”，1200畝用于建設(shè)18洞球場，300畝用于建設(shè)公寓和俱樂部等相關(guān)設(shè)施；同時(shí)表示將為安城公司保留附近的另外1500畝土地，用于在“一期項(xiàng)目”完成之后建設(shè)另一個(gè)9洞球場。安城公司稱，在其于2010年11月建成18洞球場后，管委會(huì)方面未能提供第二期的1500畝土地，致使其無法建成原計(jì)劃的27洞球場；此外，管委會(huì)方面也未能制止另一家企業(yè)在附近地區(qū)非法建設(shè)高爾夫球場。2011年10月，鑒于高爾夫球場無法實(shí)現(xiàn)盈利，安城公司以低于投資額的價(jià)格，將與該球場相關(guān)的全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給了某中國公司，并因此遭受損失。

2016年9月15日，我國政府根據(jù)ICSID仲裁規(guī)則第41(5)條，在首次開庭審理前提出了初步反對(duì)意見，根據(jù)中韓雙邊投資條約提出基于已過仲裁時(shí)效，其仲裁請(qǐng)求顯然不具法律價(jià)值(manifestlywithoutlegalmerit)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。該案干凈利落地取得勝訴。準(zhǔn)確理解和把握ICSID仲裁規(guī)則第41(5)條的簡易駁回制度，既有利于作為被申請(qǐng)方的中國及時(shí)有效地提出異議以維護(hù)自身合法權(quán)益，也有利于投資海外的中國企業(yè)成功應(yīng)對(duì)異議以保障其合法權(quán)益不受侵犯。

二、ICSID《仲裁規(guī)則》第41(5)條簡易駁回制度分析

在2006年的諸多修訂中，仲裁規(guī)則新增第41條第5款規(guī)定：“除非當(dāng)事方就初步異議之簡便程序另行達(dá)成一致，當(dāng)事一方得在仲裁庭成立之日起30日內(nèi)，并無論如何在仲裁庭首次開庭之前，提出關(guān)于對(duì)方訴請(qǐng)明顯缺乏法律實(shí)質(zhì)之異議。該當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)盡可能詳細(xì)地闡明異議的依據(jù)，仲裁庭在給予當(dāng)事各方機(jī)會(huì)以陳述對(duì)該異議的意見后，應(yīng)在首次開庭時(shí)或者此后立即向當(dāng)事方通告仲裁庭對(duì)異議所作之決定。仲裁庭的決定不妨礙當(dāng)事方根據(jù)第1款提出異議或者在仲裁程序中主張一項(xiàng)訴請(qǐng)缺乏法律實(shí)質(zhì)的權(quán)利?！蹦壳?，國內(nèi)對(duì)于該條款的解釋和研究的文獻(xiàn)并不多見，主要有：汪蓉的《ICSID中明顯缺乏法律依據(jù)的審前異議制度研究》，載《仲裁研究》，該文作者將此款稱為“ICSID中明顯缺乏法律依據(jù)的審前異議制度”。王伊?xí)x的《ICSID仲裁庭簡易駁回制度研究——以六則ICSID案例為視角》，載武大國際法評(píng)論第十六卷，該文作者將此款稱為ICSID仲裁庭簡易駁回制度。國外學(xué)者多將此規(guī)定制度稱為summarydismissal，如見ChesterBrown與SergioPuig寫的ThePowerofICSIDTribunaltoDismissProceedingsSummarily:AnAnalysisofRule41(5)oftheICSIDArbitrationRules.考慮到我國學(xué)者普遍將西方國家的“summaryjudgment”翻譯為“簡易判決”，筆者在本文中將“summarydismissal”直譯為“簡易駁回”。

首先，第41(5)條的預(yù)設(shè)目標(biāo)能否得以實(shí)現(xiàn)取決于仲裁實(shí)踐，尤其是仲裁庭如何解釋和適用該條款。據(jù)統(tǒng)計(jì)，國際投資仲裁案件平均耗時(shí)3年至4年，根據(jù)ICSID秘書處的解釋，當(dāng)事方在仲裁的開始階段便可以請(qǐng)求仲裁庭通過快速裁定，拒絕部分或者全部實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)的訴請(qǐng)，這有助于彌補(bǔ)秘書長有限甄別權(quán)，尤其在實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)上的不足。因秘書長甄別權(quán)極其有限，它既不及于實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)，而且當(dāng)對(duì)管轄權(quán)存有疑問時(shí)，秘書長也必須予以登記，將問題留給仲裁庭解決。ICSID秘書長的登記僅僅代表該爭端沒有明顯證據(jù)表明爭端當(dāng)事人所提出的申請(qǐng)不屬于ICSID的管轄范圍，并不代表ICSID即時(shí)具有管轄權(quán)。其次，異議應(yīng)以訴請(qǐng)顯然缺乏法律實(shí)質(zhì)，而非以其缺乏事實(shí)基礎(chǔ)為由。而且在仲裁早期階段快速駁回?zé)o法律實(shí)質(zhì)之訴請(qǐng)，以遏制濫訴。該條款并不排除管轄權(quán)問題，如果有些事實(shí)即便得以被證實(shí)也不能證明訴請(qǐng)無法律實(shí)質(zhì)，則在本條款程序中不必核實(shí)這些事實(shí)。簡言之，第41(5)條的審查標(biāo)準(zhǔn)：如果被申請(qǐng)人證明，假定申請(qǐng)人指控的事實(shí)為真實(shí)。如果對(duì)于某請(qǐng)求是否顯然地沒有道理存有疑問，仲裁庭不應(yīng)立刻作出最終決定，而應(yīng)留待后續(xù)階段審理。

本案中，仲裁庭認(rèn)可安城公司代理人主張的事實(shí)并未“不可信、輕率、無理取鬧、不準(zhǔn)確”或者“存在惡意”，而徑直以仲裁時(shí)效已過、缺乏屬時(shí)管轄權(quán)為由，接受了中方代理人的初步反對(duì)意見。

三、對(duì)中國參與ICSID仲裁的啟示

雖然中國自加入《公約》以來，鮮少以政府的身份作為被申請(qǐng)方，或投資者身份作為申請(qǐng)方。不管是否主動(dòng)參與還是被動(dòng)介入，中國政府都已經(jīng)開始踏入華盛頓中心這個(gè)機(jī)構(gòu)，而且可能被拉到類似PCA的其它舞臺(tái)。為了促進(jìn)和保護(hù)跨境投資，積極主動(dòng)地有效運(yùn)用該機(jī)制，成為華盛頓中心仲裁案件的主要“玩家”并維護(hù)自身的利益至關(guān)重要。

一方面，作為申請(qǐng)方應(yīng)盡快熟悉國際投資仲裁規(guī)則，減少訴累和成本。有關(guān)國際投資爭議解決的國際條約(如ICSID公約、MIGA公約和BITs等)不可能詳盡規(guī)定仲裁規(guī)則，而由仲裁機(jī)構(gòu)制定。尤其注意針對(duì)管轄權(quán)和主體資格的異議，及時(shí)利用仲裁庭簡易駁回制度提出異議，合理縮小仲裁請(qǐng)求的范圍，避免日后因不必要的舉證論證而造成的拖延和仲裁成本的耗費(fèi)。本案適用ICSID仲裁規(guī)則，中方代理人利用了該規(guī)則中的初步反對(duì)條款，成功地以安城公司的仲裁請(qǐng)求“顯然不具法律價(jià)值”為由，說服仲裁庭決定接受初步反對(duì)意見，而沒有被拖入實(shí)質(zhì)審理階段而徒費(fèi)成本。

另一方面，作為申請(qǐng)方的中國企業(yè)，應(yīng)對(duì)投資東道國基于第41(5)條提出的異議做好充分準(zhǔn)備，合理合法地駁回異議申請(qǐng),爭取屬于自己的權(quán)利。全面掌握國際投資仲裁案例。雖然包括ICSID在內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭反復(fù)強(qiáng)調(diào)仲裁并無類似英美法國家的司法先例制度，但不可否認(rèn)的是，無論是當(dāng)事人還是仲裁庭，均會(huì)援引先前的裁決佐證、支持或論證自己的觀點(diǎn)，其說服力亦不容忽視?？傊?，申請(qǐng)方應(yīng)抓住反駁的關(guān)鍵，即論證其仲裁請(qǐng)求并非明顯缺乏法律依據(jù)。

總之，我們需要認(rèn)真和嚴(yán)肅對(duì)待，充分和有效利用此類機(jī)構(gòu)和機(jī)制，維護(hù)我國政府、企業(yè)和個(gè)人的合法權(quán)益。

[1]汪蓉.ICSID中明顯缺乏法律依據(jù)的審前異議制度研究，仲裁研究，2012.

[2]王伊?xí)x.ICSID仲裁庭簡易駁回制度研究——以六則ICSID案例為視角，武大國際法評(píng)論，2013.2.

[3]ChesterBrown，SergioPuig.ThePowerofICSIDTribunaltoDismissProceedingsSummarily:AnAnalysisofRule41(5)oftheICSIDArbitrationRules,TheLawandPracticeofInternationalCourtsandTribunals,20May,2017.

鐘露玉(1993.11-)，女，漢族，江西贛州人，研究生，法碩(非法學(xué))方向。