班小輝

§社會法學(xué)研究§

論“分享經(jīng)濟(jì)”下我國勞動法保護(hù)對象的擴(kuò)張
——以互聯(lián)網(wǎng)專車為視角

班小輝

近些年，以互聯(lián)網(wǎng)專車為代表的“分享經(jīng)濟(jì)”在全球迅速發(fā)展。這一經(jīng)濟(jì)模式創(chuàng)造了從屬性更加松散的就業(yè)模式，就業(yè)主體的工作獨立性相對較高，也面臨一定的就業(yè)風(fēng)險。然而，傳統(tǒng)的以勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系為界分的勞動法調(diào)整路徑難以很好地平衡分享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與就業(yè)主體權(quán)益保障之間的關(guān)系。為此，現(xiàn)行勞動法有必要擴(kuò)大傳統(tǒng)的保護(hù)對象范圍，在勞動者和勞務(wù)提供者之間增設(shè)具有經(jīng)濟(jì)依賴性的勞務(wù)提供者主體，并為其提供適當(dāng)?shù)念愃苿趧诱叩姆杀Ｗo(hù)，從而為分享經(jīng)濟(jì)下的勞務(wù)提供者提供更為合理的保護(hù)路徑選擇。

分享經(jīng)濟(jì)；互聯(lián)網(wǎng)專車；勞動法；中間主體

一、“分享經(jīng)濟(jì)”下互聯(lián)網(wǎng)專車駕駛員的就業(yè)特點

“分享經(jīng)濟(jì)”一詞在學(xué)術(shù)界的使用有兩種涵義，一種含義是指工資的分配制度。該概念由哈佛大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授馬丁·L·威茨曼(Martin Lawrence Weitzman)提出，其認(rèn)為工人的工資應(yīng)當(dāng)與企業(yè)的經(jīng)營利潤相掛鉤。*馬丁·L·威茨曼：《分享經(jīng)濟(jì)——用分享制代替工資制》，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，1986年，第2頁。另一種含義是指消費方式，被稱為共享經(jīng)濟(jì)(sharing economy)，亦稱協(xié)同消費(Collaborative Consumption)，即“通過以群體為基礎(chǔ)的在線服務(wù)進(jìn)行協(xié)調(diào)，獲得、給予或分享商品或服務(wù)的點對點(peer to peer)活動”，*Juho Hamari, Mimmi Sj?klint, and Antti Ukkonen, “The Sharing Economy: Why People Participate in Collaborative Consumption,” Journal of the Association for Information Science and Technology, doi: 10.1002/asi.23552, 2015, p.2.其核心理念在于通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，使得個體的閑置資源得以最大化利用，在資源提供者和資源需求者之間實現(xiàn)分享。本文所指的分享經(jīng)濟(jì)便是后一種經(jīng)濟(jì)模式。

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推動下，分享經(jīng)濟(jì)已出現(xiàn)在多個行業(yè)之中，產(chǎn)生了許多新興的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)和為之提供服務(wù)的配套企業(yè)。這不僅直接創(chuàng)造了許多新的就業(yè)崗位，更是間接創(chuàng)造了大量靈活化的就業(yè)機(jī)會。*吳曉雋、沈嘉斌: 《分享經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵及其引申》，《改革》2015年第12期。在這一經(jīng)濟(jì)運行模式下，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)功能呈現(xiàn)“中介化”趨勢，其作為資源協(xié)調(diào)者的角色，在具體的交易環(huán)節(jié)中的職能更像似一個中介者，即通過軟件平臺技術(shù)，為資源所有者和資源需求者搭建一個交易“場所”；拋棄了傳統(tǒng)行業(yè)下資源提供者的身份，本身僅負(fù)責(zé)與之相關(guān)的技術(shù)化服務(wù)、安全監(jiān)管等事務(wù)，將平臺運營所需的資源交由不特定的社會主體來提供。

當(dāng)前最為熱門的互聯(lián)網(wǎng)專車便是典型代表。*需要指出的是，我國當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)租車市場中，存在重資產(chǎn)管理模式和輕資產(chǎn)管理模式兩種，前者是指網(wǎng)約車平臺公司自己擁有車輛和司機(jī)，互聯(lián)網(wǎng)平臺只是其實現(xiàn)經(jīng)營的一種創(chuàng)新手段。因而，從嚴(yán)格意義上來看，筆者認(rèn)為重資產(chǎn)模式并不屬于分享經(jīng)濟(jì)的典型模式，因而本文所討論的互聯(lián)網(wǎng)專車駕駛員僅限于輕資產(chǎn)模式下，以私家車進(jìn)行專車運營的駕駛員。在分享經(jīng)濟(jì)模式下，網(wǎng)約車平臺公司(專車平臺)主要的功能在于通過手機(jī)軟件客戶端為乘客與駕駛員之間提供需求“對接”功能，當(dāng)乘客發(fā)出乘車需求時，客戶端會自動向附近合適的車主發(fā)送訂單信息，由駕駛員根據(jù)自己的需要自行決定是否接單。在這一過程中，網(wǎng)約車平臺公司除了提供軟件服務(wù)之外，主要負(fù)責(zé)專車駕駛員準(zhǔn)入的資格審查，以及通過軟件評價系統(tǒng)實現(xiàn)對專車駕駛員服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督。專車駕駛員的就業(yè)方式相對較為獨立，但是也面臨經(jīng)濟(jì)收入的不穩(wěn)定和職業(yè)安全的問題。

(一)就業(yè)方式的獨立性相對較高

傳統(tǒng)勞動關(guān)系是用人單位占有生產(chǎn)資料所有權(quán)，勞動者提供勞動力，用人單位向勞動者支付勞動報酬，勞動者在用人單位的指揮與監(jiān)督下從事勞動，從而實現(xiàn)生產(chǎn)資料與勞動力相結(jié)合的過程。人身從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性是傳統(tǒng)勞動關(guān)系的典型特征。然而，在分享經(jīng)濟(jì)模式下，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)職能的中介化，專車駕駛員的就業(yè)方式的獨立性也相對較高。

第一，專車駕駛員對于軟件客戶端發(fā)來的用車請求，有權(quán)自行決定是否接單。網(wǎng)約車平臺公司對其是否工作以及何時工作并無要求；第二，網(wǎng)約車平臺公司對于專車駕駛員的工作過程并無直接的指揮權(quán)，僅能通過資格準(zhǔn)入和評分軟件系統(tǒng)實現(xiàn)對專車駕駛員工作的松散化監(jiān)督；第三，在分享經(jīng)濟(jì)下，實現(xiàn)交易目的的生產(chǎn)資料通常由資源所有者的個人提供，與互聯(lián)網(wǎng)平臺公司無任何關(guān)系，平臺的本質(zhì)功能在于提供資源需求的對接。例如，Uber、滴滴專車駕駛員以自己所有的交通工具從事載客業(yè)務(wù)，網(wǎng)約車平臺公司對該交通工具并無所有權(quán)。第四，專車駕駛員的收入報酬并不是固定的，具有一定的市場性。一方面網(wǎng)約車平臺公司會根據(jù)市場變化對專車補(bǔ)貼、提成規(guī)則做出調(diào)整，另一方面專車駕駛員收入的多少與其接單的數(shù)量密切相關(guān)。由此可見，專車駕駛員與網(wǎng)約車平臺公司之間關(guān)系較為松散，駕駛員的工作方式也相對獨立。

(二)就業(yè)風(fēng)險相對較高

由于分享經(jīng)濟(jì)下工作方式的特殊性，就業(yè)主體的勞動者法律身份存在爭議。例如，在美國，Uber公司和Lyft公司認(rèn)為自己僅是為消費者和駕駛員之間提供服務(wù)的電子平臺，專車駕駛者不具有勞動者身份。*Catherine Lee Rassman, “Regulating Rideshare without Stifling Innovation: Examining the Drivers, the Insurance ‘Gap’, and Why Pennsylvania Should Get on Board,” U. Pitt. J. Tech. L. & Pol'y, Vol.15, No.1, 2015, p.84.然而，隨著“分享經(jīng)濟(jì)”的發(fā)展，勞務(wù)提供者的這一身份定位，使其在勞動力市場的風(fēng)險逐步暴露出來。有觀點認(rèn)為，盡管分享經(jīng)濟(jì)為就業(yè)者提供了更加靈活的就業(yè)選擇，但是也存在一定的風(fēng)險，如收入的不穩(wěn)定性、不可撤銷的資本投入、難以預(yù)見的犯罪行為和事故風(fēng)險。*Catherine Rampell, “The Dark Side of ‘Sharing Economy’ Jobs,” The Washington Post, January 26, 2015結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)專車運營的實際狀況，筆者認(rèn)為專車駕駛員所面臨的就業(yè)風(fēng)險主要包括以下兩個方面：

1.經(jīng)濟(jì)收入的不穩(wěn)定

對于專車駕駛員而言，雖然其有權(quán)自行決定是否接受訂單，但是也面臨訂單數(shù)量較少、專車駕駛員競爭對手過多的市場風(fēng)險，缺乏穩(wěn)定的收入保障。對于兼職從事專車業(yè)務(wù)的駕駛員而言，這一經(jīng)濟(jì)收入的不穩(wěn)定性所帶來的風(fēng)險尚小，但是全職從事專車業(yè)務(wù)的駕駛員則面臨較大的收入風(fēng)險。而且，在實際的運營中，網(wǎng)約車平臺公司并不負(fù)責(zé)勞務(wù)提供者從事運營行為所需投入的成本。如在美國，Uber公司不需要為Uber司機(jī)的汽車購置費用、運營過程中的油費、保險費用、維修費用等負(fù)責(zé)，這些均需要Uber司機(jī)自行承擔(dān)，這進(jìn)一步增加了Uber司機(jī)的收入安全風(fēng)險。在小費問題上，雖然表面上，Uber乘客無需向Uber司機(jī)支付小費，但實際價格中已經(jīng)包含了20%的小費，而這一部分費用是由Uber司機(jī)和Uber公司一起分享的。*Brishen Rogers, “The Social Costs of Uber,” U. Chi. L. Rev. Dialogue, Vol.82, 2015, p.102.美國Uber公司的一份相關(guān)研究報告表明，有一部分Uber駕駛員有著相當(dāng)豐厚的收入，但是有一批專車駕駛員的收入低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。而且，即使部分Uber駕駛員與傳統(tǒng)出租車司機(jī)收入水平相似，但是由于客戶評價體系的存在，使得Uber司機(jī)的工作變得不穩(wěn)定，*Henry Ross, “Ridesharing's House of Cards: O'connor v. Uber Technologies, Inc. and The Viability of Uber's Labor Model in Washington,” Wash. L. Rev., Vol.90, No.3, 2015, p.1444.因為根據(jù)Uber公司的規(guī)定，Uber公司有權(quán)與Uber司機(jī)終止軟件接入服務(wù)合同。

在我國，滴滴公司等在最初推廣互聯(lián)網(wǎng)租車服務(wù)時，向?qū)＼囻{駛員提供了大量的補(bǔ)貼政策，使得專車駕駛員收入較為豐厚。然而，隨著市場的逐步穩(wěn)定，滴滴公司對專車駕駛員的補(bǔ)貼政策有所降低，專車駕駛員的收入便隨之有所減少。特別是近期Uber中國公司與滴滴公司的合并，降低了互聯(lián)網(wǎng)租車的市場競爭，網(wǎng)約車平臺公司對于專車駕駛員的補(bǔ)貼或者獎勵政策將可能繼續(xù)下調(diào)。這些因素使得專車駕駛員在收入上面臨著較大的市場風(fēng)險與不確定性。

2.職業(yè)安全的問題

安全問題始終是社會關(guān)注專車運營的焦點問題之一，這主要包括專車駕駛員與乘客面臨交通意外事故的風(fēng)險和犯罪行為的風(fēng)險。在安全駕駛問題上，互聯(lián)網(wǎng)平臺公司主要通過對駕駛員的身份信息、車輛信息、駕齡等方面進(jìn)行形式審核，以確保乘客的安全性。然而，這些并不能完全防止交通意外事故的發(fā)生，甚至與一般的出租車相比，互聯(lián)網(wǎng)專車所面臨的事故風(fēng)險幾率更大。

一是由于客戶端技術(shù)的引入，造成專車駕駛員運營過程中經(jīng)常使用手機(jī)等智能設(shè)備以實現(xiàn)交易目的，這使得專車行駛中存在較大的事故風(fēng)險，可能造成駕駛員與乘客的人身傷害，甚至死亡。二是專車駕駛員，尤其是私家車主并未經(jīng)過正規(guī)的從事車輛運營服務(wù)的職業(yè)培訓(xùn)。而且，實踐中有不少專車駕駛員存在疲勞駕駛的情況。這一方面是由于專車運營缺少必要的工作時間規(guī)范，另一方面是由于網(wǎng)約車平臺公司補(bǔ)貼優(yōu)惠的下調(diào)和市場競爭的激烈，使其不得不超長工作，以獲得更高報酬。

對于駕駛事故的風(fēng)險，若僅由專車駕駛員承擔(dān)，那么主要賠償?shù)呢?zé)任來源在于專車駕駛員個人財產(chǎn)、車輛保險或者商業(yè)保險。然而現(xiàn)實中，保險公司因私家車主改變了車輛的使用用途，往往拒絕支付乘客的受傷賠償。*《南京一私家車變身“專車” 出事故保險公司拒賠》，《南京日報》2015年3月2日，第A05版。除此之外，實踐中專車駕駛員在運營過程中遭受人身侵權(quán)，以及乘客遭受駕駛員侵害的案例時有發(fā)生，這已引起社會各界對互聯(lián)網(wǎng)租車安全問題的關(guān)注。相對于網(wǎng)約車平臺公司作為用人單位身份情況下的責(zé)任承擔(dān)而言，由專車駕駛員承擔(dān)自己與乘客可能面臨的意外事故風(fēng)險，顯然保障力度是不夠的。

因而，“自由”與“風(fēng)險”并存是互聯(lián)網(wǎng)專車駕駛員就業(yè)的主要特點?；ヂ?lián)網(wǎng)專車僅僅是分享經(jīng)濟(jì)模式下的一個縮影，可以想象的是，隨著未來分享經(jīng)濟(jì)模式在其他行業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)有以勞動關(guān)系為基礎(chǔ)的用工模式也逐漸會向松散化的獨立承攬用工模式轉(zhuǎn)變，企業(yè)僅需保留其日常經(jīng)營所必須的核心員工，而邊緣化的、需要根據(jù)市場經(jīng)營狀況隨時調(diào)整的崗位則可以借用互聯(lián)網(wǎng)平臺的方式分包出去。對于用人單位而言，這無疑是一種節(jié)約用工成本的有效模式，但是這也無疑將企業(yè)運營的市場風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給勞務(wù)提供者個人，將大部分的勞務(wù)提供者置于就業(yè)市場的風(fēng)險之下。

二、傳統(tǒng)勞動法應(yīng)對路徑：勞動關(guān)系抑或勞務(wù)關(guān)系

依照傳統(tǒng)勞動法應(yīng)對路徑，就業(yè)主體要么被賦予勞動者身份，賦予全面的勞動法保護(hù)，要么被定位勞務(wù)提供者身份，完全排除在勞動法的保護(hù)范圍之外。對于網(wǎng)約車平臺公司與專車駕駛員之間的法律關(guān)系，我國已嘗試通過立法予以規(guī)范。美國也率先在司法實踐中嘗試對二者之間法律關(guān)系予以定性。

我國交通運輸部在2015年10月起草的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)第18條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證接入平臺的駕駛員具有合法從業(yè)資格，與接入的駕駛員簽訂勞動合同?！比欢?，在2016年7月28日由交通部、工信部、公安部等7部門正式頒布的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)中改變了征求意見稿的相關(guān)規(guī)定。一方面刪去了征求意見稿第17條關(guān)于對“不得接入其他營運車輛或非營運車輛”的限制，并在第38條改變了《征求意見稿》關(guān)于接入車輛的限制，將拼車、順風(fēng)車交由地方人民政府決定合法性。另一方面，《暫行辦法》第18條放棄了《征求意見稿》中將網(wǎng)約車平臺公司與駕駛員統(tǒng)一擬定為勞動關(guān)系的規(guī)定，而是交由網(wǎng)約車平臺公司“根據(jù)工作時長、服務(wù)頻次等特點，決定與駕駛員訂立勞動合同或者其他協(xié)議”。這一規(guī)定的改變，一方面為私家車主從事網(wǎng)絡(luò)租車服務(wù)提供了空間，另一方面也使得不同形態(tài)的網(wǎng)絡(luò)租車模式并存，法律關(guān)系變得更加多元化，既可能是勞動關(guān)系，亦可能是勞務(wù)關(guān)系。出于專車運營安全的考慮，《暫行辦法》進(jìn)一步規(guī)定了網(wǎng)約平臺公司具有一定的監(jiān)督和管理職能。根據(jù)《暫行辦法》第18條和第19條的規(guī)定，網(wǎng)約車平臺公司需要負(fù)責(zé)駕駛員的崗前培訓(xùn)和日常教育，保證線上提供服務(wù)的駕駛員與線下實際提供服務(wù)的駕駛員一致，應(yīng)當(dāng)公布確定符合國家有關(guān)規(guī)定的計程計價方式，明確服務(wù)項目和質(zhì)量承諾，建立服務(wù)評價體系和乘客投訴處理制度等。

若是在重資產(chǎn)模式下，專車駕駛員的法律身份較為容易認(rèn)定，其或者與網(wǎng)約車平臺公司直接建立勞動關(guān)系，或者通過勞務(wù)派遣公司與網(wǎng)約車平臺公司建立勞務(wù)派遣關(guān)系，但是作為分享經(jīng)濟(jì)典型就業(yè)主體的私家車專車駕駛員與網(wǎng)約車平臺公司之間的法律關(guān)系仍然難以定性。有觀點認(rèn)為，如果嚴(yán)格按照我國原勞動部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)中第1條關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，很難將分享經(jīng)濟(jì)下網(wǎng)約車平臺公司與專車駕駛員認(rèn)定為勞動關(guān)系。如有學(xué)者指出，專車駕駛員的工作時間和接單選擇的自由決定了其對網(wǎng)約車平臺公司并不具有人身從屬性；收入根據(jù)接單數(shù)量來決定，體現(xiàn)了報酬獲得的市場性；生產(chǎn)資料由專車駕駛員自行提供，且交通事故責(zé)任由專車駕駛員自負(fù)的方式也體現(xiàn)了勞務(wù)關(guān)系的特征。因而，其認(rèn)為將滴滴平臺與駕駛員之間認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系更為合理。*彭倩文、曹大友:《是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？——以滴滴出行為例解析中國情境下互聯(lián)網(wǎng)約租車平臺》，《中國人力資源開發(fā)》2006年第2期。但是，從另一方面來看，網(wǎng)約車平臺公司和專車駕駛員均具有合法的主體資格；專車駕駛員在提供勞務(wù)過程中亦需要遵守網(wǎng)約車平臺公司的定價要求，受到服務(wù)評價體系的監(jiān)督等；專車駕駛員提供的專車運營活動亦是網(wǎng)約租車平臺的業(yè)務(wù)組成部。因而，《暫行辦法》中對網(wǎng)約車平臺公司與專車駕駛員法律關(guān)系未直接定性的做法，留給私家車專車駕駛員一定的法律風(fēng)險。專車駕駛員較為自由的工作模式與立法所要求網(wǎng)約車平臺公司承擔(dān)的管理職能，使得雙方之間的法律關(guān)系定位更加難以明確。

在美國，已有對Uber司機(jī)身份歸屬問題的案件。在2013年的O'connor v. Uber Technologies案中，美國加利福尼亞州北部地區(qū)法院否決了Uber公司關(guān)于Uber司機(jī)是獨立承攬人的訴訟請求。法院認(rèn)為Uber員工手冊表明，Uber公司希望專車司機(jī)接受所有的訂單請求，如果拒絕太多次，運營軟件的接入服務(wù)可能會被終止。同樣，顧客評價系統(tǒng)的存在也使得Uber司機(jī)具體的運營方式在Uber公司的監(jiān)管之下。*Robert Sprague，“Worker (Mis) Classification in the Sharing Economy: Trying to Fit Square Pegs into Round Holes,” ABA J. Lab. & Emp.L., Vol.31, No.1, 2015, p.72.在隨后的Berwick v. Uber案中，加利福尼亞州勞動關(guān)系委員會認(rèn)為Uber司機(jī)的服務(wù)是Uber公司運營的關(guān)鍵組成部分，如果沒有Uber司機(jī)的參與，Uber公司難以維系其運營。并且委員會認(rèn)為，交通運輸行業(yè)的特殊性決定了Uber公司無需對司機(jī)加以高強(qiáng)度的控制，僅需在必要環(huán)節(jié)實施即可。*Uber Technologies Inc. v. Berwick, Case No.CGC-15-546378, 2015.因而，加州勞動關(guān)系委員會認(rèn)定兩者之間存在勞動關(guān)系。

在上述兩則案件中，司法裁判機(jī)關(guān)之所以認(rèn)定專車司機(jī)與Uber公司之間存在勞動關(guān)系主要依賴于兩個要素：一是Uber公司對Uber司機(jī)事實上存在監(jiān)督與管理，即通過服務(wù)質(zhì)量的軟件評分系統(tǒng)和終止軟件接入的服務(wù)來實現(xiàn)；二是Uber司機(jī)是Uber公司運營的重要組成部分。如有學(xué)者指出，在分享經(jīng)濟(jì)下，應(yīng)當(dāng)關(guān)注雇主對雇員的依賴程度。如果組織個人提供勞務(wù)是其雇主主要的商業(yè)功能之一，且雇主依賴其維系運營需要，那么勞務(wù)提供者就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為雇員。*Sprague，“Worker (Mis)Classification in the Sharing Economy: Trying to Fit Square Pegs into Round Holes,” p.76.

然而，筆者認(rèn)為，對于分享經(jīng)濟(jì)下的就業(yè)行為，不論是直接納入傳統(tǒng)勞動關(guān)系對待，給予全面的勞動法保護(hù)，還是完全排除在勞動法的保護(hù)范圍之外，都不盡合理。若將雙方之間的法律關(guān)系直接納入勞動關(guān)系予以處理，雖為分享經(jīng)濟(jì)下勞務(wù)提供者給予了最為全面的保護(hù)，但也會在一定程度上對分享經(jīng)濟(jì)模式的發(fā)展造成沖擊。而且，專車駕駛員的工作自由度相對較高，作為生產(chǎn)資料的車輛也是由其自行予以提供，如果將這類主體納入勞動關(guān)系處理，無疑對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)造成沖擊，容易過度擴(kuò)大勞動法的保護(hù)范圍。若將雙方之間的法律關(guān)系完全按照勞務(wù)關(guān)系予以處理，則會使這些新型就業(yè)者完全暴露在勞動力市場的風(fēng)險之下，面臨收入不穩(wěn)定、職業(yè)安全等問題。因而，“非黑即白”的傳統(tǒng)的勞動法保護(hù)模式并不能有效平衡經(jīng)濟(jì)模式創(chuàng)新、勞動力市場靈活、就業(yè)者權(quán)益保障三者之間的關(guān)系。

三、可能的嘗試：中間類型的主體

由于依賴傳統(tǒng)勞動法的思維路徑并不能很好地回應(yīng)分享經(jīng)濟(jì)下勞動力市場的新問題，因此必須為這類新型的勞務(wù)提供者提供一個更為合理的保護(hù)框架。為此，有觀點提出應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)勞動者和勞務(wù)提供者之間設(shè)置一個新型的就業(yè)主體加以保護(hù)。如美國有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過“依賴型承攬人”(dependent contractor)的身份去回應(yīng)分享經(jīng)濟(jì)下的這一問題。*Arun Sundararajan, The Sharing Economy： The End of Employment and the Rise of Crowd-Based Capitalism, MIT Press, 2016, p.175.以下將對這一中間主體的概念和保護(hù)方式進(jìn)行闡述，以明確將分享經(jīng)濟(jì)下勞務(wù)提供者納入中間類型主體的合適性。

依賴型承攬人在理論上是介于勞務(wù)提供者與勞動者之間的中間主體，是針對傳統(tǒng)勞動法下兩分法的保護(hù)模式無法適應(yīng)當(dāng)前勞動關(guān)系發(fā)展變化而出現(xiàn)的概念。意大利的阿爾貝托·佩魯里(Adalberto Perulli)教授認(rèn)為勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間存在一個灰色地帶，其中一類既表現(xiàn)出自雇就業(yè)的特征，又表現(xiàn)出勞動關(guān)系的特征，其形成與雇主的主觀故意無關(guān)，是由于就業(yè)方式與立法關(guān)于勞動關(guān)系定義不完全相符所導(dǎo)致。佩魯里教授將這類中間類型的主體稱之為“經(jīng)濟(jì)依賴性工人”(economically dependent workers)。*Adalberto Perulli, Economically Dependent/Quasi-Subordinate (Para-subordinate) Employment： Legal, Social and Economic Aspects, European Commission, 2002, p.15.國際勞工組織在《雇傭關(guān)系報告》中也指出，在勞動者和自雇就業(yè)者之間存在著經(jīng)濟(jì)依賴性工人。這些工人表面上是自雇就業(yè)者，但是依賴于一個或極少數(shù)的客戶獲得收入來源。*ILO, The Employment Relationship Report V (1), Geneva: International Labour Office, 2005, p.12.在一些國家的立法和實踐中，同樣存在中間類型主體的概念。

例如，在德國，類似雇員(arbeitnehmer?hnliche person)是介于獨立勞務(wù)者與雇員之間的就業(yè)主體，指那些經(jīng)濟(jì)上具有依賴性，需要被給予與雇員相似的社會保護(hù)的個人。類似雇員主體需滿足兩個條件：一是工作必須親自執(zhí)行；二是主要為一個公司或者機(jī)構(gòu)執(zhí)行工作，或者一半以上的收入來源于同一個公司或者機(jī)構(gòu)。*曼弗雷德·魏斯、馬琳·施密特：《德國勞動法與勞動關(guān)系》，倪斐譯，北京：商務(wù)印書館，2012年，第44頁。英國立法對于工人(worker)和雇員(employee)的概念加以區(qū)分，在自雇人員和從屬性雇員之間還存在一類“非雇員的工人主體”。*Employment Rights Act 1996, Article 230(3).英國有學(xué)者將工人分為兩類，一類是依賴性的工人，即具有雇員身份的工人，一類是半依賴性(semi-dependent)的工人。*Mark Freedland, The Personal Employment Contract, Oxford University Press, 2003, p.31.后者則是介于雇員和自雇就業(yè)者之間的主體。加拿大立法和判例直接使用了依賴型承攬人(dependent contractor)的概念，明確了在雇員和獨立承攬人之間存在中間類型的主體。根據(jù)不列顛哥倫比亞省《勞動關(guān)系法》的規(guī)定，所謂依賴承攬人是指在處于經(jīng)濟(jì)依賴的情形下向他人提供勞務(wù)或者服務(wù)以獲取報酬的人，不論其是否具有雇傭合同，也不論其是否自己提供工具、車輛、機(jī)器、生產(chǎn)資料等，相對于獨立承攬人而言，其在承擔(dān)提供工作的義務(wù)上更接近于雇員。*British Columbia Labour Relations Code, R.S.B.C. 1996, c. 244. s. 1(1).在Drew Oliphant Professional Corporation v. Harrison案中，法官判斷是否具有依賴性身份的事由，包括二者關(guān)系的持續(xù)程度、依賴合同關(guān)系的程度、工作的唯一性程度等。*Drew Oliphant Professional Corporation v. Harrison, 2011 ABQB 216, para.76.此外，“80%”收入標(biāo)準(zhǔn)是加拿大勞動關(guān)系委員會認(rèn)定經(jīng)濟(jì)依賴性的重要標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)勞務(wù)提供者80%的工作來自于一個委托人時，其便被視為經(jīng)濟(jì)上具有依賴性。*Elizabeth Kennedy, “Freedom from Independence: Collective Bargaining Rights for Dependent Contractors,” Berkeley J. Emp.& Lab. L. Vol.26, No.1, 2005, p.154.

通過上述理論和立法實踐可見，中間類型的主體特征在于對雇主的依賴性或者從屬性要相對弱于雇員，但是在經(jīng)濟(jì)收入上的依賴性又要強(qiáng)于一般的勞務(wù)提供者。在分享經(jīng)濟(jì)模式下，網(wǎng)約車平臺公司與專車駕駛員之間也存在類似關(guān)系。從表面上來看，網(wǎng)約車平臺公司與駕駛員之間是勞務(wù)關(guān)系，駕駛員并不必須接受網(wǎng)約車平臺公司的工作任務(wù)指派，其所使用車輛的所有權(quán)也并非公司所有，自己需負(fù)擔(dān)油費等運營成本，但是網(wǎng)約車平臺公司的業(yè)務(wù)評價體系、業(yè)務(wù)規(guī)范的指導(dǎo)、取消合同的風(fēng)險實際上對專車駕駛員的行為有一定的監(jiān)督權(quán)。因而，專車駕駛員對于網(wǎng)約車平臺公司既表現(xiàn)出勞務(wù)關(guān)系的特征，又在一定程度上具有勞動關(guān)系的影子。由此可見，分享經(jīng)濟(jì)下網(wǎng)約車平臺公司駕駛員的法律身份更近乎于這類中間類型的主體。

對于這類中間類型的主體，上述立法實踐采取了適當(dāng)保護(hù)的方式，即部分適用勞動立法的規(guī)定。例如，德國類似雇員享有四周的年休假權(quán)利和職業(yè)安全與健康的權(quán)利；屬于《照護(hù)時間法》所規(guī)定的適用對象范圍和勞動法庭的司法管轄對象范圍；在工作條件上能夠通過集體合同獲得保護(hù)，還能夠獲得反歧視的保護(hù)，但是類似雇員不能參加工人委員會以及受到解雇立法的保護(hù)。*Frans Pennings and Claire Bosse, The Protection of Working Relationship： A Comparative Study, Wolters Kluwer, 2011, p.141.在英國，非雇員身份的工人享有最低工資權(quán)利、帶薪休假、法定病假工資、不受非法歧視的權(quán)利，受到夜班限制的保護(hù)，禁止未經(jīng)授權(quán)的報酬扣減等，但是無法主張不公正解雇保護(hù)的權(quán)利、法定遣散費、產(chǎn)假、陪護(hù)假、領(lǐng)養(yǎng)假等。*Eichhorst and Werner, et al., Social Protection Rights of Economically Dependent Self-Employed Workers, European Union, 2013, p.45.在加拿大，依賴型承攬人屬于集體談判立法保護(hù)的主體范圍，且在合同終止時享有獲得提前通知的權(quán)利，否則有權(quán)主張賠償金。*Drew Oliphant Professional Corporation v. Harrison, 2011 ABQB 216.

可見，依照中間類型的主體保護(hù)思路，從事互聯(lián)網(wǎng)租車服務(wù)的專車駕駛員可以定性為受到勞動法保護(hù)的勞動者和完全不受勞動法保護(hù)的勞務(wù)提供者之間的主體，并根據(jù)其面臨的市場風(fēng)險，提供適當(dāng)?shù)膭趧臃ūＷo(hù)。相對于完全采用勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系的保護(hù)方式，這無疑為分享經(jīng)濟(jì)下勞務(wù)提供者的保護(hù)提供了一條新路徑。

四、分享經(jīng)濟(jì)下我國勞動法保護(hù)對象的擴(kuò)張路徑

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推動下，分享經(jīng)濟(jì)模式必將對我國勞動力市場帶來深遠(yuǎn)的影響。如果堅守傳統(tǒng)勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的勞動法保護(hù)理念與范圍，必將縮減勞動法的保護(hù)范圍，使得大量的新型工作的就業(yè)者被完全暴露在市場風(fēng)險之下。為此，筆者認(rèn)為我國勞動立法應(yīng)當(dāng)對這一變化趨勢做出積極回應(yīng)，突破傳統(tǒng)勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系二分法的保護(hù)方式，增設(shè)經(jīng)濟(jì)依賴型的勞務(wù)提供者，對其采取適當(dāng)?shù)木蜆I(yè)保護(hù)，從而使得勞動法的保護(hù)范圍更加合理。具體而言，包括以下兩個方面。

(一)增設(shè)經(jīng)濟(jì)依賴型的勞務(wù)提供者主體

對于分享經(jīng)濟(jì)下的勞務(wù)提供者而言，不應(yīng)將其簡單地歸入勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系予以處理。為了應(yīng)對勞動關(guān)系灰色地帶的不斷擴(kuò)大，筆者認(rèn)為我國勞動立法的保護(hù)對象應(yīng)當(dāng)更具層次化，在“完全保護(hù)”的勞動者和“完全不保護(hù)”的勞務(wù)提供者之間設(shè)置中間類型主體。借鑒上述立法例，經(jīng)濟(jì)依賴型的勞務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)符合以下幾個特征。

第一，由個人親自提供勞務(wù)行為。若是該勞務(wù)行為是由其他用人單位指派從事，或者雖然由自然人個人提供，但其有權(quán)選擇由他人代替履行該勞務(wù)行為時，則不屬于該類主體。例如，滴滴公司為了確保乘客的安全，在打車軟件的訂單頁面會提醒“當(dāng)遇車輛信息不符時，建議您拒絕乘坐并進(jìn)行投訴”。當(dāng)專車駕駛員選擇由他人代替其履行專車服務(wù)時，可能面臨封禁處理。*《滴滴:遇車牌與登記車牌不符可拒絕上車并投訴》，2016年5月20日，http:∥news.sina.com.cn/o/2016-05-20/doc-ifxsktkr5791516.shtml，2016年8月1日。《暫行規(guī)定》也要求網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)保證線上和線下駕駛員的一致性，這意味著專車駕駛員必須以其注冊登記的車輛、由本人親自提供服務(wù)。

第二，勞務(wù)提供者對企業(yè)缺少典型的人身從屬性。雖然勞務(wù)提供者必須由個人親自提供勞務(wù)，但是必須有相當(dāng)?shù)墓ぷ鳘毩⑿?，如果互?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對其存在典型的控制與監(jiān)督權(quán)，那么雙方之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)被歸屬于勞動關(guān)系范圍。例如，在當(dāng)前的模式下，專車駕駛員有權(quán)利接受訂單或者拒絕接受訂單，工作方式相對自由，可以根據(jù)自己駕駛的路線需要、時間便利等情況來決定是否接單，這也是被許多觀點認(rèn)為其不具有勞動關(guān)系的重要因素。一旦這種自由選擇訂單的模式改變，專車駕駛員是否接受訂單的行為受到網(wǎng)約車平臺公司的控制時，則可能歸入勞動關(guān)系處理。

第三，勞務(wù)提供者在經(jīng)濟(jì)收入上對企業(yè)具有依賴性。當(dāng)勞務(wù)提供者的經(jīng)濟(jì)收入主要來源于某個企業(yè)時，其在收入穩(wěn)定性上將受制于該企業(yè)，在工作任務(wù)接受與完成的進(jìn)度實質(zhì)上受到企業(yè)的影響。對于這種經(jīng)濟(jì)依賴性的判斷，應(yīng)當(dāng)注重以下兩個方面：一是工作的專屬性程度，即勞務(wù)提供者僅為企業(yè)提供，或者勞務(wù)提供者絕大多數(shù)收入來源于某個企業(yè)，如德國采取了50%以上的收入來源于同一企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，加拿大則采用80%的收入標(biāo)準(zhǔn)。例如，若專車駕駛員以兼職的方式從事專車運營服務(wù)，所獲得報酬僅是其所有收入很少一部分，則應(yīng)當(dāng)視其不具有經(jīng)濟(jì)上的依賴性。然而當(dāng)收入比例過重或者完全來自于某個網(wǎng)約車平臺公司時，則應(yīng)當(dāng)視其具有經(jīng)濟(jì)上的依賴性。至于收入比例多少為界定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可以在50%以上選取一個合理的標(biāo)準(zhǔn)，過低則會對網(wǎng)約車平臺公司造成壓力，過高則會將大量的專車駕駛員排除在保護(hù)范圍之外。二是工作的持續(xù)性長度。若是勞務(wù)提供者向企業(yè)提供勞務(wù)僅是一次性的或者非常短期的行為，則難以稱之為經(jīng)濟(jì)上的依賴。因此雙方之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有一定的持續(xù)性，即雙方合同約定或者事實履行的時間超過一定的期限門檻。若是專車駕駛員雖僅為網(wǎng)約車平臺公司提供駕駛服務(wù)，但是雙方之間的關(guān)系并無持久性，也不應(yīng)納入中間類型主體予以保護(hù)。

(二)提供適當(dāng)?shù)臋?quán)利保護(hù)

作為中間類型的勞務(wù)提供者，其在勞動權(quán)利的享有上應(yīng)當(dāng)有所限制，在保護(hù)程度上應(yīng)當(dāng)相對弱于具有從屬性的勞動者。雖然上述國家對中間主體的權(quán)利規(guī)定不同，但是均側(cè)重對勞務(wù)提供者休息時間或者經(jīng)濟(jì)收入進(jìn)行保障，而且均把從屬性勞動者所享有的解雇保護(hù)排除在外?！稌盒修k法》第18條也規(guī)定，網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)維護(hù)和保障駕駛員合法權(quán)益。鑒于此，筆者認(rèn)為在分享經(jīng)濟(jì)下，對于經(jīng)濟(jì)上具有依賴地位的專車駕駛員享有的保護(hù)應(yīng)該包括以下幾方面：

第一，收入的保障權(quán)。這包括兩方面：一是要求網(wǎng)約車平臺公司必須及時、足額地將專車駕駛員應(yīng)得的租車費用打入專車駕駛員的賬戶，并保障租車費用提取的無條件性。二是網(wǎng)約車平臺公司在制定補(bǔ)貼政策、提成規(guī)則時，必須考慮到對專車駕駛員休息權(quán)的保障，尤其應(yīng)避免互聯(lián)網(wǎng)租車平臺可能利用市場優(yōu)勢地位，制定過于苛刻的計費規(guī)則，使專車駕駛員不得不以超常時間的工作任務(wù)來實現(xiàn)收入保障。

第二，終止合同獲得事前通知的權(quán)利。網(wǎng)約車平臺公司雖有權(quán)與專車駕駛員終止接入軟件服務(wù)，但是當(dāng)專車駕駛員對其存在經(jīng)濟(jì)依賴性時，網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)給予專車駕駛員合理的通知期限，以避免其隨時可能面臨喪失收入來源的風(fēng)險。若不履行提前通知的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)給予其適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第三，職業(yè)安全與健康權(quán)。為避免和補(bǔ)償專車駕駛員在提供勞務(wù)過程中受到職業(yè)傷害，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)有必要保障專車駕駛員的行駛安全，建立起相應(yīng)的職業(yè)安全與健康管理制度，具體措施應(yīng)當(dāng)包括：強(qiáng)化乘客的審查制度；駕駛過程中的安全監(jiān)督義務(wù)；建立駕駛時間的監(jiān)督制度；優(yōu)化軟件功能，使之符合安全駕駛操作規(guī)范等。

第四，免遭歧視的權(quán)利。為保障運營安全，網(wǎng)約車平臺公司在立法的范圍內(nèi)，可以規(guī)定相應(yīng)的駕駛資質(zhì)要求，但是不應(yīng)當(dāng)附加其他的存在歧視性的準(zhǔn)入條件。具有經(jīng)濟(jì)依賴性的專車駕駛員應(yīng)當(dāng)有權(quán)適用《就業(yè)促進(jìn)法》第3條關(guān)于禁止歧視的規(guī)定，以保護(hù)自身的就業(yè)平等權(quán)。

第五，獲得社會保障的權(quán)利。為解決分享經(jīng)濟(jì)下經(jīng)濟(jì)上具有依賴地位的工人所面臨的就業(yè)風(fēng)險問題，擴(kuò)大社會保障的覆蓋范圍同樣具有十分重要的意義。根據(jù)現(xiàn)行《社會保險法》的規(guī)定，專車駕駛員可以以靈活就業(yè)者的身份參加養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，*在醫(yī)療保險和生育保險合并的背景下，專車駕駛員的生育保險問題可以通過參加醫(yī)療保險得以解決。例如《省人力資源社會保障廳省財政廳關(guān)于解決參加職工基本醫(yī)療保險靈活就業(yè)人員生育的醫(yī)療費用的通知》(蘇人社發(fā)〔2013〕363號)。但是在失業(yè)保險和工傷保險上仍存在障礙。筆者認(rèn)為，具有經(jīng)濟(jì)依賴地位的專車駕駛員一方面在收入來源方面對于網(wǎng)約車平臺存在較為明顯依賴性，其在合同終止后面臨收入驟減風(fēng)險；另一方面，其與網(wǎng)約車平臺之間的關(guān)系相對較為穩(wěn)定，且APP軟件的應(yīng)用也在一定程度上便于工作時間、工作地點和工作原因的確定。因而，政府在探索靈活就業(yè)人員參加失業(yè)保險和工傷保險的制度構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)加快將這類靈活就業(yè)人員納入到覆蓋范圍之內(nèi)，以應(yīng)對分享經(jīng)濟(jì)模式下靈活就業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大的趨勢。

以上是關(guān)于分享經(jīng)濟(jì)模式下，通過中間類型主體路徑保護(hù)新型就業(yè)主體的初步思路。然而，這并不意味著所有分享經(jīng)濟(jì)模式下的就業(yè)主體與企業(yè)之間的用工關(guān)系均按這一路徑予以處理。若互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在用工過程中加強(qiáng)了對勞務(wù)提供者的監(jiān)督與控制，專車駕駛員喪失了工作的自主性，則應(yīng)當(dāng)歸入勞動關(guān)系予以處理。再者，若是專車駕駛員僅把從事專車運營服務(wù)作為偶爾的兼職工作，不具有持續(xù)性，相關(guān)收入也僅占其全部收入的很少比例，則應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系模式予以處理。

分享經(jīng)濟(jì)模式對勞動力市場的影響將是持續(xù)的，它將創(chuàng)造出許多新型的、靈活化程度和自主性程度較高的工作崗位，并進(jìn)一步推動用工關(guān)系的松散化。針對這種新型的就業(yè)模式，無論是納入勞動關(guān)系保護(hù)還是按照勞務(wù)關(guān)系處理，均不可能很好地回應(yīng)分享經(jīng)濟(jì)運營的特征，也難以為就業(yè)主體提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。為此，立法應(yīng)當(dāng)在勞動者和傳統(tǒng)勞務(wù)提供者之間設(shè)立中間類型的主體，為在就業(yè)過程中對企業(yè)存在經(jīng)濟(jì)依賴性的勞務(wù)提供者在收入、職業(yè)安全等方面提供類似勞動者的保障。

(責(zé)任編輯:魏 萍)

A Research on the Expansion of the Protection Scope of Labor Law in the Sharing Economy——From the Perspective of Hiring Cars by Internet Platform

Ban Xiaohui

Recently, the emergence of the sharing economy represented by the hiring cars through the Internet platform has created the new employment model with more flexibility in subordination. The labor provider has more independence and faces more risks on the employment market. However, the labor law based on traditional empoyer-employee relationship cannot balance the development of sharing economy and the protection of the rights of the workers. Therefore, the dichotomy in the protecting subject of employment law should be changed. The law should create the intermediate worker between the employee and self-employed worker, and provide appropriate protection for them. That would be the better way of protecting the labor provider in sharing economy.

Sharing Economy, Hiring Car by Internet, Employment Law, intermediate worker

班小輝，武漢大學(xué)法學(xué)院講師，武漢大學(xué)社會學(xué)系博士后(武漢 430072)

中國博士后基金“勞動關(guān)系灰色地帶的法律調(diào)整問題研究”(2015M582252)、中央高?；鹂蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金“分享經(jīng)濟(jì)下用工行為的法律調(diào)整問題研究”

D922.5

A

1006-0766(2017)02-0154-08