梁超譯

關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任的名詞術(shù)語解釋①（摘譯）

梁超譯

梁超 （1977-），男，汕頭大學(xué)長(zhǎng)江新聞與傳播學(xué)院教師，研究方向?yàn)閳D書與媒介營(yíng)銷，出版與媒體財(cái)務(wù)。

一、“互聯(lián)網(wǎng)中介商”是什么？

互聯(lián)網(wǎng)中介商（internet intermediary）是指提供服務(wù)以讓人們能夠使用互聯(lián)網(wǎng)的實(shí)體。其有很多種，可歸為兩大類：“管道商”(conduits)和“主辦商”(hosts)。“管道商”是互聯(lián)網(wǎng)接入或傳輸服務(wù)的技術(shù)提供者。管道商并不干預(yù)他們正在傳輸?shù)膬?nèi)容，僅只為傳輸作自動(dòng)、居中或暫時(shí)的存儲(chǔ)。“主辦商”是內(nèi)容服務(wù)的提供商，比如：在線平臺(tái)，存儲(chǔ)服務(wù)商。

互聯(lián)網(wǎng)中介商的一些實(shí)例如下（以下排序并非特意）：

1.網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商(Network operators)：移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商（比如MTN，Safaricom），大城市或全國(guó)性的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商，互聯(lián)網(wǎng)交換商。

2.網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施提供商(Network infrastructure providers)：即為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商創(chuàng)設(shè)并維護(hù)網(wǎng)絡(luò)的那種，比如：思科，華為，愛立信，Dark Fibre Africa。

3.互聯(lián)網(wǎng)接入提供商(IAPs或Internet access providers)：即提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的公司，比如：Comcast (美國(guó) )， MWeb (南非 )，AccessKenya(肯尼亞)；較小規(guī)模的，則是網(wǎng)吧、Wi-Fi熱點(diǎn)提供商。

4.互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商(ISPs或Internet service providers)：即提供互聯(lián)網(wǎng)一般服務(wù)的公司，比如，電子郵件提供商。許多IAP，還有網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商，同時(shí)也是ISP。這些詞匯常互換使用。

5.主機(jī)服務(wù)提供商(Hosting providers)：即提供在線主機(jī)與存儲(chǔ)服務(wù)的公司。

6.社交網(wǎng)絡(luò)(Social networks)：包括臉書，推特，領(lǐng)英，Orkut, 谷歌+，以及用戶生產(chǎn)內(nèi)容(UGC)平臺(tái)（比如，博客平臺(tái)，微博平臺(tái)，視頻分享網(wǎng)站，圖片分享網(wǎng)站）。

7.搜索引擎及內(nèi)容聚合商(Search engines and aggregators)：比如：Slashdot網(wǎng)站，或Ushahidi免費(fèi)開放資源平臺(tái)。

8.網(wǎng)站或博客評(píng)論區(qū)(Comments sections on blogs or websites)。

以上內(nèi)容摘自Comninos文章：Comninos, A.(2012). The liability of internet intermediaries in Nigeria,Kenya, South Africa and Uganda: An Uncertain Terrain. Johannesburg: APC, p. 5.

二、“互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任”是什么？

“互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任” (internet intermediary liability)是指互聯(lián)網(wǎng)中介商對(duì)于用戶在使用它們服務(wù)時(shí)做出的非法或有害行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。責(zé)任意味著中介商有義務(wù)防止它們服務(wù)的用戶出現(xiàn)非法或有害的行為。若未能這樣做，結(jié)果可能是法庭裁定書下達(dá)，強(qiáng)制該互聯(lián)網(wǎng)中介商作出某行為，或者，以民法或刑法官司加諸于該中介商。

當(dāng)政府或訴訟當(dāng)事的個(gè)人有能力讓技術(shù)中介商（比如ISP和網(wǎng)站）因其服務(wù)的用戶生產(chǎn)非法或有害內(nèi)容而負(fù)起法律責(zé)任之時(shí)，中介商責(zé)任才誕生。責(zé)任誕生的場(chǎng)合很寬泛，事由也很繁多，包括：版權(quán)侵權(quán)，數(shù)字盜版，商標(biāo)爭(zhēng)議，網(wǎng)絡(luò)管理，垃圾郵件與網(wǎng)絡(luò)釣魚，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”，誹謗，仇恨性言論，兒童色情，“內(nèi)容違法”，內(nèi)容有冒犯性但卻合法，言論審查，廣播與電信法規(guī)，隱私保護(hù)。

可以合乎邏輯地預(yù)料到的是，中介商在扮演其角色時(shí)不可能知悉它們網(wǎng)絡(luò)上傳輸、存儲(chǔ)或參考的所有內(nèi)容。這些內(nèi)容經(jīng)常在變，而且變化的節(jié)奏既自動(dòng)也快速。因此，一些人堅(jiān)稱，不應(yīng)該讓互聯(lián)網(wǎng)中介商為第三方在它們網(wǎng)絡(luò)上生產(chǎn)的內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任。

以上內(nèi)容摘自Comninos文章： Comninos,A. (2012). The liability of internet intermediaries in Nigeria, Kenya, South Africa and Uganda: An Uncertain Terrain. Johannesburg: APC.

總體而言，互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任被稱為“二級(jí)”(secondary)或“間接”(indirect)責(zé)任，是因?yàn)檫@種責(zé)任并不直接與中介商自身行為相關(guān)。比如，假設(shè)讓一個(gè)中介商監(jiān)聽(spies on)它的用戶，這行為卻又違背（或超越）了它在通信截取與安全方面應(yīng)負(fù)的法律義務(wù)。然而，在某些情形（如盜版等版權(quán)侵權(quán)）下，法律通過采取“直接”侵權(quán)這一概念的寬泛定義，模糊了這個(gè)區(qū)別。這個(gè)寬泛定義甚至能夠囊括“非法內(nèi)容的極細(xì)微處理”這類行為(the mere processing of illegal content)。這已經(jīng)導(dǎo)致了大家不希望看到的結(jié)果，比如：意大利一家社交網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)理們就因?yàn)槠溆脩粑慈〉美嫦嚓P(guān)方同意就上傳了一條含有個(gè)人敏感信息的視頻，被判定要負(fù)刑事責(zé)任。

三、互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任的主要模式(main models)是什么？

有兩種主要模式：

1.“通用型”(generalist)：這種模式是根據(jù)民法及刑法的通用規(guī)則來判定互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任。大部分國(guó)家適用這種模式。按這種模式，中介商要對(duì)內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任，或者是因?yàn)樗鼈冎苯哟俪闪朔欠ㄐ袨椋ù俪韶?zé)任/contributory liability），或者是因?yàn)樗鼈冮g接促成了，這種間接是由于它們本有能力控制住，卻又能因不作為而直接獲得經(jīng)濟(jì)利益（替代責(zé)任vicarious liability）。許多非洲國(guó)家，南美一些國(guó)家（包括阿根廷和秘魯），均適用這一模式。

2.“安全港”(safe harbor)：在這種模式下，中介商被給予一個(gè)法律上安全的區(qū)域（即安全港）——假如它們的行為總是在安全港內(nèi)，它們將不必為用戶行為承擔(dān)法律責(zé)任。責(zé)任的免除(immunity from liability)取決于一些條件。這些條件可能是非常細(xì)致和嚴(yán)格的（這類安全港被稱之為“垂直安全港”，僅局限于一個(gè)特定領(lǐng)域，如版權(quán)法或商標(biāo)法），也可能是設(shè)計(jì)好來處理不同法律領(lǐng)域內(nèi)的各種行為和責(zé)任（這類安全港被稱之為“水平安全港”，其適用跨越不同領(lǐng)域）。

強(qiáng)大的安全港的存在，被認(rèn)為是支持創(chuàng)新性服務(wù)出現(xiàn)的一個(gè)戰(zhàn)略因素：它給中介商吃了足量的法律定心丸，讓其能夠開展范圍廣泛的活動(dòng)，同時(shí)免于潛在責(zé)任的威脅和可能官司的可怕后果。不過，也有人擔(dān)心，安全港若覆蓋面過寬，會(huì)使得他人維護(hù)自己的網(wǎng)上人權(quán)變得更加困難。

四、互聯(lián)網(wǎng)中介商如何參與規(guī)制(involved in regulating)網(wǎng)上內(nèi)容？

有五種主要的方式：

1.“注意與移除”（Notice and takedown）：這要求中介商一旦注意到被視為非法的內(nèi)容，立即移除之。

2.“注意與通知注意”（Notice and notice）：這要求中介商在注意到被視為非法的內(nèi)容、繼而采取任何移除行為之前，通知該內(nèi)容的生成者。

3.“注意與斷開”（Notice and disconnection）：或如果預(yù)見到尚達(dá)不到“斷開”這一懲罰級(jí)別，采取“逐步升級(jí)反應(yīng)”(graduated response)。這要求中介商（到目前為止僅指ISP）對(duì)屢犯不改的侵權(quán)者施加一系列的制裁。這些制裁與被控侵權(quán)的重復(fù)次數(shù)掛鉤，是逐步升級(jí)的；在極端情形下，最終導(dǎo)致提供給這些特別用戶的服務(wù)被降級(jí)或終止。

4.“過濾與監(jiān)控”(Filtering and monitoring)：這要求中介商采取措施，防止違規(guī)的重復(fù)發(fā)生，包括使認(rèn)證用戶認(rèn)證、移除或屏蔽非法材料等活動(dòng)便利化。

5.“合同規(guī)制”(Contract regulation)：這使中介商有能力通過它們自身的合同條款（通常被稱為“服務(wù)條款”，英文是ToS或Terms of Service）來規(guī)制內(nèi)容。ToS創(chuàng)設(shè)了中介商自用的內(nèi)容規(guī)制管理制度，這一體系本身具有強(qiáng)制力，其運(yùn)行獨(dú)立于相關(guān)的公法框架。在版權(quán)領(lǐng)域，ToS越來越多地被運(yùn)用于履行內(nèi)容產(chǎn)業(yè)與ISP之間的協(xié)議。通過這些協(xié)議，ISP采取所謂“自愿措施”(voluntary measures)來嚇阻侵權(quán)行為。這些經(jīng)常是“逐步升級(jí)反應(yīng)”管理制度不可分割的一部分。

五、用戶會(huì)受到互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任的何種影響？

互聯(lián)網(wǎng)用戶可能會(huì)受到互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任的影響。這種影響既有積極一面的，也有消極一面的。一方面，如果在中介商市場(chǎng)上缺乏了競(jìng)爭(zhēng)與創(chuàng)新，他們可獲得產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、品種可能會(huì)受到限制，或者更加昂貴，這是因?yàn)橹薪樯虒⒉辉敢饷爸柏?zé)任”風(fēng)險(xiǎn)去進(jìn)行服務(wù)創(chuàng)新。另一方面，將執(zhí)法角色拓展到中介商（即讓中介商承擔(dān)起執(zhí)法角色），將給言論自由、隱私和正當(dāng)法律手續(xù)(due process)諸權(quán)利帶來風(fēng)險(xiǎn)，特別是如果中介商為了管理好它們空間內(nèi)的內(nèi)容，采取內(nèi)容限制性條款以及更加侵犯人權(quán)的步驟。另外，如果中介商不移除侵犯人權(quán)的內(nèi)容，而法律體系無法提供對(duì)違反個(gè)人權(quán)利行為的迅速和有效矯正，那么，相關(guān)用戶的人權(quán)也將處于風(fēng)險(xiǎn)之中。在中介商自建自用的合同管理制度無法勝任的情形下，尤其如此。

六、在設(shè)計(jì)中介商責(zé)任管理制度方面，當(dāng)前的國(guó)際最佳做法是否提供了防護(hù)措施(safeguards)之范例？

是的，我們的研究發(fā)現(xiàn)了對(duì)防護(hù)措施的需要。這些措施是為了防止投訴人誤用(misuse) “注意與移除”程序，包括投訴人建議對(duì)“未如實(shí)呈現(xiàn)”（misrepresentation）的制裁，投訴人建議對(duì)接入個(gè)人資料這類請(qǐng)求的司法監(jiān)督。沒有誤用的情形比較有限。盡管確認(rèn)出了最佳做法，這些案例大部分與范圍狹窄的一些權(quán)利主題投訴相關(guān)（絕大多數(shù)屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)）。人們需要進(jìn)行更多工作，來確定防護(hù)其他領(lǐng)域（如，針對(duì)暴力侵害婦女這類網(wǎng)上信息的中介商責(zé)任）的最佳做法。

研究還發(fā)現(xiàn)了中介商和各國(guó)（或各州）濫用(abuse) “安全港”的危害。由于這個(gè)原因，建議立法者加入“善意（或真誠）” (good faith)這一要求作為中介商得到責(zé)任免除的一項(xiàng)前提，并且界定出能夠自我規(guī)制的那些網(wǎng)絡(luò)空間的邊界。

（責(zé)任編輯：李曉暉)

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① 文章來源：http://www.apc.org/發(fā)布日期：2014年5月，發(fā)布者：APC