（華東政法大學，上海市 200042）

【摘 要】改革開放以來我國對外經濟貿易和投資關系取得了長足的進步和發(fā)展，用盡當地救濟原則在現實中的運用也日益廣泛和深入。目前我國諸多國際法學者對用盡當地救濟原則進行了大量的研究、闡釋，使得我國法學界普遍接受了這一原則。研究用盡當地救濟原則的意義在于在國際經濟競爭日益激烈、國際爭端層出不窮的今天，利用其更加順利地解決國際爭端以維護國家的主權和經濟發(fā)展利益。

【關鍵詞】用盡當地救濟；華盛頓公約；卡爾沃主義；國際投資

在國際私人直接投資領域中，東道國和私人投資者之間的投資爭端，一向是國際法學界研究的重點。究其原因，主要是雙方在國際法上的地位不同，一般情況來說，個人不是國際法的主體，無法平等地同東道國商討爭議的解決。因此，如何才能保證公平公正地解決投資爭端，往往是東道國和私人投資者雙方都最為關心的事項。出于自身利益的考慮，投資雙方往往都傾向于通過己方的司法途徑來解決爭端。例如，發(fā)展中國家曾基于屬地管轄原則，提出了“卡爾沃主義”，即主張所有的投資爭議，必須由其國內的司法機關運用其國內的司法程序予以解決，無論是投資者母國還是國際社會，都無權處理爭端；而投資者母國（往往是發(fā)達國家）認為，根據國際法，基于屬地管轄權，東道國有權對投資爭端進行處理，但是，基于屬人管轄原則，投資者母國對爭端也應當享有管轄權，也就是“外交保護”。最終，為了保護雙方的利益，保證國際投資的順利進行，東道國和投資者母國都做了一定的讓步，規(guī)定投資者母國行使外交保護權，必須滿足兩個條件，即一方面投資者持續(xù)擁有母國的國籍；另一方面投資者已經用盡東道國國內的所有救濟而得不到公平的、合理的處理結果。這一措施也最終確立了用盡當地救濟原則。

二戰(zhàn)后，國際社會在華盛頓公約確立的體制下創(chuàng)立了解決投資爭議國際中心（International Center for Settlement of Investment Dispute），簡稱ICSID。該中心確立了一種有節(jié)制的仲裁機制，即東道國即使加入了華盛頓公約，也有權決定是否將相關爭議交由仲裁中心予以解決。

一、華盛頓公約體制下的用盡當地救濟原則

（一）傳統(tǒng)國際法理論中的用盡當地救濟原則

《奧本海國際法》認為：“當一個國家對其領土內外國人的待遇不符合它的國際義務，但是仍然可以通過以后的行動為該外國人提供所要求的待遇（或者同等待遇）時，國際法庭將不會受理代表該外國人提出的求償。除非該外國人已經用盡有關國家內可以利用的一切法律救濟方法，這是一項公認的規(guī)則?！币簿褪钦f，當外國人和東道國發(fā)生爭議時，應該首先將爭議提交到東道國的行政機關或者司法機關，通過東道國的實體法和程序法來解決。在該外國人未用盡所有的當地救濟之前，不能尋求自己母國的外交保護，也不能尋求國際救濟。

由此可以看出，用盡當地救濟的含義主要有以下兩點：

（1）有效性：《奧本海國際法》認為：“如果可以利用的救濟方法不適合國際求償的內容，或者實際上已表明對于被指控的實效不發(fā)生實效，或者已清楚地確定在該案的情況下，訴諸較高的國內當局也不會有什么效果，那么，當地救濟方法未用盡，并不妨礙求償的提出”。

（2）充分性：第一，實質上的充分性，即要求該外國人必須用盡其在東道國所有可能得到的救濟措施，包括地方和中央政府所有能采取的行政措施和司法審判，并拿到最終的判決結果。第二，程序上的充分性，即一方面要求該外國人正當地使用東道國國內法中所有的訴訟程序上的救濟措施，如傳喚證人等；一方面要求該外國人在東道國國內救濟措施中陳述了所有的論點和法律陳述而不能有所隱瞞。

（二）《華盛頓公約》中用盡當地救濟原則的適用規(guī)則變?yōu)椤耙笮杳魇尽?/p>

《華盛頓公約》第26條規(guī)定：“除非另有規(guī)定，雙方同意根據本公約交付仲裁，應該視為同意排除任何其他補救方法而交付上述仲裁。締約國可以要求用盡當地各種行政或者司法救濟方法，作為其同意根據本公約交付仲裁的一個條件?！庇纱丝梢缘贸觯摰?6條把用盡當地救濟原則在傳統(tǒng)國際法當中的適用情況“顛倒”過來，即成員方在沒有“明確要求”訴諸ICSID仲裁之前需要用盡當地救濟的話，視為成員方放棄用盡當地救濟的要求。很顯然，這樣的規(guī)定在許多情況下將導致東道國的“當地救濟”得不到適用，將導致在東道國“稍有疏忽”的情況下即構成“默示同意”放棄用盡當地救濟的要求。

二、用盡當地救濟原則面臨的挑戰(zhàn)：岔路口條款

（一）“岔路口條款”的含義

在世界各國所簽訂的BITs（雙邊投資協定）中，有一種條款非常典型。這種條款規(guī)定，在有關爭端產生后，投資者必須在東道國國內法院和國際仲裁之間作出選擇，一旦作出選擇，即為終局。也就是說，投資者如果選擇了東道國國內救濟，就不得就該爭端尋求國際仲裁；相應地，如果選擇了國際仲裁，則不得再向東道國國內尋求司法救濟。這種條款被形象地稱之為“岔路口條款”。究其原因，一方面是投資者和其母國不信任東道國國內司法救濟，認為其判決會導致處理不公；另一方面是東道國希望將爭議在其力所能及的范圍內予以解決，維護自身的國家利益。而為了平衡各方利益，保證爭端能夠順利地解決，只能由投資者自己做出決定，選擇由東道國國內司法解決或是國際仲裁。

（二）“岔路口條款”的實踐

在國際私人直接投資領域，外國投資者往往既想獲得東道國國內救濟，又想在東道國處理不妥時保留尋求國際仲裁的權利。投資者的這一想法，得到了ICSID仲裁庭的理解并在實踐中給予了支持。仲裁庭的支持表現在對“岔路口條款”觸發(fā)條件的認定上。ICSID仲裁庭認為，要適用“岔路口條款”，必須同時符合以下條件：

（1）爭端當事人相同。例如，在杰尼案（Genin v. Estonia）中，仲裁庭認為 EIB（創(chuàng)新銀行）作為一個法人同他的股東杰尼是兩個不同的訴訟主體，EIB 向愛沙利亞政府提起的訴訟不應視作股東杰尼就“岔路口條款”作出了選擇向愛沙尼亞法院訴訟的結果。杰尼仍可以就此爭端再次作出選擇，無論是選擇向愛沙尼亞政府提起訴訟還是向 ICSID 仲裁庭申請仲裁，才會真正地觸發(fā)“岔路口條款”。

（2）國際仲裁爭端和東道國國內救濟爭端相同。仲裁庭認為，觸發(fā)“岔路口條款”必須要求國際仲裁爭端和東道國國內救濟爭端相同。而在是否屬于相同爭端的認定上，仲裁庭采取了嚴格主義。也即，如果基于東道國的同一行為，投資者既可以在東道國國內訴東道國違反了投資者和東道國之間的特殊協議；而后又向仲裁庭訴稱東道國違反了其和投資者母國之間簽訂的雙邊投資協定。如此以來，“岔路口條款”實際上形同虛設，并無原先提高解決投資糾紛效率的作用。

三、我國在涉外投資爭端中關于用盡當地救濟原則的規(guī)定

（一）國內法的規(guī)定

我國現行國內法中關于用盡當地救濟原則的規(guī)定，主要是在《中華人民共和國合資經營企業(yè)法》、《中華人民共和國合作經營企業(yè)法》、《中華人民共和國合作勘探開發(fā)自然資源法》中。這三部法律規(guī)定，凡是中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、中外合作勘探開發(fā)自然資源的過程中對合同產生了爭議或糾紛，都只能依照上述法律的規(guī)定，向我國法院進行訴訟。

（二）我國簽訂的雙邊投資協定中的規(guī)定

我國和外國簽訂的BIT中普遍包含有用盡當地救濟的規(guī)定，主要有以下兩類：①要求用盡行政復議程序，如2002年“中國——科特迪瓦 BIT”中第9條第3款就規(guī)定：“締約雙方應在將爭議提交國際仲裁程序之前，用盡該締約方的法律和法規(guī)所規(guī)定的國內行政復議程序?！庇捎谶@一規(guī)定并未規(guī)定行政復議的行使期限，理論上就應該依據《維也納條約法公約》的原則進行解釋，即視為用盡我國國內所有的行政復議程序；②要求一定期限內的行政復議程序，從中國簽訂的雙邊投資協定來看，這一期限一般是三個月，如中國——芬蘭BIT，中國——德國BIT中都規(guī)定了三個月的行政復議期限，如果在提交行政復議后三個月內爭議仍然未得到解決，投資者才能向ICSID仲裁庭申請仲裁。

（三）我國加入的多邊投資協定中的規(guī)定

我國政府批準加入的《華盛頓公約》規(guī)定，除非有特別約定，雙方提交中心管轄的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解決，但是一方可以要求把首先用盡當地各種行政和司法補救辦法作為先決條件。可見，一旦東道國同意將爭端上交到仲裁庭進行仲裁，那就喪失了要求外國投資者用盡東道國當地救濟的權利。

四、對我國適用用盡當地救濟原則的若干建議

對我國而言，還是應該堅持當地救濟原則。因為，我國仍然是一個發(fā)展中國家，吸引外資來促進發(fā)展也是我國政府一向不遺余力的政策。而為了吸引外資，不少地方政府對外商進行虛假承諾，提供的條件華而不實，因此引發(fā)的投資爭端并不少見。如果我國放棄當地救濟要求，則投資者在產生投資爭端時就會直接訴諸中心仲裁，我國政府就喪失了處理這些爭端的機會。從另一方面來說，我國對外投資企業(yè)的投資規(guī)模并不大，選擇耗時耗力的國際投資仲裁也未必是最優(yōu)選擇；而且發(fā)達國家法制較為完善，通過當地救濟也能保護投資者的利益。因此，我國在BIT中應該堅持當地救濟對我國較為有利。

對于用盡當地救濟的具體措施，用盡行政復議程序與規(guī)定一定期限的先行利用行政復議程序兩種措施相比，筆者認為，要求用盡行政復議程序的操作性并不強。雖然根據《行政復議法》的規(guī)定，行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定，但是在實踐中，行政機關往往會以各種理由予以拖延，導致爭議遲遲得不到解決。此外，復議法還規(guī)定，如果當事人對于復議決定不服，可以在收到決定之日起15日內提起行政訴訟。但我國與別國簽訂的BIT中并未規(guī)定外國投資者有提起行政訴訟的權利。所以，當復議機關對申請人的復議申請不作或不及時作出決定時，外商的權益往往得不到保護。因此，兩相比較，要求一定期限的行政復議操作性更強，也更容易為外國投資者接受。

五、結語

如前所述，在《華盛頓公約》的制定中，發(fā)達國家就把用盡當地救濟從傳統(tǒng)國際公法中“放棄需明示”的公認適用規(guī)則顛倒為“放棄可默認”的規(guī)則，以削弱用盡當地救濟原則的作用。在實踐中，許多發(fā)展中國家在BIT中并沒有明確提出要求而失去了要求用盡當地救濟的權利。而對于“岔路口條款”，如果仲裁庭從嚴解釋觸發(fā)條件的話，就可能使得投資者先向東道國請求救濟，再向ICSID仲裁庭申請仲裁。因此，新時期我國為了保護自身利益，就必須在解決國際私人直接投資爭議中堅持一定期限的行政復議。

作者簡介：李福婷（1990—），女，漢族，河南淮濱縣人，碩士研究生在讀，現在華東政法大學，專業(yè)：國際法，研究方向：國際經濟法。

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