（上海大學(xué)，上海市 200444）

【摘 要】中國在“原材料”案、“稀土案”接連敗訴，使得GATT第20條“一般例外”對加入議定書的可適用性之爭在“稀土案”推向了高潮，而上訴機(jī)構(gòu)在“稀土案”中所采用的文本解釋，欠缺對條約目的和宗旨的考慮，使國家以推動公共健康方式規(guī)則貿(mào)易的固有權(quán)利被扭曲，而我國在之后的案件又該采取何種策略予以應(yīng)對，本文將在分析稀土案的基礎(chǔ)上予以討論。

【關(guān)鍵詞】一般例外；入世議定書；稀土案

2012年6月30日，美歐日三國對中國稀土、鎢、鉬相關(guān)出口限制措施向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)提出了對中國稀土出口限制進(jìn)行調(diào)查、審判、裁決的設(shè)立專家組的申請，“稀土案”就此拉開了序幕，雖然中國就《中國入世議定書》、GATT第20條的適用做了積極的應(yīng)對，但最終該案的專家組報(bào)告認(rèn)定中國對稀土鎢鉬的出口稅措施、出口配額措施和貿(mào)易權(quán)管理措施違反了中國的WTO義務(wù)，且不能依據(jù)GATT第20條一般例外獲得正當(dāng)性，在該案中專家組首次以系統(tǒng)論觀點(diǎn)對適用性問題作了分析。所以本文主要以稀土案為例對一般例外規(guī)定的適用性進(jìn)行了探討。

一、稀土案中一般例外條款的適用分析

（一）GATT第20條（g）款的適用性

首先，稀土等自然資源是屬于可用竭自然資源（exhaustible natural sources），這一點(diǎn)上基本沒有異議；其次，通過對進(jìn)口汽油標(biāo)準(zhǔn)案與美國海龜保護(hù)案的回顧，要證明限制措施與保護(hù)可用竭自然資源有關(guān)，必須證明兩者之間存在實(shí)質(zhì)（substantial elation ship）。中國商務(wù)部發(fā)言人姚堅(jiān)曾強(qiáng)調(diào)，稀土出口限制的主要目的為保護(hù)環(huán)境，保護(hù)可用竭自然資源。中國也頒布了與稀土有關(guān)的政策法規(guī)來強(qiáng)調(diào)保護(hù)的重要性，例如，國務(wù)院1991 年將稀土和鎢列為國家實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種，2011出臺的《關(guān)于促進(jìn)稀土行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》中明確提出“有效保護(hù)和合理利用稀土資源”的目標(biāo)。但是這些書面的文字并不能完全證明限制措施與保護(hù)稀土資源有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，相比形式審查，專家組往往更注重實(shí)施效果的實(shí)質(zhì)審查，通過大量的數(shù)據(jù)分析來尋求限制措施與保護(hù)資源目標(biāo)之間存在密切和真實(shí)的聯(lián)系。事實(shí)上，中國確實(shí)無法證明出口限制措施在保護(hù)目的上的實(shí)際作用，國務(wù)院于2012年5月20日公布的《中國的稀土狀況與政策》顯示，國外海關(guān)統(tǒng)計(jì)的從中國進(jìn)口的稀土進(jìn)口數(shù)據(jù)是中國統(tǒng)計(jì)的稀土出口數(shù)據(jù)的 1.2 倍，其中的差額主要是走私。一些國內(nèi)的企業(yè)野蠻開采后利用不法手段走私稀土到國外，這是對中國出口限制措施的重大打擊，政府的監(jiān)管不力是走私的重要原因。因此，想要證明于出口限制與保護(hù)資源的實(shí)質(zhì)聯(lián)系是極為困難的；最后，要證明同國內(nèi)限制生產(chǎn)或消費(fèi)一同實(shí)施，也就是所謂國內(nèi)外措施“不偏不倚，同時實(shí)施”，因?yàn)?GATT 第 20 條一般例外要求成員方在采取限制措施時，以非歧視方式實(shí)施。評審團(tuán)認(rèn)為，沒有對國內(nèi)的生產(chǎn)流通環(huán)節(jié)征稅，只是在出口環(huán)節(jié)征稅，無法減少國內(nèi)對可用竭自然資源的使用，達(dá)不到保護(hù)環(huán)境的目的。雖然在形式上中國有嚴(yán)格限制稀土開采和生產(chǎn)的文件，但是在實(shí)質(zhì)上是否真正做到了限制國內(nèi)生產(chǎn)和消費(fèi)呢？筆者在國土資源部的官網(wǎng)中查詢到過去每年下達(dá)的稀土礦、鎢礦、銻礦開采總量控制指標(biāo)，2010年稀土礦開采總量控制指標(biāo)為 8.92 萬噸，2011 年稀土開采總量控制指標(biāo)為 9.38 萬噸，上限增加了4600噸，同比去年增幅達(dá)到了5.15%。2013年的通知文件顯示全國稀土礦開采總量控制指標(biāo)味 9.38 萬噸。從一系列數(shù)字中，可以看出開采指標(biāo)在逐年上漲之后趨于穩(wěn)定，但并未下降。所以，在限制出口措施上，中國也無法證明做到了不偏不倚，一同實(shí)施。綜上所述，在對（g）款內(nèi)容和具體措施的相符性分析后，發(fā)現(xiàn)我國實(shí)質(zhì)上是不符合具體規(guī)定的要求的，不能適用。

（二）GATT第20條對《入世議定書》第11.3段的可援引性

在“稀土案”中，中國針對于第11.3段提出了四個理由：文字省略的問題；文書間的體制性聯(lián)系（systemic relationship）問題；對GATT第20條序言中“nothing in thisAgreement”的理解；《WTO協(xié)定》目的和宗旨的理解。評審團(tuán)對此進(jìn)行了逐一審查。

首先，中國接受“原材料案”中上訴機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)，在《入世議定書》第11.3段的條文中沒有明確的文字表述將GATT 1994聯(lián)系起來，但是即使這樣，中國認(rèn)為文字的“沉默”（silent）并不意味著它是成員的本意。評審團(tuán)通過交叉援引發(fā)現(xiàn)《入世議定書》第11.1段和第11.2段都有文字的指向，而第11.3段卻沒有，而中國主張《入世議定書》第11.3段和GATT 1994有著體制性聯(lián)系（systemic relationship）。中國以此為基礎(chǔ)闡述了其觀點(diǎn)。中國發(fā)現(xiàn)兩處文本可以說明《入世議定書》是《WTO協(xié)定》下的附件的組成部分（這個案子中，為GATT 1994）：第一處文本依據(jù)為《入世議定書》第1.2段“議定書是《WTO協(xié)定》的組成部分”，第二處文本依據(jù)為《WTO協(xié)定》第12.1條“中國由此加入?yún)f(xié)定，并適用于本協(xié)定及其所附的多邊貿(mào)易協(xié)議”。

對于中國提出的證據(jù)鏈，評審團(tuán)在分析第一項(xiàng)前提時不同意中國的觀點(diǎn)?！禬TO協(xié)定》第2.2條也提到作為其附件的多邊貿(mào)易協(xié)定為《WTO協(xié)定》的組成部分，但這并不意味著多邊貿(mào)易協(xié)定彼此都是互相的組成部分，也并不意味著多邊貿(mào)易協(xié)定的一個規(guī)定是另一個規(guī)定的組成部分?！皌his protocol”為單數(shù)，用語表明議定書整體才是《WTO協(xié)定》的組成部分。如果接受中國的解釋，那么《入世議定書》和工作組報(bào)告中明確援引第20條的語言就顯得多余了。

評審團(tuán)在分析第二項(xiàng)前提也不同意中國的觀點(diǎn)?！度胧雷h定書》第11.3段與GATT1994第2條和第11條存在“內(nèi)在聯(lián)系”，但GATT 1994中沒有條款要求成員取消出口稅，GATT 1994第2.7條規(guī)定減讓表時其組成部分，成員可以將出口稅問題納入減讓表，但中國未將出口稅寫入中國減讓表。中國認(rèn)為《入世議定書》第11.3段提到了GATT 1994第8條，那么如果限制出口的措施違反了GATT 1994第8條，就可以通過援引GATT第20條一般例外來獲得合法性。然而，GATT 1994第8條明確排除關(guān)稅，征收出口關(guān)稅與GATT 1994第8條并沒有直接關(guān)系，故無法通過GATT 1994第8條間接指向GATT 1994第20條。此外，在評審團(tuán)看來，《入世議定書》第11.3段取消出口稅費(fèi)的規(guī)定是有“明確條約語言”的，該條文本身包含了例外條款，即附件6中有明確規(guī)定或GATT 1994第8條，所以在既沒有直接指向也沒有間接指向的情形下，例外中找例外，顯得過于牽強(qiáng)。

綜上所述，評審團(tuán)的結(jié)論是《入世議定書》第11.3段不能援引一般例外條款作為抗辯，根本原因第11.3段是沒有明確的規(guī)定和明確的援引。

二、我國在援引一般例外條款時的策略

（一）調(diào)整國內(nèi)貿(mào)易政策，規(guī)范貿(mào)易法律法規(guī)，有效管理資源開發(fā)與利用

1、積極制定法規(guī)。我國《對外貿(mào)易法》對資源進(jìn)出口規(guī)范較寬，未能與GATT第20條規(guī)定相協(xié)調(diào)，這種規(guī)定極易導(dǎo)致我國在實(shí)施資源限制措施時與WTO規(guī)則相沖突，違背中國入世承諾。因此，我國有必要將GATT第20條相關(guān)規(guī)定，完整、確地轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，促使我國立法符合GATT的規(guī)定。

2、調(diào)整國內(nèi)資源管理政策。雖然在“中國原材料”案中我們對美國等國家的申訴主張不滿，但在國內(nèi)自然資源開采、利用的管理措施上，我國確實(shí)存在很大漏洞。因此，我國應(yīng)先從國內(nèi)做起，嚴(yán)格控制資源的開采使用，加強(qiáng)監(jiān)督管理和處罰力度，并對相關(guān)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行結(jié)構(gòu)調(diào)整，產(chǎn)業(yè)升級，降低資源開采率，優(yōu)化資源市場，保護(hù)環(huán)境。

3、實(shí)施符合GATT義務(wù)的具體貿(mào)易措施。中國為加入WTO在貿(mào)易措施時做出了特殊讓步，在美國等可以采取出口關(guān)稅措施限制自然資源出口時，我國只能采取比較溫和的限制措施，盡可能的采取符GATT義務(wù)的出口措施，避免采取出口關(guān)稅等無法適用例外條款的貿(mào)易措施并做好程序公開透明。

（二）謀求超WTO義務(wù)援引GATT條款的權(quán)利

力爭援引第20條例外的權(quán)利。貿(mào)易權(quán)本來就是國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的體現(xiàn)，我國入世時為配合WTO的相關(guān)規(guī)定，過渡部分權(quán)利給WTO，簽訂入世承諾書。在這種情況下，《中國加入議定書》中的“超WTO義務(wù)”便應(yīng)運(yùn)而生。而專家組及上訴機(jī)構(gòu)在對WTO條款進(jìn)行解釋時，嚴(yán)格適用文本解釋原則，使“超WTO義務(wù)”無法適用第20條例外。我國應(yīng)通過談判，尋求適用“超WTO義務(wù)”的解釋方法，力求在談判中修改現(xiàn)行WTO協(xié)議的具體規(guī)定，以適應(yīng)不斷發(fā)展的國際社會和不斷呈現(xiàn)的國際環(huán)境問題。

（三）努力研習(xí)WTO規(guī)定，提高WTO規(guī)則的運(yùn)用能力

充分研讀WTO規(guī)則，培養(yǎng)解決國際貿(mào)易糾紛的優(yōu)秀人才，全面提高貿(mào)易爭端解決能力。在原材料案中，我們之所以敗訴，也存在我們應(yīng)對WTO規(guī)則不熟練的原因，因此，除了在貿(mào)易措施上做好防范工作，我國還應(yīng)培養(yǎng)一批人才，熟練掌握WTO相關(guān)規(guī)則的具體操作方法，以便高效解決爭端問題。

作者簡介：魏萍，女，漢族，河南人，上海大學(xué)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

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