摘 要：文章圍繞中國平安訴比利時投資爭端案，在簡要回顧案情之后，對該案件所涉及的海外投資中的間接征收問題進行了研究，并對海外投資過程中可能發(fā)生的間接征收風險提出了相應的對策；在評析ICSID仲裁裁決的基礎上，詳細地解釋了本案所涉及的雙邊投資保護協(xié)定的條款。

關鍵詞：中國平安 比利時政府 投資爭端 間接征收 BIT條款

中圖分類號：F840 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）09-080-03

一、引言

中國平安保險股份有限公司、中國平安人壽保險股份有限公司（以下簡稱“中國平安”） 訴比利時王國投資條約仲裁案自2012年9月19日被國際投資爭端解決中心（以下簡稱“ICSID”）受理之日起就備受關注。ICSID仲裁庭于2015年4月30日以缺乏管轄權為由裁決駁回中國平安的訴訟請求，終結了仲裁程序。這是中國企業(yè)首次在ICSID起訴東道國政府，具有重要的導向意義。

本案雖未進入實體審理階段即告終結，但其中隱含的若干問題卻值得我們進一步深思：比利時政府的干預行為能否被認定為間接征收？ICSID仲裁庭關于雙邊投資促進和保護協(xié)定（以下簡稱“BIT”）條款的解釋是否合理？ICSID仲裁庭以上述解釋為由認為其沒有管轄權是否合理？本案具有哪些可供探討的經驗教訓？下文分為四部分：第一部分簡要介紹中國平安訴比利時投資爭端案的案情，第二部分對該案中的間接征收問題進行分析，第三部分是對案所涉及的BIT條款的解釋進行剖析，第四部分是簡短的結語。

二、案情回顧

此案源于中國保險業(yè)在國際資本市場上的最大股權投資。2007年11月，中國平安以相當樂觀的態(tài)度在二級市場公開購買富通集團的股份，持續(xù)投資共計約238.74億元人民幣，最終持有富通集團4.99%的股份。然而風云變幻，受2008年美國次貸危機的影響，富通集團在全球金融市場上出現(xiàn)了嚴重的流動性危機，隨后，比利時政府以“國家援助”的名義，實施了一系列干預措施，包括增資、收購、擔保、強制轉讓股權等，并將富通集團銀行業(yè)務轉讓給巴黎銀行。比利時政府的行為致使作為投資者的中國平安付出了慘痛的代價，投資價值大幅縮水近96%，預計虧損228億元，但中國平安并未獲得適當?shù)难a償。

中國平安認為，根據相關BIT的規(guī)定，比利時政府對富通集團采取的剝離不良資產和銀行業(yè)務、股權置換等手段違反了中國與比利時之間的BIT，從而損害了作為投資者的中國平安的合法權益。2012年9月21日，在多次協(xié)商未果的情況下，中國平安向ICSID提起仲裁，要求比利時賠償其遭受的損失。由此，中國企業(yè)在ICSID起訴東道國政府的首起仲裁案件拉開帷幕。2015年4月30號，仲裁程序終結，中國平安鎩羽而歸。

三、關于間接征收認定的分析

中國平安在本案中指控比利時政府的行為具有征收外國人投資的效果，即所謂的間接征收?！伴g接征收”是指雖然沒有直接轉移或剝奪投資者的財產權，但效果等同于直接征收，或稱與征收“任何類似的其他措施”、與征收“效果相同的其他措施”。

（一）對間接征收的認定

1.關于間接征收認定標準的若干理論。關于間接征收的認定標準，理論界主要持有“純粹效果標準”、“目的標準”及“效果與目的兼顧標準”三種觀點?！凹兇庑Ч麡藴省钡目陀^性和可確定性較強，認為只需關注政府相關措施的效果，不需考慮行為的性質或目的，即按照東道國政府所采取的管理措施對外國投資和外國投資者造成的影響程度來判斷其是否構成間接征收，該標準明顯有利于中國平安。“目的標準”則正好相反，認為只要政府所采取的管制措施具有正當?shù)墓材康幕蛘呤菫榱吮Ｗo公共利益，這樣的措施就不構成征收。而“效果與目的兼顧標準”作為一種有效平衡投資者和東道國的利益的機制，則認為在認定間接征收時，要審查政府措施的各個方面和各種情況，兼顧效果和目的。

2.對比利時政府行為的認定。比利時政府認為， 為了解決流動性危機，通過與巴黎銀行進行股權置換和轉售的方式，來保障第三者的利益和穩(wěn)定國內的就業(yè)，應當界定為基于公共利益的公共管理行為，不屬于間接征收，無需承擔補償責任。然而，根據2009年BIT第四條對征收和國有化的相關規(guī)定，可以初步認定比利時政府的干預措施是失當?shù)摹?/p>

首先，比利時政府以救市的名義收購富通的股份，這種做法雖然在名義上沒有剝奪投資者的財產權，沒有公開宣布對富通集團進行國有化征收，但在實質上阻礙了外國投資者對本企業(yè)的財產的有效控制、使用和處置，限制了外國投資者作為股東的權利，已經達到了“間接剝奪締約另一方投資者在其領土內的投資的效果”；其次，比利時政府對富通集團進行業(yè)務剝離和拆分后，在未經股東會同意的情況下與巴黎銀行達成交換協(xié)議，明顯違反了法律程序；再次，比利時政府在其征收行為損害了富通股東權益的情況下，決定只補償歐盟個人股東，對機構股東和非歐盟股東不予補償，也違反了國有化征收的非歧視性原則；比利時政府并未對中國平安要求補償其損失的請求予以回應。綜上所述，比利時政府的行為應當屬于間接征收。

（二）應對間接征收的對策分析

隨著中國海外投資規(guī)模的不斷加大，東道國以環(huán)境保護、金融安全、國家安全等由采取間接征收的風險也在逐步加大。但目前我國的雙邊投資協(xié)定中關于間接征收的規(guī)定并不完善，因此，為保障海外投資安全，我們應當在參照國際間接征收理論發(fā)展和實踐的基礎上，結合我國的國情，修改和完善現(xiàn)有的間接征收規(guī)則，防患于未然。

1.明確間接征收的定義和認定標準。2006年11月21日締結的中國-印度BIT第一次嘗試明確界定了間接征收。按該BIT的規(guī)定，在認定締約一方的措施是否構成間接征收時，締約方應考慮到該措施對投資者的經濟影響、性質與目的、是否存在歧視以及是否違反投資者的合理預期等要素，同時還應將基于公共利益的需要而采取的非歧視的管制措施排除在間接征收之外。日后我國在簽訂或修訂BIT時，可以以此為藍本，以增強可操作性。

2.完善BIT的序言。面對間接征收的定義和認定標準不確定的情況，仲裁庭很可能會依據BIT中的序言部分進行條文解釋。因此，可以考慮在BIT序言中加入“主權權利”、“公共目的”等詞匯，明確規(guī)定政府對經濟活動享有正當?shù)墓芾頇嗔Γ⒚鞔_規(guī)定締約方有權基于生命健康、安全、環(huán)境等公共利益目的而制定和實施相關的管制措施。今后在簽訂BIT時，必須對相對締約方和我國之間的投資關系作一個動態(tài)的衡量，在締結雙邊投資協(xié)定的時注重序言的表述，以達到利益的均衡。

3.通過投資保險方式獲得救濟。海外投資的保險方式通常包括資本輸出國國內海外保險制度和《多邊投資擔保機構公約》（以下簡稱“MIGA公約”）項下的國際保險制度。針對中國企業(yè)的海外投資，官辦性質的中國出口信用保險公司（以下簡稱“中信?！保┛梢詾槠涮峁﹨R兌險、征收險等保險服務。如果中國海外投資者投保了中信保的征收險，一旦發(fā)生間接征收，中國企業(yè)可要求中信保對其受到的損失先予賠償，中信保可通過中國政府與該東道國政府簽訂的BIT中的代位求償條款向東道國政府追究賠償責任。

另外，中國是MIGA公約成員國，中國企業(yè)也可以把求MIGA公約項下的投資保險作為一種間接征收的救濟途徑。但MIGA公約的適用有一定的限制，即“適格東道國”必須是發(fā)展中國家，中國企業(yè)對發(fā)達國家的投資保險則無法適用。

4.完善投資爭端解決機制的規(guī)定。除了投資保險，國際投資仲裁（含ICSID仲裁）也對中國的海外投資的間接征收風險提供了救濟途。我們應靈活處理ICSID仲裁庭對投資爭端的管轄權問題。我國應當學會平衡作為資本輸入國和資本輸出國的雙重角色，合理有效地在BIT中設定ICSID的管轄權條款。今后簽訂BIT時，針對我國海外投資主要流向國時，可以采用“全面承認ICSID管轄權+重大例外”的方式；針對對中國投資較多的國家，可以采取“有限同意ICSID的管轄權”的方式。在相關投資條約的間接征收條款的設計中，既要考慮到作為投資東道國的利益，又要考慮到一個成長中的海外投資大國的利益，兩方面的利益必須有機平衡。

四、關于BIT條款解釋的分析

本案仲裁庭對涉案的BIT條款作出了不利于中國平安的解釋，這是中國平安敗訴的重要原因之一。仲裁庭的解釋有很多值得商榷之處。

（一）仲裁庭的裁決

中國與比利時前后簽訂了兩個BIT，即《中華人民共和國政府和比利時—盧森堡經濟聯(lián)盟關于相互鼓勵和保護投資協(xié)定》（1984年6月4日簽訂，1986年10月5日生效，以下稱“1986年BIT”）和《中華人民共和國政府和比利時-盧森堡經濟聯(lián)盟關于相互促進和保護投資的協(xié)定》（2005年6月6日簽訂，2009年12月1日生效，以下稱“2009年BIT”）。

本案爭議發(fā)生在2009年BIT生效前，中國平安于2009年BIT生效后提起仲裁。在管轄權問題上中國平安援引了2009年BIT，在實體問題上則依賴于1986年BIT。比利時提出了管轄權異議，認為仲裁庭對2009年BIT生效前發(fā)生的爭議沒有管轄權，仲裁庭認可了這一異議，最終以沒有管轄權為由駁回中國平安的訴訟請求。

按照2009年BIT，中國和比利時之間所有的投資，不論是何時作出的，都受到2009年BIT的規(guī)制，但排除了2009年BIT生效前就已經進入仲裁或訴訟程序的爭議，規(guī)定此類爭議仍適用1986年BIT。在本案中，2009年BIT生效前中國平安向比利時政府發(fā)出爭議通知，2009年BIT生效后中國平安向ICSID提起仲裁。從形式上來看，該案不屬于“已經進入訴訟或仲裁程序的爭議”，也就不應當適用1986年BIT，而應該適用2009年BIT。但比利時政府提出管轄權異議，認為“爭議”和“投資”是兩個不同的概念，主張2009年BIT保護在其生效前作出的“投資”，并不等于保護在其生效前發(fā)生的“爭議”，而該案的情況屬于在2009年BIT生效前就產生的爭議，因而并不適用2009年BIT。

ICSID仲裁庭接受了比利時政府的管轄權異議，認為若除了已經進入仲裁和訴訟程序的糾紛，其他糾紛均應適用2009年BIT，那么就人為地擴大了2009年BIT的適用范圍。其次，即使2009年BIT第10.1條明確規(guī)定了兩個新舊條約之間是替代關系，也并不表示新約可以管轄在其生效前發(fā)生的、并且已經通知的爭議。即便中國平安是等到2009年BIT生效后才提起的仲裁，也不能將已經發(fā)生的爭議納入2009年BIT的仲裁范圍。另外，仲裁庭還認為，1986年BIT項下已經通知但未進入司法或仲裁程序的爭議應屬于仲裁“黑洞”，因為締約雙方并沒有對此種爭議作出安排。

既然本案管轄權的爭議需要在條約解釋的基礎上解決，那么按照《維也納條約法公約》關于條約解釋的一般規(guī)則，我們可以明顯看出仲裁庭對條約的解釋存在以下錯誤之處。

（二）仲裁庭解釋的錯誤之處

1.文義解釋。在對2009年BIT第10.2條過渡條款的解釋上，仲裁庭認為，“投資”并不等同于“爭議”，按照此種解釋可以推出：第10.2條沒有規(guī)定尚未進入司法和仲裁程序的“爭議”該如何處理。但是，若條約前一句中的“投資”不包括“爭議”，那么，條約后一句話中排除的“爭議”又是從何而來？既然不包括，又何談排除？很明顯，此種解釋是沒有邏輯可循的。

2.參照條約的宗旨和目的進行解釋。從仲裁裁決第221段可以看出，仲裁庭也意識到，此種“尚未進入司法和仲裁程序的”爭議并非被締約方所遺忘，那么基于新約和舊約的替代關系，締約方在締結新約時必然會考慮此種爭議的解決辦法，不可能故意忽略此種爭議。

在國際實踐中，在重新簽訂新的條約時，為了減少不確定性，締約雙方通常會制定過渡條款來處理此種爭議。2009年BIT第10.2條這一過渡條款，通過概括性繼承、明示排除特定爭議的方式，是為了使舊約項下爭議過渡到新約項下，以做到舊約到新約的無縫銜接，是締約雙方共同意愿的真實表達，符合訂立條約的宗旨和目的。

另外，如果締約雙方有意排除2009年BIT生效前發(fā)生的爭議，必然會在新約中明確規(guī)定予以排除。但在本案中，2009年BIT的締約雙方僅明示排除了在其前已經進入司法或仲裁程序的爭議，如果將在其生效前已經通知但尚未進入司法或仲裁程序的爭議也排除在外，相當于擴大了2009年BIT的爭議排除范圍。

根據仲裁裁決第230段，仲裁庭認為允許在2009年BIT生效前發(fā)生的爭議適用2009年BIT的爭議解決機制，會使得投資者得以引用更有利的爭議解決條款。但是，這種結果是2009年BIT締約雙方在締約時完全可以預見到的。并且，擴大能夠提交國際仲裁的爭議范圍，為投資者提供更廣泛的救濟途徑，完全符合締約雙方簽訂新約的目的。

因此，對2009年BIT第10.2條符合條約文義以及條約目的和宗旨的解釋是：新約生效前已經進入司法或仲裁程序的爭議，依然按照1986年BIT的爭議解決條款處理；在新約生效前已經通知但尚未進入司法或仲裁程序的爭議，則適用2009年BIT的規(guī)定解決。

3.善意解釋。條約解釋的目的之一是確保條約的權利和義務得到締約方的善意履行。認定本案爭議可以適用2009年BIT管轄，固然會使投資者得到更好的保護，對已經依據1986年BIT提起訴訟的投資者有一定的不公平之處，但是，如果認定本案爭議不可以適用2009年BIT管轄，那么投資者面對此種爭議可能無法獲得任何救濟，這一點也是仲裁庭明確予以承認的。在這樣的情況下，認定本案爭議適用2009年BIT明顯更符合善意解釋的原則。

五、結語

前車之鑒，后事之師。作為中國企業(yè)海外維權失敗的典型案例，“中國平安訴比利時投資爭端案”已經塵埃落定，它給中國政府以及中國海外投資企業(yè)提出了一定的警示。有了中國平安的這次“不平安”之旅，中國企業(yè)在日后的海外投資的過程中將更加注重風險的防控與事后的救濟，中國政府也應在今后簽訂或修訂BIT時更加注重條款的清晰與可操作性。以此案為鑒，在采取適當措施的前提下，中國企業(yè)海外投資的步伐還將進一步加大，一旦發(fā)生與東道國之間的爭議，維權之路也將更加順暢、寬廣。

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（作者單位：浙江財經大學 浙江杭州 310018）

（作者簡介：王學路，浙江財經大學法學院研究生。）

（責編：賈偉）