王寒，廖挺

（長春理工大學，吉林長春，130022）

非訴訟糾紛解決機制理念下司法ADR的構(gòu)建

王寒，廖挺

（長春理工大學，吉林長春，130022）

在糾紛趨向多元化的今天，非訴訟糾紛解決機制即ADR體系逐漸發(fā)揮出其優(yōu)勢。與此同時，面對矛盾的多樣化，人民群眾對于司法的高度期望推動了法院在功能上的拓展。在建設和諧社會時期，為滿足社會糾紛的解決在司法上的需求，加強對司法ADR的研究顯得尤為必要?；趯Ψ窃V訟糾紛解決機制的理念的界定，探尋司法ADR構(gòu)建中法院角色的轉(zhuǎn)變及制度的完善，方能使其最大限度地發(fā)揮應有的效用。

非訴訟糾紛解決機制；司法ADR；法院

民事程序的首要目的必然是確認與實現(xiàn)實體權(quán)利，維護社會秩序，衡平權(quán)利主體各自的利益需求，歷史淵源由來已久的非訴訟糾紛解決機制的建構(gòu)目的也在于此。司法ADR是非糾紛解決機制中的一個重要組成部分。司法ADR對于降低當事人的訴訟成本、緩和當事人之間的對抗、節(jié)約司法資源以及提高訴訟效率都具有重要的意義。

一、非訴訟糾紛解決機制的內(nèi)涵分析

非訴訟糾紛解決方式，在一般意義上是對除訴訟以外的糾紛解決方式的概括性稱呼。同樣，非訴訟糾紛解決機制也即英文“Alternative Dispute Resolution”（以下簡稱ADR）。本文所指ADR，廣義地看，包括除卻審判裁決以外的行政解紛程序與刑事和解程序，也包括單純的民間解紛體系的內(nèi)涵，但主要還是指向民事糾紛領域。因而，本文所稱ADR即特指民事糾紛的非訴訟解決機制。

非訴糾紛解決機制，亦被稱為“替代性糾紛解決機制”、“訴訟外糾紛解決機制”等。從國際通用的術(shù)語“Alternative Dispute Resolution”（ADR）來看，非訴訟糾紛解決機制首先含有“可選擇性”或“替代性”的意義。根據(jù)美國聯(lián)邦人事管理局為公民發(fā)布的《ADR Handbook》中提及的：“這種替代性機制也被用于代替?zhèn)鹘y(tǒng)方式糾正不當行為而非訴諸成本高昂的正式程序與訴訟。而爭議當事人可以使用任意一種ADR技術(shù)或者它們的組合用?？傊?，當事人可以實際設計或?qū)嵤┤魏涡问降倪m用于它們需求的ADR形式?！雹佟癆lternative discipline as an ADR technique involves taking some type of action in lieu of traditional discipline to correct misconduct without resorting to more costly formal procedures and litigation.Parties can use any of these ADR techniques, combinations of them,or others.In short,parties can design and implement virtually any form of ADR which suits their needs.”Quoting from OPM ADR handbook,page 2由此可見，無論何種語詞設計之下，非訴訟糾紛解決機制都帶有著“可選擇性”與“替代性”的基本內(nèi)涵。

首先，可選擇性意味著非訴訟糾紛解決機制是一個方法或技術(shù)的集合，當事人可以根據(jù)實際需要或建議進行甄選，或是結(jié)合使用；其次，可選擇性也意味著糾紛解決方式的選擇以當事人的合意或者自主選擇為基準，尊重當事人雙方自由的意思表示，而不問當事人選擇的動機或原因；再次，替代性意味著非訴訟糾紛解決機制是替代傳統(tǒng)解紛機制，如審判等。但需要強調(diào)的是，這里的替代性與中文的“取代”，即“Replace”有著很大不同。非訴訟糾紛解決方式是一種訴訟外的路徑，而非取代訴訟的方式?！癆DR不準備也永遠不可能取代（Replace）法制，法治是我們社會的基礎，而且其價值將會繼續(xù)決定著社會的基本模式?！弊詈?，在“可選擇性”與“替代性”之外，非訴訟糾紛解決方式必然是一種“解決機制”。這是非訴訟糾紛解決機制的功能意義。其存在必須是一種機制，而不僅僅是一種可供選擇的思路，因此ADR是一種十分實際而具象的技術(shù)性存在。同時ADR也必須是為解決糾紛而存在，而不同于法庭調(diào)查、當事人提供證據(jù)等程序。

二、司法ADR構(gòu)建中法院角色的轉(zhuǎn)變

（一）法院介入ADR原因及其理念

本文所說的司法ADR可以被概括為法院內(nèi)的ADR。通常意義上的ADR機制是一個行走在司法邊緣的解紛機制，有學者認為其應被認為是一種準司法的解紛途徑，但是并無法解釋民間和解的存在。因此，我們的研究不如直接在法院為核心的司法系統(tǒng)的內(nèi)部研究ADR，一方面這符合ADR在世界各國的實踐經(jīng)驗，另一方面契合我國司法改革的要求以及法治化建設來自政策與民間的呼聲。法院作為司法力量介入ADR可以為糾紛解決帶來諸多影響，但其在制度設計上仍應警惕司法權(quán)對私權(quán)領域的過度侵犯，同時又必須讓司法資源充分發(fā)揮其效能。

法院作為公共的司法機關(guān)，其主要的職能便是解決當事人之間的糾紛，從而保持公眾對于法院穩(wěn)定地解決糾紛的能力的信心。而法院通過運用各種替代性方式，更好地滿足當事人的需要，就強化了法院這一職能。法院不能滿足當事人的需求，就有可能使其在民眾的生活中成為高深莫測和不可接近的機構(gòu)（“Access to Justice”的目的將會落空）。為了保障當事人對司法的信任與對司法權(quán)威的敬畏，同時保持法院作為和平締造者的角色功能，法院必須隨著它所服務的公眾的需求的變化而變化。當事人與法院共同締造的解紛方式，其價值除了可以使得成本更加可控之外，也增加了糾紛解決程序的合理性、公正性與民主性。

而在“接近正義”的浪潮之中，糾紛解決所表征的司法權(quán)的行使也駛向社會化的領域。一方面將程序不斷簡化，使得公眾能夠更加便捷地接近司法運作；另一方面，通過社會化司法，使得實質(zhì)正義的實現(xiàn)得到程序的保障。2004年，最高人民法院頒布《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作的若干問題的規(guī)定》，其中提出了司法工作“適度社會化”的要求，為法院附設調(diào)解等ADR機制的實踐提供了法制依據(jù)。

（二）司法ADR與訴訟的銜接

現(xiàn)代糾紛解決的語境中，訴訟仍然居于核心地位，具有最高的權(quán)威性和終局性。只是在各國的實踐當中，技術(shù)性改進是一種積極的策略，與司法的權(quán)威性并行不悖。訴訟代表的是司法權(quán)的正式行使，其價值取向建立在界權(quán)、確權(quán)、協(xié)調(diào)社會關(guān)系等諸多范疇之上。但考慮到，既然ADR機制是一種解紛程序選擇權(quán)，那么與訴權(quán)的保障并不沖突。

而之所以將司法ADR銜接到訴訟是基于三方面考量。其一，ADR的機能與訴訟存在著互補之處。附設于法院的ADR程序可以幫助當事人和法官減少在審判上的不必要的投入。除此之外，司法ADR可以為當事人提供更多的修復社會關(guān)系的機會，提出訴求的機會、對話的機會，以及可以減少公眾對司法機關(guān)的疏離感。一定程度上，司法ADR本身也發(fā)展成為了司法系統(tǒng)的有機組成部分。［1］其二，ADR也與訴訟機能存在對立，因而需要來自司法系統(tǒng)的調(diào)和力量。首先，ADR一定程度上弱化了法院通過民事審判維護正義與公共秩序的功能；其次，如費斯教授所言，ADR增加了當事人之間力量對比不平衡導致的結(jié)果不公平的可能性。其三，我國當下的民事訴訟程序存在過于繁復的設計。我國民事訴訟程序解紛的流程從一審到二審、再審到判決結(jié)果的作出，存在多次重復的調(diào)解或其他解紛途徑，雖然為當事人解紛提供了路徑，但其實增加了程序運行的負擔和成本。當事人有充分的理由認為這一程序充滿隨機性并且成本高昂，至少是其時間成本，出于對結(jié)果（是否有利于己方）充滿期望的原因，很可能會驅(qū)使當事人要求直接進行訴訟或者仲裁程序（力量占優(yōu)的一方當然會優(yōu)先考慮）。而調(diào)解很可能會被認為是不嚴格而無拘束力的，因此沒有必要反復參與。同樣，在程序角度，這種設計也是過于理想化的。沒有考慮到這實際上也增加了司法資源的浪費的可能性，亦可能成為解紛路徑上的障礙——如同一條單行線上設置過多信號燈一般。

因而，強調(diào)ADR與訴訟制度的銜接，其要旨也在于建立一套多通路、網(wǎng)絡狀、高效率、低變量的多元化糾紛解決體系，促進司法權(quán)力分化作用的發(fā)揮，建立利益平衡的長效機制。

三、司法ADR制度的完善

當法院逐漸成為多元化糾紛解決機制的核心，一方面司法權(quán)能動地向法院空間外加以延伸，擔負起建立、調(diào)整和管理并發(fā)展ADR的角色和任務，為公眾提供更加多元且便捷的糾紛解決路徑。分選掉大量的不良訴訟或者小標的的簡易訴訟，既減少了當事人的成本，也節(jié)約了司法資源。另一方面，法院將空間開明化，引入社會力量參與到司法程序當中，促進當事人和解，并將外部機制逐漸內(nèi)化為內(nèi)部結(jié)構(gòu)，優(yōu)化解紛系統(tǒng)，提高糾紛解決質(zhì)量和效果。

（一）司法ADR制度類型

下面就幾類與我國關(guān)聯(lián)較大的制度進行分析：

1.前置性ADR程序

前置性ADR程序是相對于訴訟來說的，也可以稱為訴前強制性ADR程序。我國臺灣地區(qū)將強制性調(diào)解以《民訴法》的規(guī)定做強行性規(guī)定，在起訴前以法院調(diào)解作為必經(jīng)階段的糾紛類型。主要依據(jù)事件性質(zhì)、居處環(huán)境、一定親誼、標的金額太少或具有非訟色彩等維度加以規(guī)定了三十余項事由。這也說明，前置性ADR程序一般是基于降低成本考慮而設置的，避免了司法資源的浪費，利于對事實清楚的案件進行高效的解決。但在訴前ADR程序中，發(fā)揮解紛作用的法官必須與訴訟階段的審判法官予以區(qū)分，避免先入為主的判斷。

2.法院附設調(diào)解

法院附設調(diào)解（Court-annexed Mediation）不同于強制性ADR程序，它可以很好地實現(xiàn)強制性的路徑要求，也可以實現(xiàn)當事人的自治要求。法院附設調(diào)解的實踐在美國是一種主流模式，一般由退休法官、專職的調(diào)解委員會成員或是律師，甚至是民間團體擔任調(diào)解員。其目的是幫助當事人發(fā)現(xiàn)最好的解決辦法（很顯然，訴訟、調(diào)解等方式在此語境下并不是一種辦法而是找到辦法的措施）。調(diào)解可以成為有效促進協(xié)商、化解矛盾的方式。調(diào)解人的任務核心在于把握整個過程，協(xié)助當事人實現(xiàn)有效的溝通。一般法院附設調(diào)解最為常見的是輔助型調(diào)解（Facilitative Mediation），主要有八個步驟：召集雙方調(diào)解；介紹基本規(guī)則；舉行聯(lián)席會談；背靠背式商談；形成選擇方案；交互傳達意愿；打破調(diào)解僵局；結(jié)束調(diào)解活動。［2］在大多數(shù)國家，在處理法院附設調(diào)解與訴訟的關(guān)系時，普遍采取的是調(diào)解優(yōu)先的原則，美國加利福尼亞北區(qū)法院，在受理每一起經(jīng)濟案件后即給當事人發(fā)放一份“同意ADR程序或需要舉行ADR電話會議的通知”，可謂是在推行ADR的過程中不遺余力地利用司法權(quán)威。此外，在案件進入訴訟程序之前，通過法院附設的調(diào)解機制，可以折衷法官訴前強制程序中介入糾紛引發(fā)公眾對司法權(quán)恣意擴張而帶來的爭議。而同時，司法ADR程序在法院出現(xiàn)，也為司法官對錯案糾正制度的規(guī)避提供了利己動機。［3］

3.混合型ADR

在西方司法改革領域，圍繞著如何通過融入和結(jié)合其他形式的糾紛解決方式來強化司法和解的效用進行了諸多嘗試，而作為混合型ADR的代表，“調(diào)解—仲裁”（Mediation—Arbitration）是十分有見地的嘗試。

在“調(diào)解—仲裁”的方式中，中立第三方應承擔調(diào)和雙方分析的重任。在未能達成一個雙方都接受的調(diào)解結(jié)果的情況下，第三方便以仲裁員的身份作出一份有約束力的終局性裁決。［4］但這個程序的設計有著一定的缺陷，首先調(diào)解和仲裁所努力的方向并不完全統(tǒng)一，調(diào)解的目的在于讓雙方當事人達成和平的解決方案；而仲裁的結(jié)果是建立在事實基礎上，不利結(jié)果是片面的。因而包括富勒在內(nèi)的知名法學家對此種方式進行了強有力的駁斥。富勒認為，調(diào)解的道德是積極的和解，當事人放棄不太看重的東西以換回他們更加珍視的事物；而仲裁的道德則是按照合同中的協(xié)議作出裁決。但實際上，之所以存在倡導的聲音，是在于調(diào)解本身是無拘束力的一種ADR形式，其旨在致力于保障當事人在調(diào)解不力或結(jié)果難被執(zhí)行的情況，提交仲裁程序加以規(guī)制。但核心要義在于如何調(diào)節(jié)好調(diào)解人（Mediator）與仲裁員（Arbitrator）的身份帶來的職能上的沖突。斯蒂芬·B·戈爾德堡教授即建議：當事人應在走完內(nèi)部申訴程序（Internal Grievance Procedure）的最后一步后可以選擇調(diào)解，而非直接進入仲裁程序。

（二）我國司法ADR的實踐

我國目前司法ADR的嘗試還處于摸索階段，2009年最高人民法院頒布了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，其明確對訴前調(diào)解進行規(guī)范。在具體實踐中，我國目前形成類型化的訴前調(diào)解模式可以分為：一是案件受理前的調(diào)解；二是訴前委托調(diào)解；三是法院附設的調(diào)解機制。在后兩種調(diào)解模式中，都引入了社會化因素介入糾紛解決。而近年，最高人民法院也提出要健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制，加大訴前調(diào)解力度。我國目前也逐漸形成包括《人民調(diào)解法》、《仲裁法》以及有關(guān)司法解釋等在內(nèi)的法制基礎。這充分說明多元化糾紛解決體系的建設已經(jīng)成為了一項國家任務。

在宏大的司法改革中，其間也存在著許多制度上的靈活創(chuàng)新。例如2003年，上海長寧區(qū)法院在經(jīng)驗中從未有人將社會化的人民調(diào)解引入法院，成為法院調(diào)解的有機組成部分時，大膽創(chuàng)新，開創(chuàng)了“人民調(diào)解窗口”，將社會化力量引入法院。［5］各地法院系統(tǒng)紛紛效仿，建立起多種多樣的附設的外部機制，如“人民調(diào)解工作室”、“訴調(diào)對接辦公室”等等。

在2006年，上海浦東區(qū)法院也建立起真正由法院主導的訴前調(diào)解模式，在立案庭的辦事大廳設置了“訴前調(diào)解”窗口，由法院專門聘請的律師、仲裁員、司法干部與退休法官等組成訴前調(diào)解工作組負責運行。這為我國司法ADR的建構(gòu)提供了實證分析，由立案庭入手，直接對案件設置分選機制，不論是同意調(diào)解還是直接進入訴訟，或者在未來設置社會化案件中立評估制度、小型審判制度等，皆可直接在法院系統(tǒng)內(nèi)部得到解決。

（三）程序設計中應注意的問題

第一，將調(diào)解程序前置于訴前，并突出程序法上對強制性調(diào)解事項的規(guī)定。例如對遺產(chǎn)糾紛、勞資糾紛、交通肇事糾紛等等權(quán)利義務關(guān)系較為明確或標的金額較小的案件強制執(zhí)行調(diào)解程序。

第二，法院應當堅定不移地扮演司法性糾紛解決體系的核心，并實施對司法ADR機制的管理工作，無論是對調(diào)解人的遴選、培訓甚至規(guī)范，還是對社會化因素在法院系統(tǒng)內(nèi)的地位的協(xié)調(diào)以及司法確認權(quán)及司法審查權(quán)的貫徹執(zhí)行，都應當充分發(fā)揮其中樞作用。同時賦予調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行的強制性，保障當事人的合法權(quán)益。在制度化上避免司法權(quán)的過度前展，阻礙當事人訴權(quán)的行使。

第三，保證訴訟運行成本，適當提高程序運行費用。在一定意義上，出現(xiàn)ADR機制也的確存在因為訴訟費用過高的因素。但在既定事實基礎上，切不可本末倒置地將訴訟費用降之過低。因為提高訴訟費用可以降低裁判者的負擔，并能將當事人動輒將案件提交審判機構(gòu)的門檻逐步提高，以此促進ADR的發(fā)展和運行。

第四，實現(xiàn)調(diào)審分離。我國目前的指導方針依舊是“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的思路，但實際上，這種理念引導下的我國司法ADR系統(tǒng)會使得法院的角色發(fā)生一定的懸置，且十分不穩(wěn)定。我國應當嘗試在訴前程序或者訴中程序中設立法院調(diào)解庭或糾紛解決中心，組成團體化的中立調(diào)解人群體，設置指導調(diào)解業(yè)務的專職法官與辦事人員；建立常任的調(diào)解人群體花名冊制度，并在當事人甄選各自調(diào)解人時予以開示；應當實現(xiàn)裁判法官與ADR法官的角色分化，充分整合法院內(nèi)部的人力資源，并且更為重要的是保證當事人程序選擇權(quán)以及司法的公正價值。

第五，建立ADR公共服務制度，進行宣傳和普及。應當讓公眾充分認識到，解決糾紛有多種途徑，裁判也并非糾紛解決的唯一目標。而同時，我國目前在實踐中確認的結(jié)案方式無非是判決、調(diào)解或撤訴、駁回等，真正的訴訟上和解制度并未得到落實。

當下正努力建設社會主義法治國家的我國，面臨新的形勢與挑戰(zhàn)，司法體系的健康發(fā)展是法治化的有力保障。因而，建構(gòu)科學而有效的糾紛解決的機制是十分必要而可行的。非訴訟糾紛解決機制（ADR）需要適應我國本土資源，并嚴格遵循社會主義的法制要求與司法改革的綱領性要求；同時應逐步將視線從訴訟或ADR孰為優(yōu)先者轉(zhuǎn)移到以糾紛解決為中心的理念中來。ADR機制在一定程度上也是平衡權(quán)益沖突的一道杠桿。在發(fā)掘司法潛力的同時，也應注意發(fā)揮ADR的杠桿作用，并不斷創(chuàng)造條件將其規(guī)制，歸納為新的制度而非外部架構(gòu)。

［1］劉晶晶.建構(gòu)中國民事訴訟中司法性ADR的審視與思考［J］.法學論壇，2006（3）：44-47.

［2］蔣惠嶺.域外ADR：制度·規(guī)則·技能［M］.北京：最高人民法院司法改革領導小組辦公室，2012：5.

［3］潘劍鋒，劉哲瑋.論法院調(diào)解與糾紛解決之關(guān)系——從構(gòu)建和諧社會角度展開［J］.比較法研究，2010（4）：76-81.

［4］西蒙·羅伯茨，彭文浩.糾紛解決過程：ADR與形成決定的主要形式［M］.劉哲瑋，等，譯.北京大學出版社，2011：69-70.

［5］唐力，毋愛斌.法院附設訴前調(diào)解的實踐與模式選擇——司法ADR在中國的興起［J］.學海，2012（4）：115-123.

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王寒（1979-），女，碩士，副教授，碩士生導師，研究方向為經(jīng)濟法學。