崔寧

一、專利行政執(zhí)法的屬性分析

（一）專利權(quán)的性質(zhì)與專利權(quán)糾紛的特點(diǎn)

1.專利權(quán)的私權(quán)屬性

TRIPS協(xié)議在序言中就明確知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，我國民法典草案的主持人甚至認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”這個定義過于顯而易見而將此從最初的專家建議稿中刪除。1可見，專利權(quán)的私權(quán)性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是無可爭議的。以專利權(quán)的性質(zhì)作為專利行政執(zhí)法的正當(dāng)理由者，多認(rèn)為專利權(quán)具有公共利益屬性2，認(rèn)為專利授權(quán)審查、確定保護(hù)范圍均對不特定社會公眾的利益產(chǎn)生影響，需要公權(quán)力介入，且專利權(quán)保護(hù)與產(chǎn)業(yè)和國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)。3有學(xué)者還提出知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)公權(quán)化的權(quán)利。4

我們認(rèn)為，專利權(quán)的上述特點(diǎn)并不能得出專利權(quán)具有公權(quán)化性質(zhì)的結(jié)論。首先，公權(quán)力機(jī)關(guān)在授權(quán)階段劃定權(quán)利范圍，是由專利權(quán)作為無形財(cái)產(chǎn)的邊界不明確所決定的，其最終目的是確立應(yīng)受保護(hù)的私權(quán)利的范圍。其次，不可否認(rèn)，行使或侵害私權(quán)利可能帶來對公共利益的損害，但這并不意味著該私權(quán)利因此而具有了公權(quán)性質(zhì)。否則，行政機(jī)關(guān)甚至可以以合同可能損害公共利益為由對所有合同進(jìn)行審查，照此邏輯，民法社會都將不復(fù)存在。因此，判斷行政機(jī)關(guān)能否介入專利權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)分為兩個層次。行政機(jī)關(guān)對公共利益的保護(hù)是其職責(zé)所在，需要考慮的是何種情況下構(gòu)成侵害公共利益的情形；而行政機(jī)關(guān)對民事權(quán)利的介入，則需要探討其是否具有合法性依據(jù)。

2.私權(quán)的保護(hù)路徑

民事權(quán)利的救濟(jì)包括私力救濟(jì)和公力救濟(jì)兩種基本的分類。為保障私權(quán)秩序的合理、公平，經(jīng)常需要借助于公權(quán)力的介入，而行政權(quán)救濟(jì)是公權(quán)力救濟(jì)的一種方式。因此，行政權(quán)并不是完全不能介入對民事權(quán)利的救濟(jì)。但在私權(quán)利和公權(quán)力之間，私權(quán)始終居于目的、實(shí)體、主體、第一性的地位，公權(quán)力則居于手段、程序、輔助、第二性的地位。5行政權(quán)作為民事權(quán)利的救濟(jì)方式具有明顯的公法性質(zhì)，其重在懲罰，只對采取行政行為之后的侵權(quán)行為有約束力，對采取行政行為之前權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失缺乏補(bǔ)救。因此，何種民事權(quán)利能得到行政權(quán)的救濟(jì)，應(yīng)該由立法權(quán)考慮侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的損害和采取錯誤的強(qiáng)制措施可能給加害嫌疑人造成的損害之間的平衡而確定。

3.專利權(quán)糾紛的特點(diǎn)

專利權(quán)糾紛至少具有如下特點(diǎn)：（1）權(quán)利可能處于不穩(wěn)定狀態(tài)，專利權(quán)人不僅可能喪失在侵權(quán)案件中的勝訴權(quán)，也有可能喪失實(shí)體權(quán)利。（2）權(quán)利要求的解釋和侵權(quán)判定過程復(fù)雜，涉及專業(yè)技術(shù)問題。（3）處理程序和規(guī)則特殊且復(fù)雜，往往涉及保全、鑒定、勘驗(yàn)等程序，適用等同原則、禁止反悔原則等特殊的法律規(guī)則，非專門人員很難進(jìn)行處理。（4）涉及的利益大，往往關(guān)乎企業(yè)的生存和發(fā)展。這些特點(diǎn)意味著如果以效率作為處理這類糾紛時的主要追求目標(biāo)，將會導(dǎo)致對其他價(jià)值影響過大，出現(xiàn)試錯率過高的后果。因此，專利權(quán)糾紛在性質(zhì)上不是一種適合通過快速處理來解決，用效率來犧牲其他價(jià)值的糾紛，這也是專利權(quán)糾紛與商標(biāo)、版權(quán)糾紛有所區(qū)別之處。

（二）行政機(jī)關(guān)和行政權(quán)的性質(zhì)

行政機(jī)關(guān)是按照國家憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定而設(shè)立的，代表國家依法行使行政權(quán)，組織和管理國家行政事務(wù)的國家機(jī)關(guān)，是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)的職權(quán)通常由憲法和法律規(guī)定，主要分執(zhí)行與管理兩個方面，本身沒有居中裁決的功能。

在現(xiàn)代國家權(quán)力分工體系中，立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)之間的混合與交叉在各國均不同程度地存在。6隨著社會管理的復(fù)雜化，行政權(quán)在部分領(lǐng)域介入司法權(quán)的范圍，但這并不意味著行政權(quán)和司法權(quán)之間的交叉是任意的行為。行政權(quán)對司法權(quán)的介入如果超出其合理的范圍，勢必嚴(yán)重?fù)p害權(quán)力之間固有的張力與制約機(jī)制，因此應(yīng)當(dāng)是審慎而有限度的。7

行政裁決是行政主體根據(jù)法律的授權(quán)，以中間人的身份，對發(fā)生在平等民事主體之間的民事糾紛居間進(jìn)行裁斷的行為。行政裁決制度是20世紀(jì)以來行政權(quán)擴(kuò)張并侵占一部分立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)活動領(lǐng)域后，通過立法授權(quán)獲得了一部分立法職能和司法職能所建立起的制度。行政裁決權(quán)來源于國家法律的授權(quán)，是一種代表國家行使權(quán)力的行為，但行政機(jī)關(guān)裁決不能排除司法審查。

在我國，盡管部分法律對行政機(jī)關(guān)給予了行政裁決的權(quán)力，但如果在立法層面考慮是否規(guī)定行政裁決，還應(yīng)考察其是否符合憲法的規(guī)定?！吨腥A人民共和國水法》規(guī)定了不同區(qū)域之間水事糾紛爭議的行政裁決權(quán)，《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》規(guī)定了礦區(qū)范圍爭議的行政裁決權(quán)，這些都涉及公共資源的利用，涉及行政管理事項(xiàng)，非審判權(quán)的范圍，因此進(jìn)行行政裁決并無爭議。如果法律對審判權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)規(guī)定了行政裁決權(quán)，與《憲法》中有關(guān)行政機(jī)關(guān)職權(quán)和司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)的規(guī)定是否沖突，則存在疑問。

二、專利行政執(zhí)法的目的分析

（一）“雙軌制”的立法目的

我國第一部《專利法》在立法過程中共進(jìn)行了25次修改，直至1982年9月國務(wù)院報(bào)送全國人大常委會提請審議的《專利法（草案）》第二十一稿，仍未出現(xiàn)專利管理部門處理專利侵權(quán)糾紛的規(guī)定。全國人大常委會在審議時考慮到，由于新中國成立后長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，加之專利權(quán)糾紛的專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)，若當(dāng)事人完全訴諸于人民法院，既增加權(quán)利人的訴累，也會使司法資源更為緊張，因此才確立了司法保護(hù)與行政執(zhí)法“兩條途徑，協(xié)調(diào)運(yùn)作”的模式。

根據(jù)2000年《專利法》的立法釋義，專利侵權(quán)糾紛，性質(zhì)上屬于民事糾紛，當(dāng)事人協(xié)商解決不成的，通常應(yīng)通過司法程序加以解決，而不應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理。但我國專利法從我國實(shí)際情況出發(fā)，規(guī)定當(dāng)事人也可以請求專利行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。這對于發(fā)揮專利行政機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)熟悉、處理程序簡便的優(yōu)勢，減少專利訴訟案件，方便當(dāng)事人，是有利的。從該立法解釋可以看出，立法中規(guī)定的專利行政執(zhí)法是對司法程序進(jìn)行補(bǔ)充的行政裁決。

可見，立法機(jī)關(guān)對于專利權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，對于行政機(jī)關(guān)作為專利管理機(jī)關(guān)的性質(zhì)，對于司法保護(hù)在專利權(quán)保護(hù)中的核心地位，從來都是清楚的，毫無疑問的。司法與行政也不存在保護(hù)上孰優(yōu)孰劣的問題，專利權(quán)作為一種民事權(quán)利的保護(hù)，就應(yīng)當(dāng)是通過司法途徑來處理。行政機(jī)關(guān)的參與只能是特定的歷史時期，特定的情形下一種權(quán)宜的選擇。

從法律條文的演進(jìn)來看，在《專利法》的幾次修訂中，專利管理工作部門處理專利侵權(quán)糾紛的權(quán)限也呈現(xiàn)出漸弱的趨勢。即從1984年《專利法》第六十條規(guī)定的責(zé)令停止侵權(quán)+損害賠償+行政救濟(jì)途徑為首選，到2000年《專利法》第五十七條規(guī)定的責(zé)令停止侵權(quán)+對損害賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解+司法救濟(jì)途徑為首選。在《專利法》實(shí)施三十余年后的今天，人民法院審判專利權(quán)糾紛的經(jīng)驗(yàn)、能力已遠(yuǎn)超行政機(jī)關(guān)，行政保護(hù)與司法保護(hù)在相互配合、相互協(xié)調(diào)過程中出現(xiàn)的問題不斷增多，“雙軌制”模式本身所存在的弊端不斷顯現(xiàn)，一定程度上制約了知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)主導(dǎo)作用的發(fā)揮。8立法中應(yīng)考慮進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)司法保護(hù)，逐漸改變司法保護(hù)與行政執(zhí)法“兩條途徑，協(xié)調(diào)運(yùn)作”的模式。

（二）依法治國執(zhí)政綱領(lǐng)的要求

黨的十八屆三中、四中全會提出探索建立知識產(chǎn)權(quán)法院，深化司法體制改革；整合執(zhí)法主體，大幅減少市縣兩級政府執(zhí)法隊(duì)伍種類，加強(qiáng)對行政執(zhí)法的監(jiān)督。這一決定符合現(xiàn)代國家治理體系中限制和規(guī)范行政權(quán)力行使的原則。但《送審稿》第三條中規(guī)定縣級人民政府專利行政部門可以開展專利行政執(zhí)法工作，不僅未考慮專利權(quán)糾紛的特點(diǎn)和行政機(jī)關(guān)處理糾紛的能力，而且直接違背了十八屆三中全會關(guān)于“減少行政執(zhí)法層級”和四中全會關(guān)于“大幅減少市縣兩級政府執(zhí)法隊(duì)伍種類”的原則。

（三）國外相關(guān)立法的啟示

1.美國

作為著名的“337”條款的實(shí)際受理和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，美國國際貿(mào)易委員會ITC主要負(fù)責(zé)1930年《關(guān)稅法》第337條不公平貿(mào)易做法的調(diào)查。但是，ITC只是聯(lián)邦政府的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，其救濟(jì)措施是命令海關(guān)和邊境保護(hù)局停止進(jìn)口，若權(quán)利人要求獲得賠償，必須通過聯(lián)邦巡回法院提起訴訟。9作為獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)，ITC與我國行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)根本不同?！?37”條款及其具體實(shí)施，是一種對本國貿(mào)易保護(hù)的措施，與對作為私權(quán)的專利權(quán)的保護(hù)無關(guān)。如果我國在貿(mào)易保護(hù)中存在同樣的必要性，可以考慮給予行政機(jī)關(guān)對進(jìn)口產(chǎn)品是否侵犯中國專利權(quán)，危害國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和貿(mào)易秩序的行為進(jìn)行調(diào)查，并采取制裁措施的權(quán)力，但這與現(xiàn)行《專利法》和《送審稿》中對專利行政執(zhí)法的規(guī)定有根本區(qū)別。相反，無論是美國專利商標(biāo)局（USPTO）還是其分支機(jī)構(gòu)，都不會以任何方式卷入知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人針對一方或多方提起的專利權(quán)侵權(quán)訴訟。即使337條款的執(zhí)行中，提起訴訟之后，代表公共利益全面參與337調(diào)查的獨(dú)立第三方——ITC的不公平進(jìn)口調(diào)查辦公室將會向ITC建議是否啟動337調(diào)查，而USPTO并不插手ITC的工作。10

2.英國

英國行政部門雖然也在專利侵權(quán)糾紛中發(fā)揮作用，但法律對英國知識產(chǎn)權(quán)局處理專利侵權(quán)糾紛設(shè)定了若干限制，如《英國專利法》（1977）第61條第3款規(guī)定，專利權(quán)人和任何其他人可根據(jù)彼此間的協(xié)議向?qū)＠志珠L提出問題，即該其他人是否侵害了此專利權(quán)。即向英國知識產(chǎn)權(quán)局請求處理專利侵權(quán)糾紛，需以當(dāng)事人之間達(dá)成的相關(guān)協(xié)議為前提。11這種方式實(shí)際上屬于行政仲裁的方式，行政機(jī)關(guān)沒有查處侵權(quán)行為的權(quán)限，這與我國《專利法》中的專利行政執(zhí)法也有根本區(qū)別。

3.德國、韓國

德國、韓國均設(shè)有可稱為“專利警察”的角色，對展會中被舉報(bào)侵權(quán)的行為可以采取強(qiáng)制措施。但該種救濟(jì)方式屬于刑事救濟(jì)，其審查批準(zhǔn)由作為司法機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)作出，有完善的刑事程序，故不能以此得出國外立法有強(qiáng)有力的專利行政執(zhí)法措施這一結(jié)論。

三、專利行政執(zhí)法的實(shí)踐分析

（一）案件數(shù)量

根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計(jì)，全國專利行政機(jī)關(guān)受理的專利侵權(quán)糾紛一直處于上升態(tài)勢。2015年，專利行政執(zhí)法辦案總量達(dá)到35844件，同比增長46.4%。其中專利侵權(quán)糾紛14202件，同比增長77.7%。12而根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計(jì)，2015年，全國法院新收專利案件11607件，同比上升 20.3%。13

不同于司法機(jī)關(guān)的每個案件背后都有公開的文書，該數(shù)據(jù)背后并無更有力的事實(shí)支持。即使該數(shù)據(jù)真實(shí)說明了行政機(jī)關(guān)處理的案件數(shù)量，也恰恰凸顯了行政權(quán)力擴(kuò)張的本性，立法在特定時期賦予行政機(jī)關(guān)特定權(quán)力的目的是對司法起補(bǔ)充作用，但行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力的過程中已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)違背了立法本意。如果繼續(xù)在立法中給予行政機(jī)關(guān)以處理專利侵權(quán)糾紛的法律依據(jù)，則司法主導(dǎo)的原則將形同虛設(shè)。

案件數(shù)量的增多亦不能說明專利行政執(zhí)法的正當(dāng)性。據(jù)調(diào)查，約60%的企業(yè)不愿進(jìn)行專利訴訟，而超過五成的專利權(quán)人希望專利行政管理部門主動執(zhí)法，查處侵權(quán)行為。14這是因?yàn)樾姓绦驅(qū)τ趯＠麢?quán)人來說程序簡便，對于被訴侵權(quán)人的程序權(quán)利缺乏保障，專利權(quán)人當(dāng)然希望通過這種方式來幫助自己實(shí)現(xiàn)權(quán)利，這不能成為加強(qiáng)專利行政執(zhí)法的依據(jù)。相反，我國正處于創(chuàng)新發(fā)展的關(guān)鍵時期，大量中小企業(yè)處于創(chuàng)業(yè)初期的狀態(tài)。中小企業(yè)在作為權(quán)利人的同時，往往要面對大量出于競爭策略的侵權(quán)指控，而其應(yīng)對這類指控的能力較弱，在缺乏程序權(quán)利保障的情況下，更容易處于不利地位。因此，過分強(qiáng)調(diào)專利行政執(zhí)法的作用，并不利于對我國創(chuàng)新發(fā)展的保護(hù)。

（二）實(shí)際效果

對于被視為加大行政執(zhí)法力度依據(jù)的“周期長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀眴栴}，應(yīng)對專利行政執(zhí)法解決這些問題的實(shí)際效果與司法進(jìn)行比較分析。

關(guān)于審理周期的問題，較之國外法院相應(yīng)程序的審理周期，我國專利訴訟某一級程序的審理周期很短。據(jù)統(tǒng)計(jì)，北京知識產(chǎn)權(quán)法院2015年侵害專利權(quán)糾紛一審案件的平均審理周期為176.7天。而德國專利法院審理專利無效案件的時間通常為1年或1年半，普通法院對專利案件的審理時間甚至達(dá)到3-6年。15美國專利訴訟由于證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度的存在，訴訟周期更加漫長。其中相當(dāng)一部分時間是對專利權(quán)有效性的審理?？梢?，我國專利訴訟周期較長并非某一級程序的審理能力或履職積極性的問題，而是整個二元制結(jié)構(gòu)的設(shè)置問題。

關(guān)于舉證的問題，民事訴訟采用“誰主張、誰舉證”的原則，對于當(dāng)事人難以取得和可能滅失的證據(jù)，法律也規(guī)定了證據(jù)保全、調(diào)查取證等程序，這些程序或采用要求提供擔(dān)保的方式，或允許被訴侵權(quán)人參與，均對被訴侵權(quán)人的合法權(quán)利進(jìn)行了保障。而行政機(jī)關(guān)的調(diào)查取證是為請求人單方的調(diào)查取證，對于取證可能給被訴侵權(quán)人造成的損害缺乏補(bǔ)救程序。

關(guān)于維權(quán)成本的問題，專利侵權(quán)糾紛的行政處理的成本由公共財(cái)政支持，其支出需符合為公共利益的一般原則。利用公共資源保護(hù)專利權(quán)相當(dāng)于以納稅人的貢獻(xiàn)服務(wù)專利權(quán)人，這也是專利等知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)備受質(zhì)疑的理由。16

關(guān)于賠償數(shù)額的問題，由于我國行政機(jī)關(guān)并無裁決賠償數(shù)額的權(quán)力，其也無法解決賠償?shù)偷膯栴}。

四、專利行政執(zhí)法的發(fā)展方向

（一）充分發(fā)揮調(diào)解、服務(wù)、維權(quán)援助等保護(hù)職能

專利行政保護(hù)不能等同于專利行政執(zhí)法。行政機(jī)關(guān)在專利權(quán)保護(hù)中的作用，應(yīng)主要體現(xiàn)在專利的授權(quán)、運(yùn)用、管理過程中的公共服務(wù)，行政機(jī)關(guān)在該過程中發(fā)揮著重要作用，專利權(quán)要發(fā)揮其生命力，也不可能脫離行政機(jī)關(guān)的作用?？紤]到實(shí)踐中地方專利行政部門所建立的維權(quán)援助機(jī)構(gòu)在服務(wù)創(chuàng)新企業(yè)發(fā)展方面已經(jīng)發(fā)揮了重要作用，因此，可在立法中增加“地方人民政府專利行政部門負(fù)責(zé)設(shè)立和管理本地區(qū)專利維權(quán)援助機(jī)構(gòu)”的規(guī)定，以明確專利行政部門的職責(zé)，回歸行政機(jī)關(guān)對專利權(quán)管理的應(yīng)有之義。此外，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意的行政調(diào)解，包括司法機(jī)關(guān)委托進(jìn)行的調(diào)解，在實(shí)踐中也發(fā)揮了重要的作用，基于多元化解決社會糾紛的需要，可以予以保留。

（二）取消裁決權(quán)，明確界定公共利益范圍

如上所述，行政機(jī)關(guān)以行政裁決的方式介入私權(quán)保護(hù)本就是特定歷史時期的特殊安排，今后應(yīng)當(dāng)逐步弱化，直至取消。而為了防止行政權(quán)力任意進(jìn)入其不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入的私權(quán)范圍，立法時應(yīng)當(dāng)為某種行為屬于損害公共利益的行為尋找充分的理論和現(xiàn)實(shí)依據(jù)，法律中應(yīng)當(dāng)對損害公共利益的行為劃定明確的邊界，不能僅以“侵害專利權(quán)行為可能對產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成損害”這樣的理由作為依據(jù)。一般來說，只有類似于進(jìn)口產(chǎn)品可能危害國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和貿(mào)易秩序的行為才屬于涉及損害公共利益的行為。在“重大影響的專利侵權(quán)和假冒專利行為”“群體侵權(quán)”“重復(fù)侵權(quán)”“故意侵權(quán)”等概念缺乏基本界定且存在爭議的情況下，不宜出現(xiàn)在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄖ小?