馬 晶， 楊 天 紅

(重慶大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 400044)

論數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的區(qū)分
——基于首次銷售原則的考察

馬 晶， 楊 天 紅

(重慶大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 400044)

數(shù)字作品的特性決定了其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可之間的易混淆。同時，因著作權(quán)人為規(guī)避首次銷售原則的適用，以“許可”之名冠之銷售之實(shí)的協(xié)議大量出現(xiàn)，造成諸多法律糾紛，美國、歐盟在審理該類案例時以首次銷售原則為核心進(jìn)行分析論證。我國面對數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可爭議糾紛時，應(yīng)在盡快確立首次銷售原則的基礎(chǔ)上，以公共利益為判斷元規(guī)則，通過整體考察方法，運(yùn)用格式條款規(guī)則進(jìn)行分析，同時利用科技防護(hù)規(guī)則平衡數(shù)字作品適用首次銷售原則時所有權(quán)人與著作權(quán)人間的利益。

數(shù)字作品；首次銷售；所有權(quán)轉(zhuǎn)讓；著作權(quán)許可

“亞馬遜刪除電子書”事件被eWeek資訊網(wǎng)站列為2009年度最不受公眾歡迎的九大事件之首[1]，也是亞馬遜進(jìn)軍電子書領(lǐng)域以來最糟糕的一起事件，突顯了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可之間界限日趨模糊、著作權(quán)人與所有權(quán)人權(quán)利難以區(qū)分的困境?！笆状武N售原則”是傳統(tǒng)著作權(quán)法中平衡著作權(quán)人利益和社會公眾利益的重要規(guī)則，目前對數(shù)字作品是否適用雖仍有爭議[2]，但已有部分?jǐn)?shù)字作品著作權(quán)人采取許可協(xié)議方式規(guī)避該原則的適用，進(jìn)一步模糊了數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓和著作權(quán)許可之間的界限。根據(jù)數(shù)字作品的特性，本文以“首次銷售原則”為理論基礎(chǔ)，通過美國和歐盟相關(guān)案例的介紹，明確了首次銷售原則的制度價值，指出我國著作權(quán)法應(yīng)盡快確立首次銷售原則，并進(jìn)一步指出審理數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可糾紛時應(yīng)遵循的具體規(guī)則。

一、電子書引發(fā)的所有權(quán)與著作權(quán)之爭

電子閱讀已日漸成為一種主流閱讀方式，這種閱讀方式的轉(zhuǎn)變給法律提出了諸多難題，其中較為典型的是2009年的亞馬遜刪除電子書事件?！秳游镛r(nóng)莊》是英國作家喬治·奧威爾的作品，消費(fèi)者向亞馬遜公司購買該電子書時，首先由其向亞馬遜公司支付價款，

亞馬遜公司再通過網(wǎng)絡(luò)將該電子書傳送至消費(fèi)者的電子閱讀器Kindle上。但是在2009 年7月，奧威爾小說權(quán)利人通知亞馬遜公司，該公司并無合法權(quán)利散布該著作，應(yīng)立即將該電子書從網(wǎng)絡(luò)上撤下。為避免版權(quán)糾紛和承擔(dān)法律責(zé)任，亞馬遜公司在事先未告知消費(fèi)者的情況下，遠(yuǎn)程操控消費(fèi)者的Kindle，刪除其下載的《動物農(nóng)莊》電子書，這引起了消費(fèi)者的極大憤怒[3]。消費(fèi)者認(rèn)為其已向亞馬遜公司支付了對價，取得了電子書的所有權(quán)，亞馬遜公司的刪除行為構(gòu)成侵權(quán)；但亞馬遜公司認(rèn)為，根據(jù)其與消費(fèi)者間的使用協(xié)議，其只是許可消費(fèi)者閱讀該電子書，亞馬遜公司有權(quán)直接刪除消費(fèi)者下載的電子書。

與傳統(tǒng)紙質(zhì)作品相比，數(shù)字作品復(fù)制成本低、速度快、質(zhì)量高，提高了數(shù)字作品的市場替代率，易使著作權(quán)人的利益受到損害[4]。著作權(quán)人為維護(hù)自身利益，不得不采取多種措施保護(hù)其在數(shù)字作品上的權(quán)利，如采取一定的科技保護(hù)措施，避免他人重制。而通過協(xié)議的方式將數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)變?yōu)橹鳈?quán)許可合同則是一種基于法律手段的保護(hù)措施，雖一定程度上保護(hù)了著作權(quán)人的利益，但卻模糊了數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的界限，使得司法實(shí)踐中出現(xiàn)大量法律糾紛。在國際化背景下，著作權(quán)保護(hù)的程度應(yīng)如何調(diào)整，才能最大化著作權(quán)人的權(quán)益，又不損害使用者的權(quán)益是亟待探究的問題[5]。

二、美國、歐盟相關(guān)判例的經(jīng)驗(yàn)與啟示

美國與歐盟的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系較為完善，有關(guān)數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的糾紛近年來經(jīng)常出現(xiàn)，以下選取美國和歐盟較為典型的相關(guān)判例進(jìn)行介紹分析。

1.美國關(guān)于數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可區(qū)分的相關(guān)判例

美國關(guān)于數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可區(qū)分的判決中，以Vernor v. Autodesk案[6]較為典型。

Autodesk公司在出售繪圖軟件AutoCAD Release14時，向消費(fèi)者提供了一份“許可協(xié)議”，消費(fèi)者只有同意該協(xié)議方可安裝啟用AutoCAD軟件。根據(jù)“許可協(xié)議”，Autodesk公司保留所有著作權(quán)，消費(fèi)者取得的是非專屬、不得轉(zhuǎn)讓的用戶許可，且消費(fèi)者不得修改、還原、移除所有權(quán)通知。

Cardwell/Thomas & Associates公司從Autodesk公司取得了10套AutoCAD Release14軟件的授權(quán)使用。在將這10套軟件升級為AutoCAD2000后，并未根據(jù)“許可協(xié)議”規(guī)定銷毀AutoCAD Release14版本，反將其轉(zhuǎn)售于當(dāng)事人Timothy Vernor，Vernor隨后通過eBay公開拍賣該10套軟件。Autodesk公司得知后，根據(jù)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》以著作權(quán)侵害為由要求eBay中止拍賣。eBay從網(wǎng)站撤下該爭議軟件后，Vernor亦馬上向eBay提出抗辯要求復(fù)權(quán)。在來回幾次“通知-撤下”、“抗辯-復(fù)權(quán)”后，Vernor向華盛頓州西區(qū)聯(lián)邦地方法院提起確權(quán)之訴，要求法院確認(rèn)其拍賣二手AutoCAD Release14軟件行為應(yīng)受首次銷售原則保護(hù)。地方法院作出了有利于Vernor的判決，Autodesk不服上訴至聯(lián)邦第九巡回上訴法院。

聯(lián)邦第九巡回上訴法院認(rèn)為，首次銷售原則僅針對所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，本案爭論的焦點(diǎn)在于Autodesk公司將AutoCAD Release14交付Cardwell/Thomas & Associates公司是所有權(quán)轉(zhuǎn)讓還是著作權(quán)許可。經(jīng)分析，法院認(rèn)為，判斷數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓和著作權(quán)許可主要考察三項(xiàng)要素：第一，著作權(quán)人是否指明授予使用人者為授權(quán)使用；第二，著作權(quán)人是否嚴(yán)格限制使用人移轉(zhuǎn)軟件的能力；第三，著作權(quán)人是否課以顯著的使用限制。

該案中，Autodesk公司已在軟件許可協(xié)議中作出相關(guān)聲明，如：保留AutoCAD Release14軟件所有權(quán)；未取得Autodesk公司書面同意，軟件不得轉(zhuǎn)讓或出租，即使被允許轉(zhuǎn)讓，也不得轉(zhuǎn)讓于西半球以外區(qū)域；作出明確的使用限制，要求消費(fèi)者不得修改、還原、移除所有權(quán)通知，不得破壞任何重制保護(hù)裝置等。第九巡回上訴法院據(jù)此判決：Autodesk公司將AutoCAD Release14交付給Cardwell/Thomas & Associates公司的行為系著作權(quán)許可而非所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，因此Cardwell/Thomas & Associates無權(quán)將AutoCAD Release14軟件轉(zhuǎn)售Vernor，Vernor亦無權(quán)公開拍賣該軟件。

2.歐盟關(guān)于數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可區(qū)分的相關(guān)判例

歐盟關(guān)于數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可區(qū)分的判決中，以UsedSoft v. Oracle案[7]較為典型。

Oracle公司允許客戶直接從公司網(wǎng)站下載由其研發(fā)、銷售的客戶端服務(wù)器軟件，但必須向Oracle購買授權(quán)，同時客戶安裝時須點(diǎn)擊同意附隨軟件的“許可協(xié)議”才能正常使用軟件。“許可協(xié)議”規(guī)定客戶除可于Oracle 公司服務(wù)器永久儲存此軟件外，特定數(shù)量用戶可通過網(wǎng)絡(luò)下載至計算機(jī)平臺使用該軟件，但用戶就該軟件僅取得“不可移轉(zhuǎn)”的非專屬授權(quán)，并僅限定于用戶公司內(nèi)部業(yè)務(wù)需要使用。

UsedSoft公司為二手軟件銷售商，2005 年10 月，該公司推出“Oracle 特別銷售方案”，消費(fèi)者可直接從Oracle公司的網(wǎng)站下載相關(guān)軟件，再從UsedSoft公司購買其他用戶已使用過的“授權(quán)權(quán)限”。Oracle 公司知悉后，起訴至慕尼黑第一地方法院，要求UsedSoft公司停止販賣其二手軟件的“授權(quán)權(quán)限”。慕尼黑第一地方法院支持了Oracle的訴求，UsedSoft公司不服上訴至德國聯(lián)邦最高法院。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為該案審理結(jié)果有可能奠定未來類似案件的審理方向，因此交歐盟法院審理。

歐盟法院認(rèn)為，該案核心在于著作權(quán)人與客戶間“許可協(xié)議”中允許客戶下載軟件的約定，是否可解釋為歐盟2009 年計算機(jī)軟件指令(以下簡稱指令)第4條第2項(xiàng)所規(guī)定的軟件程序“首次銷售原則”[8]。指令并未就“銷售”給出明確定義，歐盟法院遂以一般社會觀念對“銷售”進(jìn)行解讀，認(rèn)為“銷售”指的是一方以給付價金的方式取得另一方轉(zhuǎn)讓有形或無形客體所有權(quán)的行為。Oracle公司認(rèn)為，客戶下載軟件后的使用行為受“許可協(xié)議”規(guī)范，雖然“許可協(xié)議”規(guī)定軟件可無期限使用，但同時亦明確了其“非專屬”、“不可移轉(zhuǎn)”的屬性，因此，其提供客戶下載軟件的行為不構(gòu)成“銷售”。針對此點(diǎn)，歐盟法院認(rèn)為，軟件“許可協(xié)議”未必構(gòu)成軟件下載行為的限制或條件，“許可協(xié)議”與下載行為應(yīng)“整體觀察”，否則會造成客戶雖能下載但卻無法使用的窘境。就Oracle 公司構(gòu)建的客戶下載制度和軟件“許可協(xié)議”整體觀察，二者都以針對軟件下載行為使著作權(quán)人獲利為目的，并不因用戶是利用網(wǎng)絡(luò)下載或通過購買軟件儲存媒介以取得軟件而有所不同。同時，歐盟法院強(qiáng)調(diào)，指令所指“銷售”若不采廣義解釋，原立法目的將落空，任何出賣人均得自行將合同命名為“許可”，而非“銷售”，以規(guī)避首次銷售原則的適用。因此，歐盟法院認(rèn)為，即使著作權(quán)人在提供給客戶軟件時附之以“許可協(xié)議”，但提供軟件行為依然構(gòu)成指令所稱的“銷售”。

Oracle再度提出抗辯，認(rèn)為指令所稱“銷售”應(yīng)僅限于“有體”著作物，不應(yīng)包含“無體”計算機(jī)軟件。歐盟法院拒絕接受該觀點(diǎn)，理由有三：一是指令在規(guī)范“銷售”時，從文字上看并未區(qū)別著作物“有體”、“無體”；二是指令所稱“軟件”應(yīng)采廣義見解，包括以有形媒介形式呈現(xiàn)的軟件，以及以無形方式傳輸?shù)能浖?；三是以?jīng)濟(jì)觀點(diǎn)而論，計算機(jī)軟件以有形媒介儲存販賣與利用網(wǎng)絡(luò)傳輸下載使用，并無差異，基于“平等保護(hù)原則”，指令第4條第2項(xiàng)之首次銷售權(quán)利耗盡效果可于“有形”、“無形”軟件一體適用。

3.美國、歐盟相關(guān)判例的經(jīng)驗(yàn)與啟示

從美國與歐盟關(guān)于數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可糾紛有關(guān)判例可得出如下經(jīng)驗(yàn)與啟示：

(1) 首次銷售原則是著作權(quán)和所有權(quán)內(nèi)在張力的平衡器

在美國與歐盟的相關(guān)案件中，都提到了首次銷售原則，且在所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的判斷上都以該原則為依歸，從本質(zhì)上體現(xiàn)了首次銷售原則在平衡所有權(quán)與著作權(quán)內(nèi)在張力上的重要性[9]。

權(quán)利是公民追求的價值，但只有符合價值秩序的行為才是“正當(dāng)?shù)摹?，?quán)利的邊界便是這種行為“正當(dāng)性”邊界，而造成權(quán)利邊界模糊或沖突的原因則是法律沒有厘清不同價值間的關(guān)系，沖突的解決只有依靠法律重新規(guī)定“正當(dāng)性”的范圍和邊界[10]。首次銷售原則即是法律對所有權(quán)和著作權(quán)邊界的界定。

著作權(quán)本質(zhì)上屬于壟斷性權(quán)利，基于保護(hù)創(chuàng)新而通過法律明確對著作權(quán)人予以特殊保護(hù)，但創(chuàng)新應(yīng)以服務(wù)大眾為依歸，因此著作權(quán)法同時也規(guī)定了一些制度來限制著作權(quán)人的獨(dú)占壟斷行為，如著作權(quán)的合理使用，即在特定條件下，允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品，而不必征得著作權(quán)人許可，也不必支付報酬。首次銷售原則亦是一種對著作權(quán)的限制，它使著作權(quán)人非專屬于其人身的權(quán)利在著作物銷售行為發(fā)生后被切斷，從而使著作物所有權(quán)人得充分行使物權(quán)法所規(guī)定的所有權(quán)。

(2)適用首次銷售原則的關(guān)鍵在于界定“銷售”

首次銷售原則適用與否關(guān)鍵在于判斷發(fā)生在著作物上的交易是否構(gòu)成“銷售”，即著作物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移。根據(jù)傳統(tǒng)合同法，“銷售”指的是一方付出價金，另一方通過交付讓與標(biāo)的物所有權(quán)的行為。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)字作品一方面呈現(xiàn)出“無形”的特點(diǎn)，是否“交付”難以判斷，另一方面著作權(quán)人通常人為規(guī)避首次銷售原則的適用，常以“許可”之名冠之于“銷售”之實(shí)，使得數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可之間難以區(qū)分。

(3)知識產(chǎn)權(quán)政策直接影響數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的判斷

一國或地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)政策即對所有權(quán)與著作權(quán)的態(tài)度直接影響了數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的判斷。在更注重知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的美國，Vernor v. Autodesk案確立的區(qū)分?jǐn)?shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可三原則因越來越多的著作權(quán)人規(guī)避首次銷售原則的行為而較多適用，該判斷標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，壓縮了首次銷售原則的適用空間，突出了對著作權(quán)人的保護(hù)，但對消費(fèi)者較為不利，同時也不利于著作物的流通。相比較而言，歐盟法院提出的“整體觀察”原則在界定數(shù)字作品交易的性質(zhì)時，更傾向于認(rèn)定其為“銷售”，即所有權(quán)轉(zhuǎn)移，因此應(yīng)適用首次銷售原則，如此對著作權(quán)作出適當(dāng)限制，既保護(hù)了消費(fèi)者利益，又促進(jìn)了社會公共利益。

三、首次銷售原則的制度價值

“首次銷售原則”的核心在于平衡著作權(quán)與所有權(quán)之間的內(nèi)在張力，在給予著作權(quán)人合理利益回報的同時，促進(jìn)知識和信息的傳播。早在1908年，美國就通過Bobbs-Merrill Co.v. Straus案確立了“首次銷售原則”，聯(lián)邦最高法院在審理該案時指出，著作權(quán)人的專有出售權(quán)僅存在于最初的銷售行為，不得擴(kuò)及購買者后續(xù)的銷售行為。次年，“首次銷售原則”被修訂進(jìn)著作權(quán)法：“特定著作重制物之所有權(quán)人，在不需得到著作權(quán)人授權(quán)之情況下，得出售或處置該特定著作重制物”，但“第一次銷售原則之抗辯并不適用于如保管人、被授權(quán)人、承銷人等非所有權(quán)人，或非法取得占有者”。除美國外，德國《著作權(quán)與鄰接權(quán)法》規(guī)定，“當(dāng)權(quán)利人同意將作品原件或復(fù)制件在歐盟內(nèi)某個國家以出售方式發(fā)行時，合法取得這些原件或復(fù)制件的人有權(quán)進(jìn)一步發(fā)行”；日本的著作權(quán)法也規(guī)定，“作者享有通過轉(zhuǎn)讓其作品原件或復(fù)制品向公眾提供其作品的專有權(quán)利，但享有該專有權(quán)利的權(quán)利人或者經(jīng)過其許可的人轉(zhuǎn)讓給公眾的作品原件或復(fù)制品不在此限”。首次銷售原則制度價值體現(xiàn)在三個方面：

1.保障著作物自由流通

著作物在著作權(quán)人首次銷售后，即脫離著作權(quán)人的控制，其價格由市場決定，避免了著作權(quán)人的價格壟斷。如不規(guī)定首次銷售原則，著作權(quán)人可利用其壟斷地位隨意設(shè)定條件，如設(shè)置轉(zhuǎn)售價格、搭售其他產(chǎn)品甚至禁止轉(zhuǎn)售等，阻礙著作物的自由流通[11]。在首次銷售原則下，著作物二手交易市場、租借市場以及圖書館等公共借閱場所才得以建立，使公眾可以相當(dāng)?shù)土膬r格甚至免費(fèi)獲取知識和信息。

2.降低市場交易成本

若無“首次銷售原則”，著作權(quán)人可隨意限制消費(fèi)者自由處分其在合法取得之著作物上的權(quán)利，再配合價格歧視制度，就同類著作物，著作權(quán)人可對不同消費(fèi)者群體施加不同的使用及轉(zhuǎn)讓限制[12]。如根據(jù)不同協(xié)議，某些著作物只能使用一次，有些可使用十次或不限次數(shù)；有些可在少數(shù)人之間流通，但不可移轉(zhuǎn)所有權(quán)；有些可轉(zhuǎn)賣一次，但不得再轉(zhuǎn)賣第二次等。在交易信息不對稱的情況下，消費(fèi)者購買該類產(chǎn)品必須付出較大的交易成本。

3.促進(jìn)創(chuàng)新

“首次銷售原則”促進(jìn)創(chuàng)新的制度價值源自兩個方面：一是著作權(quán)人的創(chuàng)新，著作權(quán)人為與著作物二手市場競爭，獲取更大效益，會就原著作物進(jìn)行再創(chuàng)作，如改版、升級等；二是著作物所有人的創(chuàng)新，在不侵害著作權(quán)人相關(guān)權(quán)利的情況下，著作物所有人可就著作物進(jìn)行加工，以增添著作物的附加價值，或?yàn)榻鉀Q問題而稍做修改，或?qū)⒅魑镉糜谂c原使用目的完全不同的用途[13]。

四、首次銷售原則引發(fā)的數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的判斷規(guī)則

目前我國數(shù)字作品二手市場正逐漸擴(kuò)大，數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可糾紛隨之增多。參酌國外經(jīng)驗(yàn)，首次銷售原則應(yīng)成為我國法院判斷數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓和著作權(quán)許可的重要原則。司法實(shí)踐中，正確適用首次銷售原則的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確界定“銷售”行為以及適用該原則后如何保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利。

1.“銷售”行為的界定

首次銷售原則僅適用于著作權(quán)人的“銷售”行為，因此，對“銷售”行為的界定成為關(guān)鍵，這也是引發(fā)數(shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可糾紛的主要原因。在司法實(shí)踐中，對“銷售”行為的界定應(yīng)該遵循以下三項(xiàng)規(guī)則。

(1)公共利益是判斷所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的元規(guī)則

著作權(quán)是著作權(quán)人享有的壟斷性權(quán)利，立法予以保護(hù)的原因在于鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)創(chuàng)新，從而推動社會的發(fā)展與進(jìn)步，著作權(quán)本質(zhì)上依然為公共利益服務(wù)。但著作權(quán)人為了維護(hù)其獨(dú)占壟斷利益，難免會濫用著作權(quán)，使得著作權(quán)與公共利益背道而馳。如著作權(quán)人為規(guī)避首次銷售原則的適用，以“許可”之名冠之于銷售之實(shí)，對社會公眾利益造成較大傷害：一是導(dǎo)致數(shù)字作品二手市場徹底關(guān)閉，既造成資源浪費(fèi)，又不利于新技術(shù)推廣與應(yīng)用；二是會催生其他形式的壟斷行為，如通過協(xié)議規(guī)定數(shù)字作品只能通過一個平臺使用，這將會對數(shù)字圖書館的發(fā)展極為不利。

從著作權(quán)的本質(zhì)出發(fā)，公共利益應(yīng)成為判斷所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的元規(guī)則。著作權(quán)人行使著作權(quán)的行為若有礙公共利益，而現(xiàn)行著作權(quán)法又未明確賦予著作權(quán)人該項(xiàng)權(quán)利時，法院應(yīng)將公共利益擺在首位判斷著作權(quán)人行為的合法性。如在審理所有權(quán)轉(zhuǎn)讓和著作權(quán)許可糾紛時，若著作權(quán)人通過“許可協(xié)議”以規(guī)避首次銷售原則適用、追求不當(dāng)利潤時，應(yīng)將該協(xié)議認(rèn)定為銷售協(xié)議，消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)物權(quán)法相關(guān)規(guī)定行使權(quán)利。

(2)整體觀察是區(qū)分所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的具體方法

歐盟法院在審理UsedSoft v. Oracle案時提出了“整體觀察”原則，認(rèn)為應(yīng)將下載制度與“許可協(xié)議”合一整體觀察，不能僅以“許可協(xié)議”而認(rèn)定數(shù)字作品轉(zhuǎn)讓為著作權(quán)許可而非所有權(quán)轉(zhuǎn)讓。“整體觀察”應(yīng)成為區(qū)分?jǐn)?shù)字作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的具體方法，通過考察轉(zhuǎn)讓的整個過程來判斷著作物轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì)，不能僅憑某個協(xié)議的名稱而匆忙下結(jié)論。

(3)格式條款限制規(guī)則是區(qū)分所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)許可的具體規(guī)則

格式條款是合同一方當(dāng)事人為重復(fù)使用而事先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商而置于合同之中的條款。在商業(yè)發(fā)達(dá)的今天，對于格式條款，消費(fèi)者只有選擇簽與不簽的自由，選擇合同內(nèi)容的自由幾乎喪失殆盡，甚至在不少情況下，消費(fèi)者簽與不簽的自由也已喪失。因此，多數(shù)國家合同法從維護(hù)公平、保護(hù)弱者出發(fā)，對格式條款從三個方面設(shè)計了限制規(guī)則：一是規(guī)定格式條款提供方有提示、說明義務(wù)，格式條款提供方有義務(wù)提醒另一方注意格式條款，并按照對方要求對格式條款進(jìn)行相應(yīng)說明；二是規(guī)定特定格式條款無效，凡免除格式條款提供方主要義務(wù)、排除接受方主要權(quán)利的條款無效；三是規(guī)定格式條款傾向接受方解釋，當(dāng)合同雙方對格式條款有兩種以上解釋時，應(yīng)當(dāng)作出有利于格式條款接受方的解釋[14]。

就數(shù)字作品而言，其許可協(xié)議是著作權(quán)人統(tǒng)一設(shè)置的，消費(fèi)者只有在購買行為完成后、安裝時才能閱讀的條款，且此時消費(fèi)者只有點(diǎn)擊同意該許可協(xié)議才能使用該數(shù)字作品，屬于典型的格式條款，應(yīng)運(yùn)用格式條款限制規(guī)則進(jìn)行規(guī)制，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利，避免著作權(quán)人的權(quán)利濫用。

2.利用科技防護(hù)規(guī)則保護(hù)數(shù)字作品著作權(quán)

首次銷售原則是對著作權(quán)給予的限制，會給著作權(quán)人帶來不利益。而與傳統(tǒng)著作物相比，數(shù)字作品的特性決定了適用首次銷售原則會給著作權(quán)人帶來更大的不利益，此時可利用科技防護(hù)規(guī)則加強(qiáng)對數(shù)字作品著作權(quán)的保護(hù)。

傳統(tǒng)著作物難以復(fù)制，即使復(fù)制，也存在復(fù)制品成本高、質(zhì)量劣的缺點(diǎn)，因此著作物所有權(quán)人行使所有權(quán)權(quán)利，如處分著作物時，其自身通常不再保留所處分的著作物。數(shù)字作品與傳統(tǒng)著作物相比，易于復(fù)制，且復(fù)制成本低、質(zhì)量高，所有權(quán)人在數(shù)字作品通過網(wǎng)絡(luò)或其他電子介質(zhì)傳輸后，仍然可以保留該數(shù)字作品，且所有權(quán)人還可以通過網(wǎng)絡(luò)將數(shù)字作品傳給多人，這將引發(fā)著作物的市場替代效應(yīng)，嚴(yán)重影響著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，因此數(shù)字作品適用首次銷售原則極具特殊性。

有學(xué)者基于保護(hù)著作權(quán)人利益而反對數(shù)字作品交易適用首次銷售原則有其合理性[15]，但首次銷售原則并非是妨礙著作權(quán)人利益的主要原因。一方面，首次銷售原則保護(hù)的僅是合法取得著作物所有人能夠正常行使其物權(quán)法賦予的所有權(quán)權(quán)利，諸如將數(shù)字作品通過網(wǎng)絡(luò)公開傳輸給多人并不屬于所有權(quán)權(quán)利，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范疇，并不在首次銷售原則保護(hù)模式之下；另一方面，更重要的是著作權(quán)人自身可通過科技防護(hù)措施防范所有權(quán)人的不合理使用。

技術(shù)防護(hù)措施是著作權(quán)人在數(shù)字時代保護(hù)自己著作權(quán)利益的技術(shù)性手段，是著作權(quán)人采取的一項(xiàng)私力救濟(jì)手段。如月旦數(shù)據(jù)庫對其提供的部分文獻(xiàn)只有用HyView閱讀器才能打開，而該閱讀器不支持復(fù)制、打印功能；有電影公司在其電影碟片中加入防復(fù)制技術(shù)，使購買者無法將電影復(fù)制到計算機(jī)硬盤，阻止其網(wǎng)絡(luò)傳播。數(shù)字作品著作權(quán)人規(guī)避首次銷售原則的核心在于防范著作物所有人將其通過網(wǎng)絡(luò)廣為傳播，這完全可以通過技術(shù)途徑而非法律途徑解決。如ReDigi公司構(gòu)建的二手?jǐn)?shù)字音樂交易平臺具有“上傳+刪除”技術(shù)，賣方一旦通過該平臺成功轉(zhuǎn)售合法的數(shù)字音樂，平臺將同時刪除賣方系統(tǒng)備份，賣方將不再保留該數(shù)字音樂，轉(zhuǎn)由買方對其進(jìn)行控制[16]，一如傳統(tǒng)著作物的交易，這也即學(xué)者提出的“轉(zhuǎn)發(fā)并刪除技術(shù)”[17]。

當(dāng)然任何技術(shù)措施都有可能被破解，但對于規(guī)避措施的行為可以通過侵權(quán)救濟(jì)解決[18]。這既避免了不適用首次銷售原則會侵害著作物所有權(quán)人的所有權(quán)，又避免了適用首次銷售原則會侵害著作權(quán)人的著作權(quán)。

五、結(jié) 語

早在1790年，美國聯(lián)邦層面就通過了其第一部著作權(quán)立法，而首次銷售原則直到該法頒布施行118年后的1908年才因司法實(shí)踐的需要以判例的形式予以確立，其他諸如德國、日本等大陸法系國家也都是歷經(jīng)長期的司法實(shí)踐才逐漸意識到首次銷售原則的重要性并通過成文立法予以明確規(guī)范。我國直到1990年才頒布實(shí)施《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)，立法至今不過20多年歷史，《著作權(quán)法》的相關(guān)法律精神、具體條文尚未深入社會大眾的日常生活，社會大眾對著作權(quán)的認(rèn)識都還停留在起步階段，司法實(shí)踐中有關(guān)首次銷售原則的糾紛也并不常見，立法者并未意識到首次銷售原則的重要性，因此，《著作權(quán)法》及其后的兩次修訂均未將首次銷售原則置于其中。但隨著全球化和數(shù)字化的推進(jìn)，特別是大量軟件的進(jìn)口，使我國在沒有確立首次銷售原則的情況下，實(shí)踐中已經(jīng)廣泛存在了規(guī)避首次銷售原則的行為——國外軟件廠商向我國用戶提供了授權(quán)許可協(xié)議，用戶只有被動點(diǎn)擊同意才能使用該軟件——這勢必對我國廣大消費(fèi)者不利。目前《著作權(quán)法》第三次修訂工作正在廣泛征求意見，從相關(guān)部門公布的草案來看，亦未涉及首次銷售原則，這不但不利于著作權(quán)人和社會公眾利益的保護(hù)，也與我國快速發(fā)展的二手?jǐn)?shù)字作品市場不相適應(yīng)。建議立法部門借《著作權(quán)法》第三次修訂之機(jī)，明確規(guī)定首次銷售原則。具體的立法建議是在《著作權(quán)法》第三章(“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同”)第二十七條之后增加一條：“如著作權(quán)人通過買賣合同的形式在中華人民共和國境內(nèi)轉(zhuǎn)讓其作品原件或復(fù)制件時，受讓人成為該原件或復(fù)制件的所有權(quán)人，其占有、使用、收益、處分的權(quán)利獨(dú)立行使，不受著作權(quán)人影響。”

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On the Distinction Between the Selling and Licensing of Digitalized Works——An Investigation Based on the Principle of First Sale

MA Jing, YANG Tianhong

( School of Law, Chongqing University, Chongqing 400045, China )

Characteristics of digitalized works pose challenges to ownership transfer and copyright license. Meanwhile, to evade the first sale principle, copyright owners are repeatedly transferring ownership of digitized copies in the name of copyright license, resulting in many legal disputes. The first sale principle has been widely applied in the United States and European Union to settle such disputes. We propose that the first sale principle should also be used based on public interest principle. To protect the interests of the digitized copy owners and the copyright owners, the overall investigation method, format terms and rules as well as technological protection rules should be employed.

digitized works; first sale principle; ownership transfer; copyright license

2015-12-18;

2016-02-02

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目：“國內(nèi)外學(xué)術(shù)成果出版規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)比較研究”(13BXW017)

馬晶(1984-)，女，江蘇徐州人，重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究；楊天紅(1986-)，男，安徽廬江人，重慶大學(xué)新聞學(xué)院講師，重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事民商法研究，E-mail：yangtianhonglove@163.com。

10.19525/j.issn1008-407x.2017.01.003

D923.42

A

1008-407X(2017)01-0017-06