葉嘉敏

摘 要 同居權(quán)是男女基于夫妻關(guān)系一起生活的權(quán)利，包括共同居住、進(jìn)行性生活、互相扶助三項權(quán)能。同居權(quán)如果在法律上予以確立意義重大，此舉首先可以保障婚姻法上忠實義務(wù)的履行，其次可以為完善婚姻損害賠償制度提供法律上的支持，最后還可以在認(rèn)定夫妻感情破裂時提供參考標(biāo)準(zhǔn)。我國在立法上始終沒有確立同居權(quán)，司法實務(wù)對“同居權(quán)”的認(rèn)定不統(tǒng)一，這導(dǎo)致不少受到破壞婚姻家庭行為侵害的人得不到充分的救濟(jì)，而很多其它法域都在立法上確立了同居權(quán)，并建立了完備的同居權(quán)法律制度。我國建立同居權(quán)法律制度可以先界定同居權(quán)的內(nèi)涵，逐步確立同居權(quán)的中止與消滅事由并規(guī)定違反同居義務(wù)的情形與法律后果。

關(guān)鍵詞 同居權(quán) 本質(zhì)要求 中止事由 消滅事由 法律后果

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.296

一、同居的含義、同居權(quán)的概念與同居權(quán)的特征

（一）同居的含義

《現(xiàn)代漢語詞典》對同居作了如下定義：（1）在同一地點居??；（2）夫妻一起生活。在學(xué)術(shù)層面上，有的學(xué)者解釋為“同居是指男女以夫妻身份一起生活。” 有的學(xué)者認(rèn)為：同居包括共同寢室、相互扶助和進(jìn)行兩性生活。

從《現(xiàn)代漢語詞典》和學(xué)者對“同居”的解釋中可以歸納出：同居的外部形態(tài)是夫妻同在一處居住，同居的內(nèi)部特征是共同生活，包括相互扶助和進(jìn)行兩性生活。

（二）同居權(quán)的概念與特征

我國法律與司法解釋均未對同居權(quán)的概念作出界定，學(xué)界也對同居權(quán)的概念見解不一。有的學(xué)者認(rèn)為：同居權(quán)是夫妻之間要求共同承擔(dān)同居義務(wù)的權(quán)利，它包括夫妻共同居住、進(jìn)行性生活、互相扶助。 有的學(xué)者認(rèn)為：同居權(quán)是夫妻一起生活的權(quán)利，是夫妻間的本質(zhì)性權(quán)利，是婚姻關(guān)系得以維系的基本要件。 筆者認(rèn)為，這些觀點雖然都體現(xiàn)出同居權(quán)的基本內(nèi)容，卻并未界定同居權(quán)的基本性質(zhì)。筆者比較贊同陳新生學(xué)者給同居權(quán)下的定義“同居權(quán)是男女基于夫妻關(guān)系一起生活的權(quán)利，包括共同居住、進(jìn)行性生活、互相扶助三項權(quán)能。”

同居權(quán)主要有以下四大特征：

1. 法定性：同居權(quán)只能由法律規(guī)定享有而不能由婚姻當(dāng)事人約定享有。

2. 專屬性：同居權(quán)只能由夫妻雙方享有，不可脫離婚姻關(guān)系而存在。

3. 抽象性：同居權(quán)是一種集合性權(quán)利，包含性生活權(quán)、共同寢食權(quán)、相互協(xié)力權(quán)等具體的派生權(quán)利。

4. 權(quán)利與義務(wù)并存：同居權(quán)在婚姻存續(xù)期內(nèi)不僅是配偶的權(quán)利，也是配偶的義務(wù)。

二、確立同居權(quán)的國內(nèi)爭議評述及確立同居權(quán)的意義

（一）確立同居權(quán)的國內(nèi)爭議及評述

我國《婚姻法》現(xiàn)在尚未確立同居權(quán)，對于我國立法應(yīng)否確立同居權(quán)的問題，國內(nèi)主要有否定論與肯定論兩種觀點。

1. 否定論：

該種觀點認(rèn)為我國《婚姻法》不應(yīng)當(dāng)確立同居權(quán)，否定說可以進(jìn)一步劃分為道德法律沖突說、保護(hù)婦女說和操作法律不易說三種觀點。

（1） 道德法律沖突說。該說認(rèn)為婚姻涵攝了同居權(quán)的內(nèi)容，而同居權(quán)的內(nèi)容大多是倫理性質(zhì)的，應(yīng)該僅由道德來規(guī)范同居權(quán)。

筆者認(rèn)為，該觀點不成立。該觀點刻意區(qū)分了道德和法律，其實法律通常情況下是最基礎(chǔ)的道德，同居權(quán)同樣可以用法律加以確認(rèn)；而且當(dāng)?shù)赖聼o法規(guī)范人們的行為時往往需要法律介入，當(dāng)生活中出現(xiàn)不少侵犯同居權(quán)的行為而無法加以約束時，就必須通過法律形式對同居權(quán)加以確認(rèn)。

（2）保護(hù)婦女說。該說認(rèn)為規(guī)定同居權(quán)可能會引發(fā)封建思想對女性合法權(quán)益的危害。

筆者認(rèn)為，這種觀點是建立在女性與男性不平等的假設(shè)之上的，該種觀點的邏輯推理思路是因為女性在家庭中地位偏低，所以規(guī)定了同居權(quán)之后女性對丈夫的依附性更加緊密了。但事實上現(xiàn)在我國從法律上確認(rèn)男女地位是平等的，現(xiàn)實生活中男女地位也趨近平等，因此規(guī)定了同居權(quán)之后不會產(chǎn)生女性對丈夫的依附性，反而會受到更多的照顧，這么看來是有利于而非不利于婦女合法權(quán)益保護(hù)的。所以改觀點不成立。

（3）操作法律難說。該說認(rèn)為一旦立法規(guī)定夫妻一方認(rèn)為另一方侵害其同居權(quán)時能夠訴諸法律，那會給操作法律的實務(wù)帶來“三難”：取證難、法律定性難、分清責(zé)任難，因此不能以法律的形式確立同居權(quán)。

筆者認(rèn)為，該觀點雖然具備一定的合理性，但依舊缺乏說服力。事實上不少法律制度的運行都存在很多困難，如果因為困難重重而廢除這些法律制度，那一定不符合公平正義的要求。同居權(quán)法律制度的運行確實存在一定的困難，但這并不是“不能以法律的形式確立同居權(quán)”的理由。

2. 肯定論：

持這種觀點的人認(rèn)為我國《婚姻法》應(yīng)當(dāng)確立同居權(quán)，肯定說可以分為平衡說、推定說、支撐說和本質(zhì)說四種觀點。

（1） 平衡說。該說認(rèn)為《婚姻法》第4條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”，表明夫妻具有忠實義務(wù)，而通常情況下在規(guī)定夫妻間忠實義務(wù)的同時，也應(yīng)規(guī)定同居義務(wù)，而我國法條僅規(guī)定有忠實義務(wù)卻未規(guī)定有同居義務(wù)，這并不合理。

（2） 推定說。該種觀點認(rèn)為，雖然我國婚姻法沒有對同居義務(wù)進(jìn)行明文規(guī)定，但是可以從《婚姻法》第3條及《婚姻法解釋》第2條推定得出夫妻擁有同居權(quán)的結(jié)論。

（3） 支撐說。該種觀點認(rèn)為，規(guī)定夫妻的同居權(quán)將為建立婚姻損害賠償制度提供法律上的支撐。

（4） 本質(zhì)說。該種觀點認(rèn)為，夫妻同居反映了婚姻關(guān)系的自然屬性和社會屬性，它是婚姻家庭的本質(zhì)要求。

筆者認(rèn)為，肯定說的四種觀點除了推定論值得商榷外其他三種觀點都有理有據(jù)，具備很強(qiáng)的說服力，因此筆者贊同肯定說。

（二）確立同居權(quán)的意義

根據(jù)我國“本質(zhì)論”的觀點，夫妻同居是婚姻家庭的本質(zhì)要求。在法律層面上確立同居權(quán)，具有以下幾個方面的意義：

1. 保障婚姻法上忠實義務(wù)的履行：

我國《婚姻法》第4條中規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”，意指夫妻均負(fù)有忠實義務(wù)。一般國家既然規(guī)定了忠實義務(wù)，就必然規(guī)定有同居義務(wù)。我國《婚姻法》也應(yīng)當(dāng)確立同居權(quán)，這樣可以使得忠實義務(wù)更加具體化，便于判斷夫妻忠實義務(wù)的履行情況，從而保障了婚姻法上忠實義務(wù)的履行。

2. 為完善婚姻損害賠償制度提供法律上的支持：

明確夫妻有同居的權(quán)利，為處罰侵害婚姻關(guān)系的違法行為提供了法律上的支撐。如此無過錯的一方就有權(quán)要求有過錯的一方賠償，從而有過錯的一方受到道德與法律的雙重約束。

3. 在認(rèn)定夫妻感情破裂時提供參考標(biāo)準(zhǔn)：

我國立法把“夫妻感情確已破裂”規(guī)定為離婚的法定事由，這個法定事由很抽象，倘若立法規(guī)定夫妻享有同居權(quán)，夫妻一方違反同居義務(wù)達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，另一方可以此作為離婚的理由，此舉將使抽象事由具體化 這就可以為認(rèn)定夫妻感情破裂提供一定的參考標(biāo)準(zhǔn)。

三、我國和其它法域關(guān)于同居權(quán)的立法與司法現(xiàn)狀及建立同居權(quán)法律制度的構(gòu)想

（一）我國和其它法域關(guān)于同居權(quán)的立法與司法現(xiàn)狀

1.我國關(guān)于同居權(quán)的立法與司法現(xiàn)狀：

我國并未通過立法形式確立同居權(quán)，部分學(xué)者只能從法律條文推定夫妻具有同居權(quán)。在保護(hù)夫妻同居的法益方面，我國立法也是不夠完善的，如《婚姻法》第46條規(guī)定，因重婚、有配偶者與他人同居、遺棄家庭成員的，導(dǎo)致離婚的無過錯方有權(quán)請求賠償，這一條不僅沒有把通奸等情形列為賠償事由之一，而且這些行為的嚴(yán)重程度需要達(dá)到導(dǎo)致離婚無過錯方才有權(quán)請求賠償，這是不合理的。

我國司法實踐中，對夫妻是否具有同居權(quán)認(rèn)定不統(tǒng)一。如西安市雁塔區(qū)人民法院在審理“靳某某與北京某某在線科技有限公司、某某等一般人格權(quán)糾紛”一案中認(rèn)為“同居權(quán)”并非民事訴訟調(diào)整的范圍， 而邵陽縣人民法院在審理“劉某某與何某某離婚糾紛”一案中認(rèn)為“合法的夫妻關(guān)系即有相應(yīng)的法律權(quán)利與法律義務(wù)，如夫妻相互間的同居權(quán)利義務(wù)”。 法院判決裁定的不一致給當(dāng)事人帶來很大的困擾。

2.其它法域關(guān)于同居權(quán)的立法與司法現(xiàn)狀：

很多其它法域都通過立法形式確立了同居權(quán)或同居義務(wù)，如大陸法系的代表國家之一法國的《法國民法典》第215條第1款規(guī)定：“夫妻負(fù)有共同生活的義務(wù)。”“臺灣民法典”第1001條規(guī)定：“夫妻互負(fù)同居之義務(wù)，但有不能同居之正當(dāng)理由者，不在此限?！泵绹髦莘删?guī)定配偶之間擁有相互幫助、相互陪伴、共同居住、相互關(guān)愛、進(jìn)行性生活的權(quán)利義務(wù)。

通過立法形式確立了同居權(quán)或同居義務(wù)的法域中，關(guān)于同居權(quán)的司法實踐由于有立法的指引，基本上都認(rèn)定夫妻具有同居權(quán)，如臺灣地區(qū)的判例認(rèn)為，夫妻除非有同居過程中虐待對方等情形，不得主張和另一方分居。

（二）建立同居權(quán)法律制度的構(gòu)想

經(jīng)過上述分析可知，通過立法形式確立同居權(quán)或同居義務(wù)已是世界潮流，我國通過立法形式確立同居權(quán)迫在眉睫。筆者認(rèn)為，建立同居權(quán)法律制度可以從形成同居權(quán)的內(nèi)涵著手，逐步確立同居權(quán)的中止與消滅事由并規(guī)定違反同居義務(wù)的情形與法律后果。

1. 同居權(quán)的內(nèi)涵：

對于同居權(quán)具體有哪些內(nèi)容，國內(nèi)學(xué)界對此看法不一，其它法域的立法和學(xué)說對此也各有看法。如同居權(quán)在美國立法中概括為共同居住、進(jìn)行性生活與相互幫助，在日本立法中概括為互相協(xié)助、互相幫扶與進(jìn)行性生活，在香港立法中概括為決定住所、滿足合理性欲要求與生育。

筆者結(jié)合上文對同居權(quán)概念與特征的界定以及世界各國立法與學(xué)界的相關(guān)成果，認(rèn)為同居權(quán)包含性生活、共同寢室與相互協(xié)助三項內(nèi)容。

（1）性生活。在我國傳統(tǒng)文化中一般人談及“性”總是難以啟齒，談“性”色變。但隨著社會不斷進(jìn)步，人們逐漸發(fā)現(xiàn)性生活是夫妻權(quán)利，夫妻性關(guān)系是增進(jìn)夫妻感情的潤滑劑，是婚姻生活的重要內(nèi)容。 因此夫妻任何一方無正當(dāng)理由拒絕與對方過合理的性生活是違反同居義務(wù)的。

（2）共同寢室。共同寢室也是同居權(quán)的內(nèi)容之一。住所決定權(quán)與同居權(quán)關(guān)系密切，前者是配偶商定共同住所的權(quán)利，可見在規(guī)定同居權(quán)的同時，如果不同時規(guī)定住所決定權(quán)就很有可能影響同居權(quán)的實現(xiàn)。而很多其它法域的法律在規(guī)定同居權(quán)或同居義務(wù)的同時也規(guī)定了住所決定權(quán)，我國也應(yīng)當(dāng)規(guī)定住所決定權(quán)以此保障同居權(quán)的實現(xiàn)。

（3）相互協(xié)助。相互協(xié)助要求夫妻在生活中互相扶養(yǎng)，照顧關(guān)愛對方，共同建設(shè)家庭。

2.同居權(quán)的中止事由：

和大多數(shù)權(quán)利一樣，同居權(quán)也有其中止事由，同居權(quán)的中止事由可分為客觀事由與主觀事由兩方面。

（1）客觀事由。造成同居權(quán)中止的客觀事由主要包括以下三種情形：一是夫妻一方或雙方因工作與學(xué)習(xí)的需要不能同居。二是夫妻一方存在酗酒、賭博、吸毒等惡習(xí)，經(jīng)教育不改妨礙其它家庭成員的。 三是夫妻一方因患病或生理的原因不能或不宜同居。由于造成同居權(quán)中止的客觀事由無法窮盡且實踐中容易判斷，因此其他法域的法律對此基本不作列舉式規(guī)定。

（2）主觀事由。造成同居權(quán)中止的主觀事由包括感情十分不