盧少鋒，劉 暢

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

檢察院羈押必要性審查制度的理解與適用
——以《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》出臺為背景

盧少鋒，劉 暢

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

2016年1月，最高人民檢察院頒發(fā)《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》，其主要是針對2012年《刑事訴訟法》確定的羈押必要性審查制度在司法實踐過程中存在的問題而制定的。與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》相比，《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》的立法進步表現(xiàn)在羈押必要性審查的概念、主體得以明確，流程、期限得以確定等，但還是存在審查建議無剛性效力、審查方式操作性不強、審查范圍有待進一步擴大、缺乏救濟措施等問題。為了促進法治進步，具體可以采用將建議權(quán)改為決定權(quán)、借鑒外國的審查措施、設(shè)置對審查結(jié)果的救濟程序等措施完善羈押必要性審查制度。

檢察院；羈押必要性；審查；立法進步

2016年出臺的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》(以下簡稱《規(guī)定》)，是能夠更好地規(guī)范審查制度、避免其處于虛置地位的最新司法解釋。我國法律關(guān)于懲罰犯罪的價值無須繼續(xù)彰顯，但涉及保障人權(quán)方面的價值規(guī)定略有不足。羈押是剝奪公民人身權(quán)利的一種嚴(yán)厲的措施，盡可能地減少羈押是現(xiàn)代社會法治國家共同堅持的。2012年修改后的《刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)確立了一項新的針對逮捕強制措施的審查機制——捕后羈押必要性審查制度，但只有一個原則性的規(guī)定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱《高檢規(guī)則》)雖然對審查制度進行了詳細(xì)解讀，但地方檢察院在實施審查時發(fā)現(xiàn)了頗多問題，如審查規(guī)則不具有可操作性等。2016年《規(guī)定》的頒布雖然解決了一些較為關(guān)鍵的具體制度設(shè)計問題，但由于多方面的原因，如我國司法體制正進行改革等，羈押必要性審查制度仍需進一步完善。

在我國目前刑事訴訟的模式下，審訊前犯罪嫌疑人一旦被采取逮捕的強制措施，就意味著會一直被羈押直到審判結(jié)束。我國建立羈押必要性審查制度，一方面順應(yīng)了國際公約和法治國家對羈押及持續(xù)羈押進行審查的潮流，另一方面是出于保障被羈押的犯罪嫌疑人在刑事審判中的人身權(quán)利的必然要求。美國、德國等都有較為完善的對羈押進行審查的制度，中國可以借鑒國外的相關(guān)立法，但必須將羈押必要性審查制度本土化，進而可以使審查制度在我國得到廣泛支持?！兑?guī)定》一定程度上已經(jīng)向?qū)崿F(xiàn)羈押必要性審查制度本土化的目標(biāo)靠攏，但還是有一些需要完善的地方。

一、2016年《規(guī)定》的立法進步

1.明確羈押必要性審查制度的范疇

在2016年《規(guī)定》出臺以前，學(xué)界及實務(wù)界對到底哪些行為屬于檢察院的羈押必要性審查是存在爭議的。我國《刑訴法》中已經(jīng)存在許多對逮捕、羈押進行控制的措施?！缎淘V法》第78條、第79條規(guī)定了審查逮捕程序，明確了逮捕的權(quán)力歸屬和適用條件。第94條、第95條、第96條、第97條規(guī)定了公檢法三機關(guān)變更強制措施的職權(quán)，包含對不當(dāng)羈押、超期羈押的救濟方法。第154條、第155條、第156條、第157條規(guī)定了延長偵查羈押期限的條件。有些學(xué)者認(rèn)為，這些法條與羈押是否必要有關(guān)，也屬于廣義上的羈押必要性審查。[1]《刑訴法》第93條從法律監(jiān)督的角度而非檢察院在訴訟構(gòu)造中的職能出發(fā)，強調(diào)檢察院作為法律監(jiān)督主體對犯罪嫌疑人、被告人是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)羈押進行審查。我國檢察院的主要職能是公訴職能，即代表國家機關(guān)行使控訴職能，懲罰犯罪。另外，檢察院還有監(jiān)督職能，即對整個國家的訴訟程序進行監(jiān)督,保障正義。司法實踐中檢察院進行審查時，往往會混淆監(jiān)督與公訴職能，將檢察院依公訴職能進行變更強制措施的行為認(rèn)定為屬于羈押必要性審查的范疇。然而，真正意義上的羈押必要性審查制度僅指《刑訴法》第93條規(guī)定的檢察院依監(jiān)督職能進行的審查行為，不包括依據(jù)其他法律規(guī)范對犯罪嫌疑人的羈押狀態(tài)進行變更的行為。

《規(guī)定》對羈押必要性審查的概念進行確定，明確了審查的范疇，杜絕了檢察院對于該制度存在的錯誤認(rèn)識?！兑?guī)定》第2條明確指出了羈押必要性審查的概念。羈押必要性審查是人民檢察院依據(jù)《刑訴法》第93條規(guī)定，對被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有無繼續(xù)羈押的必要性進行審查，對不需要繼續(xù)羈押的，建議辦案機關(guān)予以釋放或者變更強制措施的監(jiān)督活動。[2]這就直接將出于訴訟職能變更強制措施的行為排除在審查的范圍之外。

2.確定羈押必要性審查制度的主體

《規(guī)定》第3條規(guī)定，由執(zhí)行檢察部門負(fù)責(zé)對被羈押人是否還需要繼續(xù)羈押進行審查，這就否定了《高檢規(guī)則》關(guān)于審查主體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這樣更有利于推行審查制度，加強檢察院自身對審查制度的監(jiān)督是比較合理的。

《刑訴法》修改后,學(xué)術(shù)界和實務(wù)部門對于究竟由哪個部門或者哪幾個部門負(fù)責(zé)審查存在多種不同觀點?！缎淘V法》只是籠統(tǒng)規(guī)定檢察院是審查的主體，沒有說明具體由檢察院哪個部門進行審查?！陡邫z規(guī)則》深入解讀了審查制度的主體，認(rèn)為訴訟階段不同，主體也應(yīng)不同，即由偵監(jiān)部門作為偵查監(jiān)督階段的審查主體，公訴部門作為審判階段的審查主體。

筆者認(rèn)為，行使法律監(jiān)督職權(quán)的審查主體設(shè)定為執(zhí)行檢察部門更為合適。檢察院內(nèi)部有不同的分工，羈押必要性審查主體的確定應(yīng)首先考慮部門的職權(quán)屬性。執(zhí)行檢察部門不參與偵查、起訴、審判等階段，更能客觀地審查犯罪嫌疑人的身體情況、社會危險性等，最終確定是否有必要繼續(xù)羈押。執(zhí)行檢察部門可以從監(jiān)督的角度對不適合繼續(xù)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，向偵查機關(guān)、法院等辦案部門提出釋放或變更強制措施的建議。[3]

3.明確羈押必要性審查制度的實施流程

《高檢規(guī)則》從靜態(tài)的角度規(guī)定了檢察院羈押必要性審查制度的啟動方式、審查的主體、審查的內(nèi)容、審查的方式、審查的效力等，而缺失關(guān)于一項制度如何實施的具體流程。這種情形下，實踐中檢察院在處理關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人有無繼續(xù)羈押必要的案件時，缺少相應(yīng)的程序模式，審查的程序得不到保障。

《規(guī)定》則直接詳實地指出地方人民檢察院必須按照立案、審查、結(jié)案三個程序開展審查制度，這使審查制度有法可依，對進一步推廣審查制度、避免其虛置具有重大意義。

4.規(guī)定羈押必要性審查制度的期限

《刑訴法》和《高檢規(guī)則》只規(guī)定了有關(guān)機關(guān)對檢察院行使羈押必要性審查建議的反饋時間，并未規(guī)定從檢察院發(fā)動審查到做出建議的期限，這樣容易產(chǎn)生以下問題：一是因為沒有期限規(guī)定，當(dāng)事人不被隨意、超期羈押的權(quán)利不能得到及時保障，辯護人或近親屬可能會以極端的上訪的方式造成法律秩序的混亂；二是因為沒有審查期限的規(guī)定，檢察機關(guān)沒有審查的壓力，這使對犯罪嫌疑人、被告人是否有羈押必要的審查制度無法發(fā)揮實質(zhì)作用。

《規(guī)定》第20條指出，審查期限一般是立案后十個工作日以內(nèi)，案件復(fù)雜的延長五個工作日，做出是否變更強制措施的決定。審查期限的缺失必然會導(dǎo)致審查制度的實施效果不盡如人意，而《規(guī)定》明確了審查期限，有利于督促檢察院積極行使審查職責(zé)，保障被羈押人的人身權(quán)利。

5.劃分“應(yīng)當(dāng)”或“可以”提出釋放或變更強制措施的情形

《高檢規(guī)則》只是在第619條規(guī)定了八種由檢察院自行裁量是否提出釋放或變更強制措施建議的情形。該法條遭到了許多學(xué)者的批評，因為有些情況下明顯不需要繼續(xù)羈押，檢察院站在控方立場上，為了實現(xiàn)懲罰犯罪的目的，往往不會建議變更強制措施，犯罪嫌疑人的合法權(quán)益得不到有效保護。

《規(guī)定》在《高檢規(guī)則》第619條的基礎(chǔ)上指出，除了檢察院可以自由裁量決定的“可以”情形外，當(dāng)某些情況發(fā)生時，檢察院必須毫不遲疑地做出建議變更強制措施的“應(yīng)當(dāng)”情形。當(dāng)案件證據(jù)發(fā)生變化后，沒有證據(jù)證明是犯罪嫌疑人、被告人所為，案件事實、情節(jié)發(fā)生變化后，犯罪嫌疑人、被告人無須判處有期徒刑以上刑罰的，羈押超過可能判處的刑期的和符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，檢察院必須向辦案機關(guān)提出釋放或變更強制措施的建議。這是對檢察院進行羈押必要性審查的一種監(jiān)督制約，避免其消極怠慢，使該制度流于形式。此外，對于預(yù)備犯、中止犯或者是過失犯罪等主觀惡性不大或者社會危害性不大的十二種犯罪嫌疑人、被告人，《規(guī)定》指出，檢察院可以考慮是否向辦案機關(guān)提出建議。

四種“應(yīng)當(dāng)”情形出現(xiàn)，能夠使審查制度進一步得到落實，督促檢察機關(guān)遵守相關(guān)的法律，保障公民不被恣意羈押的權(quán)利。

二、2016年《規(guī)定》頒布后存在的問題

1.羈押必要性審查建議無剛性效力

對不服從檢察院做出的審查建議的，法律沒有規(guī)定程序性制裁后果，即審查建議對辦案機關(guān)不具有強制力。法律的生命不在于頒布，而在于有效實施。[4]《規(guī)定》指出，若辦案機關(guān)沒有采納建議，應(yīng)當(dāng)向人民檢察院說明理由。目前檢察院羈押必要性審查實施效果不理想的原因就在于，檢察院對是否繼續(xù)羈押享有建議權(quán)，不可以直接決定是否繼續(xù)羈押。有學(xué)者認(rèn)為，在案件的不同階段，只有相應(yīng)階段的辦案機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性等狀況最了解，所以由相關(guān)的辦案機關(guān)最終做出是否變更強制措施的決定。[5]筆者認(rèn)為，這種觀點非常錯誤，設(shè)置該制度的目的是給認(rèn)為自己受羈押不具有正當(dāng)性的被羈押人提供權(quán)利救濟機會，如果最終的決定權(quán)仍由相應(yīng)的辦案機關(guān)決定，羈押必要性審查制度就發(fā)揮不了救濟的作用。法律沒有規(guī)定辦案機關(guān)不采納檢察院建議的后果，才會導(dǎo)致辦案機關(guān)為了方便偵查等原因?qū)彶榻ㄗh置之不理，任意找個理由就繼續(xù)羈押，使審查沒有實質(zhì)意義。

2.羈押必要性審查的范圍有待進一步擴大

現(xiàn)行立法中的羈押必要性審查制度忽略了在逮捕之前有可能發(fā)生的同樣是剝奪公民人身自由的強制措施——拘留。法律規(guī)定了公安機關(guān)偵查的案件，犯罪嫌疑人從拘留后到逮捕決定做出前，羈押的最長期限為37日。一旦這段期限內(nèi)的羈押不具有正當(dāng)性，對公民造成的傷害就是無法挽回的。拘留由偵查機關(guān)根據(jù)偵查需要自行決定，與經(jīng)過審批的逮捕強制措施相比更具有隨意性。如果法律不規(guī)定對拘留后的羈押進行必要性的審查，則很容易造成偵查機關(guān)濫用拘留的權(quán)力限制人身自由，導(dǎo)致司法不公正。

針對指定居所的監(jiān)視居住的強制措施,雖然不屬于羈押的范圍,但實踐中異化成剝奪人身自由的強制措施。目前，《高檢規(guī)則》第119條、第120條規(guī)定，檢察院對于指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行進行監(jiān)督。第112條規(guī)定，檢察院的偵查部門應(yīng)當(dāng)自決定指定居所監(jiān)視居住之日起每二個月對特別重大賄賂犯罪案件指定居所監(jiān)視居住的必要性進行審查。[6]筆者認(rèn)為，不應(yīng)由檢察院的偵查部門擔(dān)任指定居所監(jiān)視居住的必要性審查主體，因為檢察院的偵查部門具體負(fù)責(zé)職務(wù)犯罪的偵查工作，在審查中不處于中立的地位。另外，對于實際效果比羈押更要嚴(yán)重的指定居所監(jiān)視居住，也應(yīng)當(dāng)與檢察院進行羈押必要性審查制度一樣，規(guī)定具體的實施流程。

3.羈押必要性審查的方式操作性不強

《規(guī)定》規(guī)定了七種審查方式，主要包括檢察院審查被羈押人的證明材料，當(dāng)面聽取相關(guān)當(dāng)事人的意見，聽取辦案機關(guān)有關(guān)是否繼續(xù)羈押的意見等，這些方式普遍不具有可操作性。另外，從司法解釋的具體規(guī)定來看，除了提出聽取意見的方式之外，也沒有其他具體的制度設(shè)計。實務(wù)中，有的檢察院開展試點，以填寫羈押必要性評估表等方式進行審查。以羈押的必要性評估為例，大部分檢察機關(guān)只是就犯罪嫌疑人的自身情況、思想情況、犯罪嫌疑人在看守所期間的表現(xiàn)進行評估，并沒有將這幾項內(nèi)容進行客觀的量化。

4.缺乏羈押必要性審查結(jié)果的救濟措施

《規(guī)定》出臺后，檢察院經(jīng)過羈押必要性審查做出的審查決定，當(dāng)事人或有關(guān)機關(guān)不服的，仍然沒有相應(yīng)的救濟程序。羈押必要性審查的救濟主要需要針對兩種情況：第一，有關(guān)機關(guān)不服檢察院做出的予以釋放或變更強制措施的建議，如何救濟？第二，檢察院認(rèn)為有繼續(xù)羈押的必要的，犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)為無羈押的必要的，如何救濟？ 無救濟，則無權(quán)利。美國、德國等國家的羈押必要性審查制度，都涉及相應(yīng)的可以進行程序性上訴的救濟程序。因此，設(shè)置羈押必要性審查結(jié)果的救濟措施對于保障審查制度的實施效果來說必不可少。

三、羈押必要性審查制度的進一步完善

1.把檢察院的建議權(quán)改為決定權(quán)

目前法律規(guī)定下，有關(guān)機關(guān)往往不予采納檢察院提出的審查建議，導(dǎo)致審查制度無法發(fā)揮作用。筆者認(rèn)為，若要保證審查制度真正發(fā)揮保障人權(quán)的作用，就應(yīng)當(dāng)給予犯罪嫌疑人遭受不當(dāng)羈押或超期羈押時權(quán)利救濟的機會，必須將檢察院對于是否繼續(xù)羈押的建議權(quán)改為決定權(quán)。執(zhí)行檢察部門進行羈押必要性審查后，依職權(quán)予以釋放或直接變更為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，無須相關(guān)辦案機關(guān)的同意。

2.拓寬檢察院的審查范圍

可以通過進一步的立法將檢察院的羈押必要性審查啟動的時間提前到拘留后，這樣才能做到充分保障犯罪嫌疑人在審前階段的人身自由，更好地貫徹保障人權(quán)、實現(xiàn)權(quán)力制約的現(xiàn)代刑事訴訟法精神。此外，對于指定居所監(jiān)視居住的強制措施也應(yīng)當(dāng)實施類似羈押必要性審查的程序設(shè)置，加以進一步規(guī)范。在我國目前高羈押率的情況下，除了傳統(tǒng)的羈押需要由檢察院進行審查之外，異化成比羈押還要嚴(yán)厲的指定居所監(jiān)視居住措施，以及拘留程序造成的羈押狀態(tài)，也應(yīng)當(dāng)納入審查范圍。這樣做能更有力保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利免受任何形式的侵害，改變我國羈押率高的局面，促進“捕押分離”的實現(xiàn)。

3.提出可操作性的措施

《規(guī)定》所規(guī)定的審查措施在地方檢察院進行審查時缺乏可操作性，導(dǎo)致無法真正開展審查工作，對此，可以效仿美國聯(lián)邦司法部使用的精細(xì)評估方法。審前服務(wù)官在審前釋放聽證之前，收集、核實并向法官報告與審前釋放犯罪嫌疑人相關(guān)的信息，羅列各種影響犯罪嫌疑人審前風(fēng)險的因素，并給不同的因素賦予不同的影響比重，然后綜合計算出犯罪嫌疑人的審前風(fēng)險，法官據(jù)此做出是否羈押的決定。[7]地方檢察院應(yīng)當(dāng)將審查評估標(biāo)準(zhǔn)具體化，即量化犯罪嫌疑人主觀惡性、身體情況等，平衡審查主體進行審查時不可避免帶有的主觀色彩。

另外,我國關(guān)于犯罪嫌疑人的羈押必要性審查是單方面的行政復(fù)查模式，檢察院的自身意志對是否繼續(xù)進行羈押起決定性作用。為了避免檢察官獨斷專行濫用職權(quán)，應(yīng)當(dāng)廣開渠道，充分了解案件和聽取各方訴訟參與人的意見。從目前的司法實踐來看，筆者認(rèn)為，可以考慮在羈押必要性審查中廣泛引入聽證模式，進行公開審查。檢察機關(guān)聽取受羈押必要性審查結(jié)果影響的部門和個人發(fā)表意見，采取言詞審理的方式，對于不符合繼續(xù)羈押條件的犯罪嫌疑人提出釋放建議或變更強制措施的建議。具體來說，監(jiān)所檢察部門作為聽證的主持者，組織犯罪嫌疑人(或被告人)、辯護人、辦案部門、被害人、監(jiān)管部門等參加聽證會，并規(guī)定聽證活動的具體步驟，實行全程錄音錄像。[8]

4.設(shè)置相關(guān)的救濟程序

對于有關(guān)機關(guān)不服從檢察機關(guān)做出不繼續(xù)羈押的建議的，由中立的第三方機關(guān)做出最終的裁決并強制執(zhí)行，對相關(guān)的司法機關(guān)工作人員進行處分，構(gòu)成刑事犯罪的，予以定罪量刑。借鑒外國的模式，由法院最終決定羈押是否具有必要性更為合適，因為法院是獨立于檢察院和辦案機關(guān)的中立機關(guān)，由其最終決定能減少爭議，也更具權(quán)威性。

對于犯罪嫌疑人、被告人不服檢察院做出的繼續(xù)羈押結(jié)論的情形，筆者認(rèn)為，可以參考公安機關(guān)對檢察院不批準(zhǔn)逮捕的救濟途徑，犯罪嫌疑人(或被告人)可以要求做出決定的檢察院進行復(fù)議。復(fù)議程序為當(dāng)事人提供了一種權(quán)利救濟的手段。如果當(dāng)事人對復(fù)議的意見不接受，仍可以向上一級檢察院提請復(fù)核。這樣通過兩級程序的設(shè)置能充分保障當(dāng)事人的權(quán)利，使審查制度真正發(fā)揮作用。

四、結(jié)語

綜上所述，羈押必要性審查制度體現(xiàn)了中國刑事訴訟立法在保障人權(quán)方面巨大的進步?！兑?guī)定》出臺后，在具體的制度實施過程中仍存在一些有待解決的問題，包括審查的方式不具有可操作性、救濟程序的缺失等。由此可見，我們?nèi)孕枰^續(xù)完善相關(guān)的法律規(guī)定，同時,在全國的檢察系統(tǒng)內(nèi)對進一步完善我國羈押必要性審查制度提出有建設(shè)性的意見，如形成統(tǒng)一的評估標(biāo)準(zhǔn)，以促進該制度有序依法規(guī)范運行。

[1]關(guān)振海.捕后羈押必要性審查的基層實踐[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2013(6):13-21.

[2]袁其國.人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定[J].人民檢察,2016(5):24-28.

[3]姚莉,邵劭.論捕后羈押必要性審查——以新《刑事訴訟法》第93條為出發(fā)點[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2013(5):151-157.

[4]陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象——以非自愿供述為范例的分析[J].當(dāng)代法學(xué),2015(1):37-48.

[5]侯思倩.議高檢新規(guī)則下羈押必要性審查制度及其缺陷[J].河北北方學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版),2013(2):47-51.

[6]鄭廣宇.職務(wù)犯罪適用指定居所監(jiān)視居住的三個要點[N].檢察日報,2013-05-21(03).

[7]楊永華,王秋杰.羈押必要性審查制度的完善路徑[J].人民檢察,2015(13):60-63.

[8]顧永忠,李辭.捕后羈押必要性審查制度的理解與適用[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2013(1):74-82.

2017-02-14

盧少鋒(1977-)，男，河南許昌人，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向為訴訟法學(xué)。

D926.3

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1674-3318(2017)03-0054-04