黃軒轅

（中國(guó)青年政治學(xué)院，北京100089）

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，我國(guó)刑法的犯罪圈擴(kuò)大趨勢(shì)愈發(fā)明顯，繼《刑法修正案（八）》新增危險(xiǎn)駕駛罪后，《刑法修正案（九）》又新增使用虛假身份證件罪、替考罪等罪名，這些罪名的共同特點(diǎn)有二：一是在入罪之前，其罪狀都僅為行政違法行為，一般公眾也都認(rèn)為其不達(dá)犯罪之程度，也即“行政違法行為犯罪化”的產(chǎn)物；二是它們的處罰都十分輕微，僅處拘役、管制或罰金刑，是名副其實(shí)的輕罪。從最近兩個(gè)刑法修正案呈現(xiàn)的趨勢(shì)看來(lái)，似乎我國(guó)刑法將要從以往的“重罪重刑”的“小刑法”向“法網(wǎng)嚴(yán)密”的“大刑法”轉(zhuǎn)變，學(xué)界對(duì)此褒貶不一。

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)趁熱打鐵完成刑法的“輕罪制度”改造，以彌補(bǔ)勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除后制裁體系出現(xiàn)的“斷層”，將行政處罰與刑罰相銜接，既能有效分配司法資源又符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策?！?〕也有學(xué)者認(rèn)為，如今我國(guó)刑事立法過(guò)度重視刑事政策，呈現(xiàn)出一種“過(guò)度刑法化”的態(tài)勢(shì)。刑法調(diào)整范圍一再擴(kuò)張，已入侵民法調(diào)整領(lǐng)域，實(shí)際上是將刑法作為“社會(huì)管理法”看待，即利用刑法的威懾作用處理本不應(yīng)由刑法調(diào)整的事項(xiàng)，置刑法謙抑性于不顧。〔2〕

我國(guó)刑法歷來(lái)走的是“重罪重刑”的路子，我國(guó)刑法第13條規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”；而且，如今我國(guó)刑法中的468個(gè)罪名里仍有46個(gè)可能判處死刑的罪名，接近10%，可能判處無(wú)期徒刑以上的罪名有79個(gè)，約占16.9%，可能判5年以上有期徒刑的罪名有334個(gè)，占70%以上。足見我國(guó)刑法立法在設(shè)置罪名時(shí)采“重罪”的態(tài)度，即犯罪為具有比較嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為；在設(shè)置刑罰時(shí)采“重刑”的態(tài)度，即被處以較重刑罰的犯罪占絕大多數(shù)。而且，將我國(guó)刑法與德國(guó)刑法、日本刑法比較，其也是一部重罪刑法。現(xiàn)代刑法體系中，強(qiáng)制罪為侵害公民人身權(quán)利的入罪底線，背信罪為侵害商業(yè)秩序的入罪底線，德國(guó)、日本，乃至我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法典中均規(guī)定了這兩個(gè)罪名，但我國(guó)大陸刑法中并未規(guī)定。故筆者認(rèn)為，總體來(lái)看，我國(guó)刑法的調(diào)整范圍實(shí)際上還未觸及刑法所應(yīng)保護(hù)的邊界。近兩個(gè)刑法修正案以來(lái)，我國(guó)刑法趨向輕罪化，不但接連取消數(shù)十個(gè)罪名的死刑，而且新加入的罪名中也有為數(shù)不少的輕罪，筆者認(rèn)為這樣的趨勢(shì)是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的。

但是，從“重罪重刑”的“小刑法”到“大刑法”的轉(zhuǎn)變當(dāng)然不可能一蹴而就，并非在刑法中加入幾個(gè)罪名就可以完成，實(shí)際上，近兩個(gè)刑法修正案新增的罪名曾引發(fā)不小的爭(zhēng)議，尤其是危險(xiǎn)駕駛罪，對(duì)其罪過(guò)形態(tài)的爭(zhēng)論持續(xù)了不短的時(shí)間。究其原因，筆者認(rèn)為馮軍教授的一段論述一語(yǔ)道破天機(jī)：“只要認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯罪，那么，對(duì)實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛罪的行為人就要適用法律、法規(guī)、規(guī)定中有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定。”〔3〕而根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》《關(guān)于新聞采編人員從業(yè)管理的規(guī)定》等法規(guī)的規(guī)定，因故意犯罪而被判處刑罰的，終身不得從事相關(guān)職業(yè)。所以，如果認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯罪，那么其就成為一個(gè)雖然刑罰處罰很輕微，但刑罰外后果十分嚴(yán)重的罪名，正是因?yàn)閷W(xué)界的許多學(xué)者認(rèn)為這樣的結(jié)果明顯超出比例，令人無(wú)法接受，所以才費(fèi)盡心機(jī)將危險(xiǎn)駕駛罪解釋為過(guò)失犯罪。然而，筆者認(rèn)為，造成上述結(jié)果的原因根本不在于危險(xiǎn)駕駛罪的故意犯罪屬性，而在于我國(guó)的刑法和刑罰的體系問(wèn)題，即使將其解釋為過(guò)失犯罪，也僅能解決單一罪名的問(wèn)題，但卻顛覆了我國(guó)刑法理論中罪過(guò)形態(tài)判斷的基本原則，無(wú)異于飲鴆止渴。豈不聞，使用虛假身份證件罪、替考罪同樣是極為輕微的犯罪，但由于其罪過(guò)形態(tài)為故意，犯罪人同樣會(huì)被科以嚴(yán)重的刑罰外后果。所以，筆者認(rèn)為，單一犯罪的解釋根本無(wú)法解決此類問(wèn)題，解決此類問(wèn)題需要尋找其他的途徑。筆者擬將行政刑法概念引入我國(guó)刑法體系中，將以上的輕微犯罪歸入行政刑法的范疇，并通過(guò)對(duì)資格罰的規(guī)范和建立針對(duì)行政刑法的前科消滅制度解決上述問(wèn)題。

二、行政刑法的概念

要將行政刑法引入我國(guó)的刑法體系中，必須先理解其概念，而對(duì)任一概念都應(yīng)從其內(nèi)涵與外延兩個(gè)方面來(lái)理解。

（一）行政刑法的內(nèi)涵

行政刑法一詞最早在德國(guó)被提出，最初的行政刑法就是警察刑法，源于18世紀(jì)德國(guó)警察權(quán)的擴(kuò)張，警察可以基于職權(quán)處理“警察犯”，也稱“違警罪”。由于警察犯是行政不法行為，對(duì)其進(jìn)行處罰的依據(jù)自然是行政刑法。德國(guó)學(xué)者郭特希密特的觀點(diǎn)是德國(guó)學(xué)界對(duì)于行政刑法的主流觀點(diǎn)，他指出：行政刑法是關(guān)于行政不法及其處罰的法律規(guī)范，行政是以促進(jìn)國(guó)家與社會(huì)福利為目的，而為保證行政作為的暢行無(wú)阻，需要具有強(qiáng)制力的法規(guī)，即行政刑法?！?〕行政不法是違反行政義務(wù)的行為，不具有倫理的非難性；與之相對(duì)的刑事不法則屬于反道德、反倫理的行為。德國(guó)學(xué)界的觀點(diǎn)將行政不法與刑事不法明確區(qū)分，指出行政刑法本質(zhì)上是調(diào)整行政不法行為的規(guī)范，并認(rèn)為其典型的立法例為《德國(guó)秩序違反法》與《德國(guó)繼續(xù)簡(jiǎn)化經(jīng)濟(jì)刑法的法律》，后者將僅以罰金處罰的經(jīng)濟(jì)違法行為與可能處以監(jiān)禁刑的經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定在同一法律文件中，即說(shuō)明德國(guó)立法者認(rèn)為它們都是行政不法，即使經(jīng)濟(jì)犯罪以刑罰處罰，也并非刑事不法，而是屬于行政法的領(lǐng)域。一言以蔽之，德國(guó)學(xué)界普遍認(rèn)為的行政刑法是行政法，只因其規(guī)定以刑罰處罰才稱其刑法。

日本學(xué)界的代表性觀點(diǎn)與德國(guó)學(xué)界的角度不同，認(rèn)為行政刑法是行政法中有關(guān)刑罰方法的法規(guī)的總稱。日本學(xué)界將犯罪分為刑事犯和行政犯，二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為是否與社會(huì)倫理直接相關(guān)。行政犯是為維持行政秩序而存在的，旨在通過(guò)刑罰強(qiáng)制人們履行相應(yīng)的行為，不與社會(huì)倫理直接相關(guān)，其成為犯罪僅僅是因?yàn)樵撔袨楸恍塘P處罰；刑事犯則是與社會(huì)倫理直接相關(guān)的?！?〕這種觀點(diǎn)似乎是有瑕疵的，畢竟任何一種行為若被認(rèn)為需要以刑罰處罰，就很難認(rèn)為其與社會(huì)倫理無(wú)關(guān)。然而，若一種行為僅僅因?yàn)榉梢?guī)定其應(yīng)被處以刑罰才產(chǎn)生與社會(huì)倫理的關(guān)聯(lián)，那么當(dāng)該規(guī)定被廢止時(shí)，其與社會(huì)倫理的關(guān)聯(lián)自然也就消失了，所以稱其不與社會(huì)倫理直接相關(guān)并非沒有根據(jù)。在日本，為數(shù)不少的行政刑法規(guī)定于行政性法律規(guī)范中，它們都被視為刑法的范疇，因?yàn)槿毡拘谭ǖ?條規(guī)定，“本法總則也適用于其他法令中規(guī)定刑罰者”。從外觀上看，只有可能被科以刑罰的行政犯才屬于行政刑法的范疇，這似乎與德國(guó)學(xué)界的觀點(diǎn)一致，但本質(zhì)的不同在于日本學(xué)界認(rèn)為行政刑法調(diào)整的行政犯是屬于刑法范疇的，其與社會(huì)倫理沒有直接關(guān)聯(lián)。

根據(jù)上述對(duì)德國(guó)、日本學(xué)界觀點(diǎn)的闡述，筆者認(rèn)為二者的角度雖有差異但并無(wú)本質(zhì)的不同。皆認(rèn)為行政刑法所調(diào)整的是違反行政規(guī)范行為，與普通刑法規(guī)范所調(diào)整的傳統(tǒng)刑事犯罪不同。而且，無(wú)論德國(guó)學(xué)界或日本學(xué)界都將刑事與行政的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與道德、倫理或社會(huì)倫理相關(guān)聯(lián)。筆者認(rèn)為，以與社會(huì)倫理是否直接相關(guān)來(lái)區(qū)分刑事和行政的范疇，進(jìn)而定義行政刑法的觀點(diǎn)揭示行政刑法的本質(zhì)，即用于調(diào)整那些雖由刑罰處罰，但并未違反社會(huì)倫理的行政不法行為的法律規(guī)范。

（二）行政刑法的外延

如上所述，行政刑法的本質(zhì)就是以刑罰方法處罰行政不法的法律規(guī)范，而所謂行政不法，即區(qū)別于刑事不法的，與社會(huì)倫理不直接相關(guān)的不法行為，這可以稱為行政刑法的內(nèi)涵。然而，僅指出其內(nèi)涵并不能完整地表達(dá)其概念，而且類似“社會(huì)倫理”之類的抽象概念本身就無(wú)法作為實(shí)踐中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，究竟如何區(qū)分刑事與行政仍是一個(gè)需要探討的問(wèn)題。更何況，我國(guó)刑法立法與德日立法不同，是同時(shí)考慮“定性”與“定量”的立法，本質(zhì)上為刑事不法但“情節(jié)顯著輕微”的行為常常被規(guī)定于行政法中以行政處罰的方式處理，這更是混淆了行政不法與刑事不法的界限。所以，要將行政刑法概念運(yùn)用于我國(guó)實(shí)踐，厘清其概念的外延尤為重要。

厘清行政刑法的外延最為關(guān)鍵的一點(diǎn)就是區(qū)分刑事與行政。通常認(rèn)為，關(guān)于此問(wèn)題有三種理論：量的差異論、質(zhì)的差異論、質(zhì)與量的差異論。量的差異論是德國(guó)學(xué)界早期出現(xiàn)的一種觀點(diǎn)，認(rèn)為行政不法只是比刑事不法更輕微的不法行為，其本質(zhì)并無(wú)不同，德國(guó)學(xué)者貝林格、麥耶等就持這種觀點(diǎn)；質(zhì)的差異論則認(rèn)為行政不法與刑事不法有本質(zhì)的不同，行政不法不具有倫理非難性，刑事不法則相反，其中以郭特希密特的觀點(diǎn)為代表?！?〕筆者認(rèn)為，在類似我國(guó)的立法環(huán)境下，前兩種理論對(duì)于厘清行政刑法的外延意義不大，故著重闡述質(zhì)與量的差異論。

質(zhì)與量的差異論在承認(rèn)刑事范疇與行政范疇的質(zhì)的不同的基礎(chǔ)上，增加了量的考量，認(rèn)為行政刑法所處理的是介于行政與刑事間的不法行為，此種行為本質(zhì)上確為行政不法，但其程度比一般的行政不法要重，基于刑事政策的考量，必須對(duì)其處以刑罰，于是誕生了行政刑法?！?〕所以，行政刑法處理的是不純正的行政不法行為，其兼具行政的本質(zhì)與刑事處罰的必要性。筆者認(rèn)為，這種理論的基礎(chǔ)在于，一種行為是否為刑事不法以及其是否應(yīng)受刑罰處罰的判斷不是單一標(biāo)準(zhǔn)的，與社會(huì)倫理的關(guān)聯(lián)、倫理道德上的非難性自然是很重要的考量因素，但行為的破壞性、社會(huì)危害性也是不得不考慮的因素，在多因素的綜合考量下，行政刑法作為刑事與行政的中間領(lǐng)域就自然產(chǎn)生了。

如上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)于某些行政不法行為，由于其違法程度重、社會(huì)危害性大，從刑事政策角度綜合考量之下需要處以刑罰，甚至以犯罪加以評(píng)價(jià)，規(guī)定這類行政不法行為的處罰的規(guī)范即為行政刑法。然而，這并不是說(shuō)同時(shí)違反行政法與刑法的行為就應(yīng)當(dāng)屬于行政刑法的范疇，特別是在我國(guó)，有些性質(zhì)雖為刑事不法的行為因?yàn)榍楣?jié)輕微而為行政法規(guī)范所處罰，此時(shí)當(dāng)然不能認(rèn)為同種類的行為皆屬于行政刑法的范疇，一言以蔽之，行政刑法所調(diào)整的行為必須是性質(zhì)上屬于行政不法的行為。從外觀上看，行政刑法可能規(guī)定于刑法典中，也可能規(guī)定于單行刑法或附屬刑法中，甚至可能規(guī)定于行政法中，即使同一法律文件中的規(guī)范也往往并非都是行政刑法。如《日本輕犯罪法》雖然有為數(shù)不少的行政刑法規(guī)范，但也并非都屬于筆者認(rèn)為的行政刑法，如水路交通妨害罪、亂放廢棄物罪等自然是行政刑法的范疇，但玩弄爆炸物罪、投放危險(xiǎn)物品罪等則顯然不能認(rèn)為是行政刑法的范疇。所以，在目前的立法現(xiàn)狀下，只有作個(gè)別條款的衡量才能有效識(shí)別行政刑法規(guī)范。要將行政刑法概念引入我國(guó)，需要對(duì)這一概念的范圍進(jìn)行更為詳盡的探討。

三、我國(guó)行政刑法的范疇

在我國(guó)，對(duì)行政刑法概念的理解主要分為兩類。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政刑法屬于行政法規(guī)范，如盧建平教授認(rèn)為：“行政刑法是國(guó)家為維護(hù)社會(huì)秩序，保證國(guó)家行政管理職能的實(shí)施而制定的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。”并認(rèn)為其“在性質(zhì)上是行政制裁之一種，屬行政法范疇……是指行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)作出的行政處罰與行政處分”?！?〕第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政刑法屬于刑法規(guī)范，如張明楷教授認(rèn)為：“規(guī)定以違反行政法為前提的行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范，都屬于行政刑法，包括刑法典、單行刑法與行政法律中規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱?！薄?〕筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)中，前者認(rèn)為行政刑法純屬行政法范疇，并實(shí)際上是行政處罰和行政處分的觀點(diǎn)有待商榷，因?yàn)槿艄嫒绱?，則行政刑法實(shí)際上與刑法毫無(wú)關(guān)系，將其冠以“刑法”之名不但毫無(wú)意義，而且還容易混淆概念，有害無(wú)利。如前文所述，筆者認(rèn)為行政刑法不僅僅是屬于行政法范疇的，因?yàn)槠湔{(diào)整的不法行為越過(guò)了行政不法的界限而進(jìn)入刑事領(lǐng)域，所以才稱其為“刑法”。

而依后者觀點(diǎn)將行政刑法歸入刑法的范疇，并指出其行政法的性質(zhì)，與日本學(xué)界有關(guān)行政犯的觀點(diǎn)較為類似。張明楷教授提出的這種觀點(diǎn)當(dāng)然與其日本留學(xué)背景有關(guān)，但不得不說(shuō)這種觀點(diǎn)也比較適合我國(guó)的立法現(xiàn)狀。以我國(guó)最近兩個(gè)修正案新增的幾個(gè)罪名而言，與危險(xiǎn)駕駛罪相關(guān)的行政法規(guī)范為《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第22條：“飲酒、服用國(guó)家管制的精神藥品或者麻醉藥品，或者患有妨礙安全駕駛機(jī)動(dòng)車的疾病，或者過(guò)度疲勞影響安全駕駛的，不得駕駛機(jī)動(dòng)車。”其罰則為第91條，該條第2款規(guī)定：“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任；五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證?！庇纱?，完全可以認(rèn)為該條所指向的條款即刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪。又如使用虛假身份證件罪的相關(guān)行政法規(guī)范，為《中華人民共和國(guó)居民身份證法》第17條規(guī)定的情形之一“購(gòu)買、出售、使用偽造、變?cè)斓木用裆矸葑C的”，該法第18條規(guī)定：“有本法第十六條、第十七條所列行為之一，從事犯罪活動(dòng)的，依法追究刑事責(zé)任?！雹佟吨腥A人民共和國(guó)居民身份證法》第十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，由公安機(jī)關(guān)處二百元以上一千元以下罰款，或者處十日以下拘留，有違法所得的，沒收違法所得：（一）冒用他人居民身份證或者使用騙領(lǐng)的居民身份證的；（二）購(gòu)買、出售、使用偽造、變?cè)斓木用裆矸葑C的。偽造、變?cè)斓木用裆矸葑C和騙領(lǐng)的居民身份證，由公安機(jī)關(guān)予以收繳?！钡谑藯l規(guī)定：“偽造、變?cè)炀用裆矸葑C的，依法追究刑事責(zé)任?！倍热皇褂脗卧臁⒆?cè)斓纳矸葑C的行為被規(guī)定于刑法的虛假身份證件罪條款中，那么認(rèn)為其為犯罪活動(dòng)理所應(yīng)當(dāng)，所以使用虛假身份證件罪為該條款所指向的刑法規(guī)范。再如替考罪，《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》第6條規(guī)定：“由他人冒名代替參加考試的”為考試作弊的行為之一，若將作弊行為認(rèn)可為一種該辦法第8條規(guī)定的“擾亂考試管理秩序的行為”，則可適用第10條的規(guī)定，“構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任”。①《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》第8條規(guī)定：“考生及其他人員應(yīng)當(dāng)自覺維護(hù)考試秩序，服從考試工作人員的管理，不得有下列擾亂考試秩序的行為：（一）故意擾亂考點(diǎn)、考場(chǎng)、評(píng)卷場(chǎng)所等考試工作場(chǎng)所秩序；（二）拒絕、妨礙考試工作人員履行管理職責(zé)；（三）威脅、侮辱、誹謗、誣陷或者以其他方式侵害考試工作人員、其他考生合法權(quán)益的行為；（四）故意損壞考場(chǎng)設(shè)施設(shè)備；（五）其他擾亂考試管理秩序的行為?！钡?0條規(guī)定：“考生有第八條所列行為之一的，應(yīng)當(dāng)終止其繼續(xù)參加本科目考試，其當(dāng)次報(bào)名參加考試的各科成績(jī)無(wú)效；考生及其他人員的行為違反《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的，由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行處理；構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！比绱?，將替考罪解釋為該條款指向的刑法規(guī)范并無(wú)不可。從上述實(shí)例可以看出，雖然張明楷教授提出的行政刑法是“以違反行政法為前提的犯罪行為”的觀點(diǎn)是在上世紀(jì)90年代，但直到今天仍能契合于我國(guó)的刑法立法，說(shuō)明張教授的觀點(diǎn)實(shí)際上在一定程度上為我國(guó)的立法者所認(rèn)可，稱其為我國(guó)通說(shuō)并不為過(guò)。

然而，筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)也存在一定的欠妥之處。將行政刑法歸入刑法范疇并無(wú)錯(cuò)誤，但如果僅僅如此，那么行政刑法與普通刑法規(guī)范又有何不同呢？果真如此，行政刑法概念本身也就僅僅是一個(gè)概念而已了。所以，筆者認(rèn)為，其最大的欠妥之處在于沒有實(shí)質(zhì)性地區(qū)別行政刑法與普通刑法規(guī)范，也即區(qū)分二者法律后果上的不同，之所以行政刑法的概念能夠獨(dú)立存在，必然是因?yàn)槠渑c普通刑法規(guī)范不同，而此不同就體現(xiàn)于其法律后果上。

關(guān)于行政刑法概念在我國(guó)的引入和運(yùn)用的問(wèn)題，蘇州大學(xué)的李曉明教授提出了著眼于實(shí)踐的“中義的行政刑法”概念，以區(qū)別于他所認(rèn)為的廣義的與狹義的行政刑法概念。他認(rèn)為，行政刑法應(yīng)當(dāng)包括部分行政處罰與部分刑罰，刑罰部分即前文所述的針對(duì)行政不法的刑罰，而行政處罰部分的特征在于其處罰為“人身罰”，包括“人身自由罰”“資格罰”“名譽(yù)罰”等一切對(duì)公民人身加以限制的處罰。他認(rèn)為，我國(guó)的許多限制人身的處罰被劃入了行政領(lǐng)域，“行政拘留”只是其中最為典型的一項(xiàng)?！?〕除行政拘留以外，行政領(lǐng)域還有大量的限制人身的處罰，如社區(qū)矯正，同樣是限制人身自由的處罰；又如資格罰，是剝奪公民民事權(quán)利、實(shí)施行為、從事職業(yè)的資格的處罰，這些限制人身的處罰應(yīng)當(dāng)被歸入行政刑法的范疇。筆者認(rèn)為，李曉明教授的觀點(diǎn)是比較有說(shuō)服力的，因?yàn)榉彩菍?duì)公民的人身加以限制的處罰，都應(yīng)當(dāng)慎而又慎，應(yīng)當(dāng)經(jīng)司法程序決定，僅僅以行政決定的方式限制公民的人身自由在注重人權(quán)保障的今天是不合適的。然而，在我國(guó)，類似的處罰體系是很混亂的，至少資格罰體系如此，如本文第一部分中提到的《中華人民共和國(guó)律師法》《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》《關(guān)于新聞采編人員從業(yè)管理的規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)定，因故意犯罪而判處刑罰的，終身不得從事相關(guān)職業(yè)，實(shí)際上就是對(duì)從事特定活動(dòng)、從事特定職業(yè)的限制，而且其限制是沒有期限的。然而這些對(duì)公民資格的限制甚至不需要經(jīng)過(guò)行政決定的程序就可以直接對(duì)公民發(fā)生效果，更不用說(shuō)司法程序了。所以，我國(guó)行政法上的人身罰體系確實(shí)有待梳理和重構(gòu)。

但是，若確實(shí)將李曉明教授的觀點(diǎn)推行下去，則大量原先處于行政領(lǐng)域的處罰將被歸入刑事領(lǐng)域，進(jìn)入司法程序，從而對(duì)如今的司法造成沉重負(fù)擔(dān)。為緩解此負(fù)擔(dān)，則必須設(shè)計(jì)一整套與之相對(duì)應(yīng)的程序?qū)ｉT用于處理違反行政刑法的案件，不得不說(shuō)這對(duì)我國(guó)現(xiàn)今的立法與司法是一個(gè)不小的挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，規(guī)范與公民人身權(quán)利密切相關(guān)的人身自由罰、資格罰、名譽(yù)罰的適用是符合立法未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)的。實(shí)際上，規(guī)范上述與公民人身權(quán)利相關(guān)的行政處罰未必一定要將其規(guī)范變?yōu)椤靶谭ā?，從這些處罰的內(nèi)容來(lái)看，其與在一定期限內(nèi)禁止公民“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”的禁止令有類似之處，有些處罰的規(guī)定，如上述終身的資格限制甚至更為嚴(yán)苛。而且，《刑法修正案（九）》中也新增了第37條之一，有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定：“人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！睂?shí)際上效果與資格罰是相同的，只是法院并沒有將此種處罰的決定權(quán)完全掌握于手中，因?yàn)樵摋l規(guī)定“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”。那么，將此類處罰的決定權(quán)全部歸于法院，并在決定時(shí)附加一定期限似乎是一種比較可行的思路，因?yàn)榧热恍谭ㄒ?guī)定法院能夠作出此類決定，那么在此基礎(chǔ)上擴(kuò)大其適用范圍自然不會(huì)動(dòng)搖現(xiàn)存的體系，如此也能解決本文意欲解決的問(wèn)題，即消除輕微故意犯罪的刑罰外后果，因?yàn)榇诵塘P外后果本身就是一種資格罰。但是，這種設(shè)想實(shí)際上與將涉及人身罰的行政處罰納入刑事領(lǐng)域的做法相差無(wú)幾，無(wú)疑同樣會(huì)擴(kuò)大司法決定的事項(xiàng)，增加司法負(fù)擔(dān)。

綜上所述，筆者認(rèn)為雖然將涉及人身罰的行政處罰歸入行政刑法的范疇，并通過(guò)司法約束其適用是未來(lái)刑法的發(fā)展趨勢(shì)，但其需要設(shè)計(jì)專門程序以分擔(dān)增加的司法負(fù)擔(dān)，對(duì)立法與司法兩方面都需要進(jìn)行不小的調(diào)整，故筆者在本文中不采用此種觀點(diǎn)，仍然將行政刑法的概念限定于刑法領(lǐng)域。但筆者試圖為行政刑法設(shè)立與普通刑法規(guī)范不同的制度，即前科消滅制度，使其與普通刑法規(guī)范在對(duì)行為人的效果上產(chǎn)生差異，從而賦予行政刑法概念實(shí)質(zhì)的意義。

四、針對(duì)行政刑法的前科消滅制度

犯罪人在其刑罰執(zhí)行完畢或免予執(zhí)行后，如何復(fù)歸其原本的社會(huì)地位，從而真正完成對(duì)法秩序的恢復(fù)呢？被貼上“罪犯的標(biāo)簽”猶如被戴上沉重的枷鎖，往往令行為人在日常社會(huì)交往中舉步維艱，甚至足以阻隔其回歸社會(huì)的道路，斷絕其改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。這既不利于社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，也與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中寬松的一面相違背。誠(chéng)然，此種現(xiàn)象的產(chǎn)生與我國(guó)目前的社會(huì)環(huán)境和立法現(xiàn)狀密不可分，由于我國(guó)刑法一直以來(lái)的重罪重刑特點(diǎn)，犯罪往往意味著具有很大社會(huì)危害性的行為，而犯罪人對(duì)絕大多數(shù)人而言就是具有強(qiáng)烈危險(xiǎn)性的人，所以一般公民對(duì)曾經(jīng)犯罪人產(chǎn)生畏懼的心理并不奇怪。試想，如果隨意亂丟垃圾的行為即被認(rèn)為是犯罪（日本輕犯罪法第27條即為亂放廢棄物罪），那么久而久之犯罪自然不會(huì)被認(rèn)為是具有很大危害性的行為，犯罪人也就并不可怕了。當(dāng)然，要改變?nèi)缃竦纳鐣?huì)環(huán)境是一個(gè)任重而道遠(yuǎn)的過(guò)程，但我們至少可以為曾經(jīng)犯罪人掃清一些回歸社會(huì)的道路上的障礙，為其創(chuàng)造改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，使加于其身的枷鎖更輕一些。筆者認(rèn)為，通過(guò)前科消滅制度雖不能完全消除“標(biāo)簽效應(yīng)”，但能夠?qū)ζ錂?quán)利、行為、從業(yè)資格進(jìn)行一定恢復(fù)，至少能使其脫離毫無(wú)機(jī)會(huì)的境地，增加其回歸社會(huì)的可能。如林山田教授所言：“正如同自由刑有緩刑與假釋等制度來(lái)救濟(jì)其弊端，而使自由刑更能發(fā)揮其在刑事政策上本所預(yù)期之功能一樣，對(duì)于資格刑也宜設(shè)有復(fù)權(quán)制度（前科消滅制度），而使資格刑更形完善，以激勵(lì)受刑人之自新。”〔9〕在我國(guó)大陸地區(qū)，林山田教授所言的資格刑與上文所述的資格罰幾乎是對(duì)應(yīng)的，都是對(duì)行為人權(quán)利、行為、從業(yè)等資格的限制。有鑒于此，筆者認(rèn)為前科消滅制度符合我國(guó)刑事政策中寬松面的要求，其主要作用為恢復(fù)對(duì)曾經(jīng)犯罪人的資格限制，消除資格罰后果，使其能夠更好地回歸社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的恢復(fù)。

實(shí)際上，針對(duì)前科消滅制度的探索和嘗試在我國(guó)已進(jìn)行了不短的時(shí)間，自2003年河北省石家莊市首次試行“未成年人前科消滅制度”以來(lái)，已經(jīng)過(guò)去十幾個(gè)年頭，但對(duì)其的嘗試仍然局限于青少年司法這一專用于制度探索的領(lǐng)域中。筆者認(rèn)為，將前科消滅制度適用于行政刑法領(lǐng)域不失為一項(xiàng)有益的嘗試，一方面，行政刑法所調(diào)整的是行政不法，其實(shí)質(zhì)上并不違反社會(huì)倫理，往往也為輕罪，這一領(lǐng)域就如少年司法領(lǐng)域一樣適合制度探索；另一方面，經(jīng)過(guò)多年的嘗試，我國(guó)已有一些前科消滅制度的經(jīng)驗(yàn)，此時(shí)擴(kuò)大前科消滅制度的適用領(lǐng)域正可將其發(fā)散開來(lái)，對(duì)其進(jìn)行印證和完善；此外，正如前文所述，前科消滅制度恰可作為現(xiàn)階段行政刑法與普通刑法規(guī)范的區(qū)別之處，從而構(gòu)成二者的實(shí)質(zhì)性區(qū)分。若將前科消滅制度適用于行政刑法，則因行政刑法而被判處刑罰的犯罪人的前科能夠在一定條件下消滅，即被視為無(wú)犯罪記錄者，“因故意犯罪而判處刑罰”的條件也就不存在了。如此，行政法中幾乎所有對(duì)其資格進(jìn)行限制的資格罰都沒有了適用前提，自然不再能夠適用。而此種做法不需要對(duì)行政和刑事立法進(jìn)行大范圍修改，不需要建立專門體系、制度，卻實(shí)現(xiàn)了對(duì)因行政刑法而被判處刑罰的犯罪人的資格罰后果的消除，解決了本文第一部分提出的問(wèn)題。

目前，對(duì)于未成年人前科消滅制度有幾種模式，其一為頒發(fā)前科消滅證明，其二為輕罪記錄歸零，其三為前科封存，其四為刑事案件污點(diǎn)限制公開。〔10〕筆者認(rèn)為，第一種方式看似無(wú)異于此地?zé)o銀三百兩，但其能夠切實(shí)地將前科加以“消滅”，令曾經(jīng)犯罪人被視為不曾犯罪之人，從法律上而言就是不符合“因故意犯罪而判處刑罰”的條件，從而消除被適用資格罰的可能。反觀其他模式，記錄歸零實(shí)際上是免除曾經(jīng)犯罪人的報(bào)告義務(wù)，而前科封存和刑事案件污點(diǎn)限制公開也只是不記入其檔案，即使特別限制行政部門對(duì)檔案的查閱權(quán)限，一旦行政部門知曉其曾經(jīng)犯罪的事實(shí)，仍不能免除對(duì)其適用資格罰的可能，實(shí)際上不能達(dá)到排除資格罰適用的效果。筆者認(rèn)為，前科消滅制度固然有消除“標(biāo)簽效應(yīng)”的作用，但其主要作用在于恢復(fù)曾經(jīng)犯罪人被限制的權(quán)利、行為、從業(yè)等資格，故表面看來(lái)不甚合理的頒發(fā)前科消滅證明模式恰能最有效地達(dá)成制度目的，后三種看似比較合適的模式反而無(wú)法達(dá)到相同的效果。

綜上所述，筆者認(rèn)為，將前科消滅制度適用于行政刑法領(lǐng)域中，既有利于曾經(jīng)犯罪人回歸社會(huì)，符合我國(guó)的刑事政策要求，也有利于前科消滅制度的進(jìn)一步探索和完善，更能消除行政刑法領(lǐng)域中資格罰對(duì)犯罪人的資格限制。而具體的實(shí)現(xiàn)模式也僅需對(duì)符合條件的犯罪人頒發(fā)前科消滅證明即可，對(duì)司法造成的負(fù)擔(dān)很小，具有實(shí)現(xiàn)的可能性。

五、結(jié)論

通過(guò)本文論述，筆者得出以下結(jié)論：

1.行政刑法的本質(zhì)是調(diào)整行政不法行為的規(guī)范，其調(diào)整的行政不法行為與社會(huì)倫理并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。然而因其違法程度嚴(yán)重、社會(huì)危害性大，故從刑事政策角度綜合考量之下有必要以刑罰處罰之，甚至將其作為犯罪看待，行政刑法本身就是刑事政策考量的產(chǎn)物。

2.目前，我國(guó)的行政刑法概念應(yīng)限定于刑法中為宜。將對(duì)公民人身加以限制的行政處罰，包括人身自由罰、資格罰、名譽(yù)罰等劃入行政刑法的范疇固然是一勞永逸的做法，也符合未來(lái)的立法趨勢(shì)，但此種做法會(huì)對(duì)司法造成巨大的負(fù)擔(dān)，而為減輕負(fù)擔(dān)則必須構(gòu)建一整套配套程序?qū)ｉT用于行政刑法，對(duì)我國(guó)的立法和司法的要求都比較高。

3.行政刑法的概念之所以獨(dú)立存在，就是因?yàn)槠渑c普通刑法規(guī)范有所區(qū)別，而其區(qū)別就在于最終法律后果的不同。構(gòu)建針對(duì)行政刑法的前科消滅制度，使因違反行政刑法而被判處刑罰的犯罪人的前科在一定條件下消滅，就是其與普通刑法規(guī)范后果上的不同之處，行政刑法的概念由此獲得實(shí)質(zhì)性意義。

4.前科消滅制度的主要作用在于消除資格罰對(duì)曾經(jīng)犯罪人的效果，其意義正如緩刑、假釋對(duì)人身自由刑的意義。通過(guò)對(duì)曾經(jīng)犯罪人資格罰后果的消除，能夠?yàn)槠浠貧w社會(huì)掃清一定的障礙，有利于社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，同時(shí)也符合我國(guó)的刑事政策寬松面的要求。

5.通過(guò)將行政刑法概念引入我國(guó)，并針對(duì)其建立前科消滅制度，能夠?qū)⒁幌盗鞋F(xiàn)有的和將來(lái)可能增設(shè)的被犯罪化的原本的行政違法行為，如危險(xiǎn)駕駛罪、使用虛假身份證件罪、替考罪歸入行政刑法中，并對(duì)其適用前科消滅制度，從而消除其資格罰的刑罰外后果。該前科消滅制度的實(shí)現(xiàn)成本低廉，只需對(duì)符合條件的犯罪人頒發(fā)前科消滅證明即可，具有相當(dāng)?shù)目尚行浴?/p>