(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

從實(shí)證視角反思冒用信用卡行為的定性

陳文昊

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

從我國司法實(shí)踐來看，冒用信用卡行為在整體的涉信用卡犯罪中比例不高，且基于取得信用卡以及取得財(cái)物的方式不同，在定性上較為復(fù)雜且存在爭議。司法實(shí)踐中對(duì)于相同類型的案件，有的認(rèn)定為盜竊罪，有的認(rèn)定為信用卡詐騙罪，但在犯罪數(shù)額相當(dāng)?shù)那闆r下量刑基本一致。教義學(xué)將“對(duì)人使用”與“對(duì)機(jī)使用”進(jìn)行區(qū)隔信用卡詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵，但這樣的界定不僅加重了司法實(shí)踐的負(fù)擔(dān)，而且難以應(yīng)對(duì)社會(huì)新型信用卡犯罪范式的出現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)運(yùn)用“以刑制罪”的思路，利用信用卡詐騙罪與盜竊罪的互補(bǔ)關(guān)系，在考察實(shí)質(zhì)合理量刑的標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行定罪，保證對(duì)于數(shù)額相當(dāng)?shù)那樾卧诹啃躺舷嘁恢隆?/p>

冒用；信用卡；盜竊罪；信用卡詐騙罪

近年以來，信用卡詐騙罪在我國可以說以“噴井式”的趨勢(shì)增長。根據(jù)實(shí)證研究，僅在2009年1月至8月，信用卡詐騙案件全國立案總數(shù)就達(dá)到6 000余件，是上一年同期的2倍，涉案金額共達(dá)4.4億元，為上年同期的2.38倍。2009年信用卡詐騙造成的損失達(dá)到1億元以上，2010年更是超過了3億元[1]。隨著此類案件的不斷增多，對(duì)信用卡詐騙的行為范式以及定罪量刑做出更加清晰和準(zhǔn)確的界定的訴求也越來越高，而在現(xiàn)行刑法理論中，對(duì)于信用卡詐騙罪尚存在大量的模糊地帶，冒用信用卡行為的定性問題就是其中之一。在冒用信用卡的問題上，盜竊信用卡并使用、撿拾信用卡并使用、以其他方式取得信用卡并使用的情形如何定罪，更是言人人殊，將大量學(xué)者卷入討論的漩渦之中。

在筆者看來，刑法理論的探討不能脫離司法實(shí)踐的土壤。如果先從我國司法實(shí)踐的判決出發(fā)，從經(jīng)驗(yàn)角度對(duì)司法現(xiàn)狀進(jìn)行一個(gè)宏觀、整體的檢視，對(duì)于問題的解決可能是更有幫助的。

一、冒用信用卡行為整體情況的實(shí)證研究

筆者以“信用卡”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上搜索刑事判決書，從中篩選出涉及信用卡違法使用的案件273件，并以之作為樣本開展實(shí)證分析。在分析過程中，筆者對(duì)“冒用”一詞做廣義上的理解，即只要是沒有資格的人違法使用他人的信用卡都可以界定為“冒用”，例如從他人遺忘在ATM機(jī)中的卡上劃撥存款的，也屬于廣義上的“冒用”。通過分析，可以發(fā)現(xiàn)冒用信用卡行為具有以下特點(diǎn)：

(一)冒用信用卡行為在使用信用卡構(gòu)成犯罪案件中所占比例不高

從行為樣態(tài)的角度考察，在273個(gè)樣本中，惡意透支的案件204件，所占比例74.73%；使用偽造、騙領(lǐng)信用卡案件5件，占案件總數(shù)的1.83%；使用作廢信用卡案件數(shù)量1件，所占比例0.37%；冒用信用卡案件63件，占全部案件的23.08%。由此可見，在涉及信用卡使用的犯罪案件中，因惡意透支而構(gòu)成犯罪的案件數(shù)量占絕對(duì)多數(shù)，而冒用信用卡的案件雖然可能涉及不同罪名，但數(shù)量和比例均占優(yōu)勢(shì)。

(二)冒用信用卡案件中取得信用卡的方式多樣

在63件冒用他人信用卡的案件中，既存在行為人現(xiàn)實(shí)取得他人信用卡并使用的案件，也存在通過其他方式造成他人信用卡內(nèi)金額損失的情形。前者包括以盜竊、搶劫、搶奪、詐騙等方式取得他人的信用卡并使用；后者包括通過微信、支付寶等電子支付平臺(tái)與信用卡綁定的關(guān)系劃撥他人信用卡中的金額，或者通過虛假掛失等手段取得他人卡內(nèi)金額等。從實(shí)證分析來看，通過盜竊方式取得信用卡的案件9件，所占比例14.23%；通過詐騙方式取得信用卡的案件7件，所占比例11.11%；通過撿拾取得他人信用卡的案件10件，在全部案件中的比例為15.87%；通過他人遺忘在ATM機(jī)內(nèi)的信用卡直接取款的案件9件，比例高達(dá)14.29%；搶劫取得信用卡的案件9件，所占比例14.29%；以其他方式使用信用卡，對(duì)被害人造成損失的案件(例如代他人保管信用卡，利用電子支付造成他人信用卡金額減少等)共13件，所占比例20.63%。

(三)行為人取得財(cái)物方式以ATM機(jī)取款與POS機(jī)套現(xiàn)為主

在63個(gè)冒用他人信用卡的樣本中，行為人最終取得財(cái)物的方式主要通過ATM機(jī)取款與POS機(jī)套現(xiàn)。其中采用ATM機(jī)取現(xiàn)的案件21件，所占比例33.33%；利用POS機(jī)消費(fèi)18件，占全部案件的28.57%；利用電子支付方式的案件12件，所占比例19.05%；采用其他方式(例如利用掛失取得現(xiàn)金)或以上方式并用的案件9件，比例達(dá)到14.29%；判決書中未交待取現(xiàn)方式的共3件，占全部案件的4.76%。

(四)冒用信用卡案件中罪名復(fù)雜多樣

在冒用他人信用卡的案件中，罪名的確定具有復(fù)雜性，這一方面與行為人取得信用卡的方式有關(guān)，一方面又與行為人取得財(cái)物的方式有關(guān)。因此，在罪名的認(rèn)定上，不僅刑法理論界言人人殊，而且在司法實(shí)踐中更是存在諸多混亂與矛盾?？傮w而言，搶劫過程中威逼被害人提供秘密或脅迫被害人當(dāng)場取現(xiàn)的在所取樣本中無一例外被認(rèn)定為搶劫罪；除此之外，根據(jù)取得信用卡手段以及使用信用卡方式的不同，行為人被認(rèn)定為信用卡詐騙罪或盜竊罪。在63個(gè)樣本當(dāng)中，被認(rèn)定為搶劫罪的案件9件，所占比例14.29%；被認(rèn)定為信用卡詐騙的案件32件，在63個(gè)樣本中占50.79%；被認(rèn)定為盜竊罪的案件22件，所占比例34.92%。

通過以上的分析不難發(fā)現(xiàn)，冒用信用卡的案件中需要考慮的因素復(fù)雜，除了取得信用卡的方式之外，取得財(cái)物的方式也是在罪名的認(rèn)定過程中需要考慮的。更為重要的一點(diǎn)是，就盜竊罪與信用卡詐騙罪的法定刑而言，具有較大的差異。因此，罪名的確定對(duì)于正確地量刑具有重要意義。

二、具體案件中的定罪與量刑

面對(duì)多樣的利用信用卡的犯罪方式，司法實(shí)踐在很多問題的處理上并不具有一貫性，時(shí)常在信用卡詐騙罪與盜竊罪的認(rèn)定上搖擺不定。以下逐一進(jìn)行闡明：

(一)利用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡直接取財(cái)?shù)陌讣?/p>

司法實(shí)踐中，存在行為人利用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡直接取財(cái)?shù)陌讣?，但?duì)此的定性卻并不相同。

例如，在毛某某信用卡詐騙案中，法院判決被告人毛某某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金人民幣二萬元①(2016)滬0115刑初2994號(hào)。。又如，對(duì)于周某甲信用卡詐騙罪案，法院判決被告人周某甲犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金二萬元②(2016)桂0225刑初162號(hào)。。再如，在訾某盜竊一案中，法院判決被告人訾某犯盜竊罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金3 000元③(2012)嘉平刑初字第193號(hào)。。還如，對(duì)于謝某盜竊一案，法院認(rèn)為：被告人謝某犯盜竊罪，判處有期徒刑八個(gè)月、緩刑一年二個(gè)月，并處罰金3 000元④(2012)嘉平刑初字第268號(hào)。。

又如，周某甲于2016年4月23日下午2時(shí)許在融水苗族自治縣融水鎮(zhèn)廣西農(nóng)村信用合作社大旗山路自助銀行的ATM機(jī)準(zhǔn)備取錢時(shí)，發(fā)現(xiàn)排在其前面的被害人吳某乙遺落銀行卡在ATM機(jī)內(nèi)未取走，ATM機(jī)上顯示可以操作取款的界面，被告人周某甲隨即分三次：第一次2 000元,第二、三次為5 000元,將銀行卡內(nèi)的12 000元取走。法院判決被告人周某甲犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金二萬元⑤(2016)桂0225刑初162號(hào)。。

再如，2012年1月11日下午，被告人訾某至本市鐘埭街道環(huán)城西路花都娛樂城附近建設(shè)銀行ATM機(jī)處，在明知是他人遺忘的信用卡并已輸入密碼的情況下，仍冒領(lǐng)失主馬偉所有的建設(shè)銀行信用卡內(nèi)現(xiàn)金8 500元。法院判決被告人訾某犯盜竊罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金3 000元⑥(2012)嘉平刑初字第193號(hào)。。

在以上的案例組中，同樣都是利用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡直接取財(cái)?shù)陌讣?，且犯罪?shù)額相當(dāng)，但前兩個(gè)案件被認(rèn)定為信用卡詐騙罪，后兩個(gè)案件被認(rèn)定為盜竊罪。但是從量刑幅度來看，前兩個(gè)案件與后兩個(gè)案件之間的差異并不顯著。

(二)騙取他人信用卡后使用的案件

在騙取他人信用卡并使用的案件中，同樣存在定性上的差異。

例如，在嚴(yán)某信用卡詐騙案中，被告人嚴(yán)某及其同伙，采用丟錢撿錢、騙取銀行卡密碼等手段，從被害人處騙取蘋果4S手機(jī)1部、現(xiàn)金人民幣500元和農(nóng)業(yè)銀行卡1張，并從上述卡內(nèi)取走人民幣13 700元。法院認(rèn)為，行為人已構(gòu)成信用卡詐騙罪，判處被告人有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元⑦(2016)浙0604刑初858號(hào)。。又如，在侯某信用卡詐騙案中，被告人侯某騙取被害人吳某的銀行卡及密碼，并在被害人吳某不知情的情況下修改了銀行卡的手機(jī)聯(lián)系號(hào)碼，其后通過POS機(jī)刷卡消費(fèi)方式將獲得的銀行信用額度19.84萬元，在被害人不知情的情況下擅自全部套現(xiàn)占為己有。法院判決被告人侯永存犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十萬元⑧(2016)浙0782刑初2170號(hào)。。再如，徐某信用卡詐騙一案中，被告人徐某以銀行放貸前需要驗(yàn)資的名義，使得被害人向銀行卡注入資金。隨后，被告人徐某根據(jù)所掌握的被害人的借記卡號(hào)、密碼、存折客戶號(hào)等信息，通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬等方法，將上述人員存折內(nèi)的現(xiàn)金轉(zhuǎn)入借記卡中。最后被告人即利用所掌握的借記卡密碼，到各地銀行的ATM機(jī)上取款。二審法院判決被告人徐勝超犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元⑨(2012)浙紹刑終字第72號(hào)。。

以上的三個(gè)案件都屬于騙取他人信用卡并使用的情形，第一個(gè)案件與第三個(gè)案件都是從ATM機(jī)取款的情形，而第二個(gè)案件是利用POS機(jī)消費(fèi)。這三個(gè)案件中，前兩個(gè)案件被認(rèn)定為信用卡詐騙罪，最后一個(gè)案件被認(rèn)定為盜竊罪，但后兩個(gè)案件在量刑上相差不大。

(三)盜竊他人信用卡后使用的案件

對(duì)于盜竊他人信用卡后使用的案件，司法實(shí)踐沒有爭議的認(rèn)定為盜竊。即使學(xué)界對(duì)我國《刑法》第196條第四款“盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰”這一規(guī)定的性質(zhì)存在爭議，但在案件的處理上卻不存在問題。

例如，在胡某盜竊一案中，二審法院判決被告人胡某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金人民幣二千元①(2014)鄂武漢中刑終字第00023號(hào)。。再如，在李某盜竊一案中，法院判決被告人李某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元②(2016)蘇0322刑初490號(hào)。。

(四)撿拾信用卡并使用的案件

雖然學(xué)理上對(duì)撿拾信用卡并使用案件的定性存在諸多爭議，但由于2008年4月18日最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜臺(tái)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜臺(tái)(ATM機(jī))上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任”，因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)于撿拾信用卡并使用的案件，法院幾乎無一例外地認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

例如，劉某某信用卡詐騙一案中，法院判決被告人劉某某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。并處罰金人民幣20 000.00元③(2016)黑0706刑初7號(hào)。。再如，在江某信用卡詐騙一案中，法院判決被告人江某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金二萬元④(2016)鄂0582刑初223號(hào)。。

(五)利用與信用卡綁定的電子支付方式取得財(cái)產(chǎn)性利益的案件

隨著支付方式的日新月異，某些新型犯罪中的行為人并不實(shí)際占有信用卡，卻可能套取信用卡中的現(xiàn)金或利益，對(duì)持卡人造成巨額損失，其中最為典型的方式便是利用與信用卡綁定的電子支付方式取得財(cái)產(chǎn)性利益的案件。這類案件中，司法機(jī)關(guān)一般認(rèn)定為信用卡詐騙罪進(jìn)行處理。

例如，在潘某華犯信用卡詐騙案中，法院判決被告人潘某華犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元⑤(2016)浙0282刑初1385號(hào)。。再如，在劉某信用卡詐騙一案中，法院判決被告人劉某甲犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月，緩刑三年⑥(2016)浙0782刑初1589號(hào)。。

三、冒用信用卡犯罪的通說以及批判

將視野從司法實(shí)踐轉(zhuǎn)換到刑法理論當(dāng)中，可以發(fā)現(xiàn)，理論中對(duì)冒用信用卡問題的定性要比實(shí)踐中復(fù)雜得多。通說認(rèn)為，對(duì)于冒用信用卡成立信用卡詐騙罪的情形，只能限縮對(duì)自然人冒用的場合。反過來說，對(duì)于機(jī)器不存在“冒用”與“詐騙”的問題，因?yàn)闄C(jī)器不可能產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題，因此對(duì)機(jī)器使用信用卡的只能成立盜竊罪[2]?！皺C(jī)器不能被騙”作為日本學(xué)界的通說，通過判例得以確立，在日本的司法實(shí)踐中，通過不當(dāng)操作器械的行為取得財(cái)物的，不能認(rèn)定為詐騙罪[3]，在我國引入這一理論與日本學(xué)說是相吻合的。但是，在筆者來看，我國通說并非不存在問題。

(一)需要注意我國刑法與日本刑法的差異

日本刑法中，在詐騙罪(詐欺)的規(guī)定上，嚴(yán)格表述為對(duì)“人”欺騙，這就使得不當(dāng)操作器械的行為沒有被解釋進(jìn)詐騙罪(詐欺)的任何空間，但我國《刑法》并沒有將詐騙的對(duì)象限定為自然人。更重要的是，在日本刑法典中，盜竊罪(竊盜)與詐騙罪(詐欺)的懲役刑幅度是一致的⑦原文：《日本刑法典》第二百三十五條：他人の財(cái)物を竊取した者は、竊盜の罪とし、十年以下の懲役に処する。第二百四十六條：人を欺い財(cái)物を交付させた者は十年以下の懲役に処する。，這就表明，無論是認(rèn)定為盜竊罪抑或是詐騙罪，對(duì)量刑而言仍然具有很大的彈性，最終的量刑結(jié)果甚至可能不存在差別。但在我國，由于罪量要素的存在，認(rèn)定為盜竊罪抑或詐騙罪的法定刑幅度可能會(huì)存在巨大的差異。對(duì)此，有學(xué)者舉出了這樣的一個(gè)假想例：“某老人拾到一張信用卡，因?yàn)椴粫?huì)操作ATM機(jī)，到柜臺(tái)上取了5 000元，構(gòu)成信用卡詐騙罪，其法定刑為‘5年以下有期徒刑或拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金’；如果老人回家將拾到的信用卡交給兒子，其兒子到ATM機(jī)上取了5 000元，則成立盜竊罪，其法定刑為‘3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金’。這樣的結(jié)論違反了罪刑法定原則”[4]。對(duì)于這樣的擔(dān)憂，筆者深以為然。

事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，如果全面推行“機(jī)器不能被騙”的立場，在量刑的問題上確實(shí)會(huì)產(chǎn)生問題，這首先就體現(xiàn)在入罪門檻上。根據(jù)2013年《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，盜竊罪中，個(gè)人盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”以 1 000元至3 000元為起點(diǎn)；而根據(jù)2009年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，信用卡詐騙罪中“數(shù)額較大”的起點(diǎn)為五千元。根據(jù)現(xiàn)行通說區(qū)分“對(duì)人使用”與“對(duì)機(jī)器使用”的觀點(diǎn)，取得他人信用卡后在柜臺(tái)消費(fèi)3 000元的屬于信用卡詐騙的行為，由于沒有達(dá)到信用卡詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，不以犯罪論處；相反，取得他人信用卡后從ATM機(jī)中取出3 000元屬于盜竊行為，達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)因此成立盜竊罪。這樣的結(jié)論顯然難以令人接受。從這點(diǎn)來看，力主將日本詐騙罪理論引入我國的學(xué)者恐怕沒有注意到我國兩國立法文本以及司法實(shí)踐中的差異。

(二)區(qū)分“對(duì)人使用”與“對(duì)機(jī)器使用”會(huì)造成司法實(shí)踐中的巨大困擾

通說提供的標(biāo)準(zhǔn)似乎涇渭分明，但在司法實(shí)踐中顯得并不樂觀。這表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

第一，正如實(shí)證研究結(jié)果表明的，在使用信用卡取得財(cái)物的方式上，存在既從ATM機(jī)提現(xiàn)又在柜臺(tái)消費(fèi)的“混合”方式。例如，在有些案件中，行為人冒用他人的信用卡，既實(shí)施了提現(xiàn)行為，又具有柜臺(tái)消費(fèi)行為①(2015)深中法刑二終字第94號(hào)。，如果根據(jù)通說的觀點(diǎn)，需要將犯罪總數(shù)拆分為“提現(xiàn)”與“柜臺(tái)消費(fèi)”兩部分，分別認(rèn)定為盜竊罪與信用卡詐騙罪，而后再進(jìn)行并罰。但這樣的做法不僅在操作上增加了司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，而且可能導(dǎo)致兩批金額因?yàn)槎紱]有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)而均不予處罰，這樣的結(jié)論恐怕難以令人接受。

第二，由上文實(shí)證分析的結(jié)果可見，隨著電子支付方式的普及，所謂“對(duì)人使用”與“對(duì)機(jī)器使用”的界限越來越模糊。例如，利用與信用卡綁定的支付寶、微信發(fā)送紅包套取財(cái)產(chǎn)利益的行為，無論視為“對(duì)人使用”抑或“對(duì)機(jī)器使用”，都與傳統(tǒng)意義上的理解發(fā)生了一定程度上的偏離。張明楷教授在一起案件的評(píng)析中指出：“如果電話銀行的接聽者根本不是自然人，而是事先錄制的聲訊，而且由電腦等自動(dòng)轉(zhuǎn)賬，那么，被告人的行為不成立信用卡詐騙罪，只成立盜竊罪。如果接聽電話的為銀行的工作人員，或者雖然接聽者并非自然人，但由銀行工作人員通過聲訊轉(zhuǎn)賬的，均可以認(rèn)定被告人欺騙了銀行工作人員，進(jìn)而認(rèn)定為信用卡詐騙罪”[5]。但是，僅憑對(duì)方是聲訊電話還是工作人員對(duì)被告人的性質(zhì)加以界定，并不妥當(dāng)。尤其是在刑格或入罪門檻存在差異的情況下，認(rèn)為對(duì)方是聲訊電話，行為人就因?yàn)檫_(dá)到數(shù)額成立犯罪；如果對(duì)方是自然人，行為人就因?yàn)闆]有達(dá)到數(shù)額而不成立犯罪，不免過于僵化。

(三)對(duì)“機(jī)器”的理解不應(yīng)停留在存在論的范疇

在對(duì)“機(jī)器能否被騙”的理解上，學(xué)者之間的爭論大多停留在存在論的層面上。例如，在否定說的陣營之內(nèi)，有學(xué)者指出:“就ATM而言，其沒有同自然人一樣的認(rèn)識(shí)、辨別能力，只能依照人所發(fā)出的特定指令而作出反應(yīng)。指令正確，就會(huì)有預(yù)定的反應(yīng)。因此，對(duì)于機(jī)器而言，行為人不可能撒謊或者實(shí)施障眼法，只能‘說真話’而輸入正確的指令”[6]。也有學(xué)者認(rèn)為，“因?yàn)闄C(jī)器沒有判斷能力，因此機(jī)器也不可能陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此機(jī)器不能被騙”[7]。與之針鋒相對(duì)的是肯定機(jī)器可以被騙的觀點(diǎn)，例如有學(xué)者認(rèn)為：“行為人插入信用卡、輸入密碼，若密碼正確，則吐出錢款，若密碼錯(cuò)誤，則重試甚至吞卡等，因此與自然人別無二致”[8]。但是，在筆者看來，“機(jī)器能否被騙”這一問題完全是基于自然意義上、甚至是科學(xué)意義上的討，與刑法中能否成立信用卡詐騙罪的規(guī)范問題并不存在必然聯(lián)系。對(duì)于這一點(diǎn)，劉明祥教授更是直言：“機(jī)器不能被騙不妨礙信用卡詐騙罪的成立”[9]。毫無疑問的是，在刑法的規(guī)范意義上探討罪名認(rèn)定的問題，需要與存在論意義的問題區(qū)隔開來。

縱覽刑法中財(cái)產(chǎn)犯罪的演進(jìn)史，對(duì)于詐騙罪與盜竊罪在最早是不加區(qū)分的。那么，需要思考的問題就是，為什么要將詐騙罪從盜竊罪當(dāng)中獨(dú)立出來？考察我國關(guān)于詐騙罪與盜竊罪的規(guī)定，雖然從法定刑看，二者似乎一致，但事實(shí)上，兩罪的處罰嚴(yán)厲程度有所不同。一方面，多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊是單獨(dú)入罪的條件，沒有數(shù)額較大的要求，而成立詐騙罪必須滿足數(shù)額較大的要件。另一方面，根據(jù)司法解釋，盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是1 000元至3 000元以上，而詐騙罪是3 000元至1萬元以上。同樣，盜竊罪中數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)也比詐騙罪要低得多。

其實(shí)，之所以在處罰上存在差異，是因?yàn)閺淖镔|(zhì)上來看，相對(duì)于盜竊罪這種他損犯罪，詐騙罪是一種自我損害的犯罪。在詐騙的場合，被害人具有一定的過錯(cuò)，要么出于貪婪心理，要么過于輕信對(duì)方導(dǎo)致被騙；而盜竊罪則不同，即便是疏于保管等原因?qū)е卤槐I，被害人也往往沒有明顯過錯(cuò)[10]。因此，在詐騙罪中，由于被害人承擔(dān)了一部分的責(zé)任，行為人承擔(dān)的責(zé)任就相對(duì)減弱，這就導(dǎo)致了行為人在處罰上相比盜竊罪更輕。這就是將詐騙罪從盜竊罪中劃隔開來討論的本質(zhì)意涵。

因此，從機(jī)能性的角度考察盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別，最重要的問題并非落在“被害人處分”之上，而是體現(xiàn)在“被害人承擔(dān)過錯(cuò)”這一本質(zhì)之上。換言之，“被害人處分”僅僅是“被害人承擔(dān)過錯(cuò)”的原始概念與外在征表，“被害人處分”為表，“被害人承擔(dān)過錯(cuò)”為里；“被害人處分”為用，“被害人承擔(dān)過錯(cuò)”為體，詐騙罪之所以做出輕于盜竊罪的處罰，必須從被害人過錯(cuò)的視閾進(jìn)行考察。

毫無疑問，在傳統(tǒng)社會(huì)當(dāng)中，被害人處分與被害人過錯(cuò)可以說是高度彌合的，一般來說，只要被害人進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)的處分，就可以推定其對(duì)于財(cái)產(chǎn)的喪失具有過錯(cuò)。然而，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的降臨，財(cái)物的表現(xiàn)形式開始向多元化發(fā)展，日常交易的支付方式也開始變得多種多樣，這就導(dǎo)致了大量“擬制”的處分，也就是說，在這些情況下，被害人在整個(gè)詐騙環(huán)節(jié)中的過錯(cuò)因素根本沒有得到考慮，僅僅是套用傳統(tǒng)教義學(xué)中的“被害人處分”對(duì)詐騙罪進(jìn)行定界，導(dǎo)致了教義目的與處罰機(jī)能的偏離。例如，處分意思不要說，在債權(quán)的場合，債務(wù)人不履行債務(wù)就可能使債務(wù)人得到財(cái)產(chǎn)性利益，以不支付而告終的狀態(tài)，即使在沒有積極的侵害行為，也可能由無意識(shí)的不作為導(dǎo)致[11]。按照該觀點(diǎn)，只要行為人是基于受騙者的某種行為而獲得利益，就可以認(rèn)為受騙者實(shí)施了處分行為。在這樣的理解下，行為人食宿之后為了逃避債務(wù)乘人不備悄悄溜走或者攀窗逃走的情形，也構(gòu)成詐騙罪。但在這種情況下，被害人并無明顯的過錯(cuò)，為何對(duì)行為人繩以比盜竊處罰更輕的詐騙罪，是存在疑問的。

由此可見，在盜竊與詐騙核心區(qū)別的討論上，“處分”與“被騙”只不過是立足于僵化教義規(guī)則得出的結(jié)論，但如果從社會(huì)一般人的觀念進(jìn)行判斷，卻缺乏充分的依據(jù)。在盜竊與信用卡詐騙的區(qū)分中，認(rèn)為“機(jī)器不能被騙，所以不成立信用卡詐騙罪”的結(jié)論從教義學(xué)本身出發(fā)確實(shí)可以得到解釋，但進(jìn)一步想，為什么同樣是冒用信用卡取得財(cái)物的行為，從ATM機(jī)提款和通過POS機(jī)刷卡就會(huì)導(dǎo)致處罰的一輕一重呢？尤其在中國設(shè)置罪量要素的背景之下，這一問題更加應(yīng)當(dāng)受到深刻的反思。

四、立足于司法實(shí)踐的處理進(jìn)路

如上文所述，筆者不贊同從純粹教義學(xué)的立場對(duì)信用卡詐騙罪與盜竊罪進(jìn)行區(qū)隔，這樣的處理不僅難以應(yīng)對(duì)新型信用卡犯罪的出現(xiàn)，而且會(huì)導(dǎo)致理論與司法實(shí)踐相脫節(jié)。在信用卡詐騙罪與盜竊罪的區(qū)關(guān)鍵不應(yīng)當(dāng)拘泥于“被騙的對(duì)象是人還是機(jī)器”，相反，在對(duì)行為定性存在疑問的場合，可以運(yùn)用“以刑制罪”的思想反制定罪。

事實(shí)上，在整套刑法理論中，定罪并非是民眾最關(guān)心的問題，相反，最終的量刑起到了最重要的作用。正如徐松林教授指出的：“按照公眾的社會(huì)心理，‘量刑公正’才能代表刑法正義，‘準(zhǔn)確定罪’只是實(shí)現(xiàn)量刑公正的手段而非目的。對(duì)于某一具體刑事案件，不管法院如何宣稱自己的定罪是準(zhǔn)確的、是依據(jù)法律規(guī)定作出的，只要量刑上畸重畸輕，社會(huì)公眾都不會(huì)認(rèn)為這是一個(gè)恰當(dāng)?shù)呐袥Q。”[12]

從上文的實(shí)證結(jié)果不難看出，在冒用他人信用卡的定性問題上，的確存在疑難問題和分歧。但是法院的判決可以說圍繞著一條原則，就是在犯罪數(shù)額相當(dāng)?shù)那闆r下，無論是認(rèn)定為信用卡詐騙罪抑或是盜竊罪，在最終的量刑上基本保持一致。在利用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡直接取財(cái)?shù)陌讣绱耍隍_取他人信用卡后使用的案件中亦是如此。在這種情況下，刑法的一般預(yù)防目的已經(jīng)達(dá)到。至于教義學(xué)中的細(xì)枝末節(jié)，并不具有高于量刑的重大意義。在這一點(diǎn)上，沒有必要指責(zé)或批評(píng)司法解釋或司法實(shí)踐的處理方法。

相反，有部分問題的處理上，反而可以利用盜竊罪與信用卡詐騙罪之間的模糊界限達(dá)到實(shí)質(zhì)正義的合理處罰目的。不難發(fā)現(xiàn)，盜竊罪與信用卡詐騙罪的法定刑具有交互關(guān)系①上文論述了盜竊罪的罪質(zhì)重于詐騙罪，而金融詐騙罪由于發(fā)生在特殊領(lǐng)域，罪質(zhì)也重于一般詐騙罪，所有盜竊罪與信用卡詐騙罪之間不存在罪質(zhì)上的絕對(duì)輕重關(guān)系，在量刑上具有交互關(guān)系。，一方面，在數(shù)額較大以及數(shù)額巨大的范圍內(nèi)，信用卡詐騙罪的法定刑高于盜竊罪；另一方面，盜竊罪的入罪門檻又低于信用卡詐騙罪。因此，無法單純衡量兩罪罪質(zhì)輕重，只能在特定情況下比較法定刑的高低，在此意義上，可以將兩罪之間理解為具有一種互補(bǔ)關(guān)系，結(jié)合起來可以達(dá)到量刑實(shí)質(zhì)正義的效果。例如，如果行為人冒用他人的信用卡取款4 000元，沒有達(dá)到信用卡詐騙罪的入罪門檻，但如果從實(shí)質(zhì)上來看具有處罰必要性，就可以將其定性為盜竊罪加以處罰。再如，倘若行為人雖然冒用他人的信用卡只是達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)惡劣，可罰性高，判決三年以下有期徒刑顯得量刑畸輕，在這種情況下，可以認(rèn)定信用卡詐騙罪，最高可以處五年以下有期徒刑。在筆者看來，運(yùn)用“以刑制罪”的思路，可以保證對(duì)于數(shù)額相當(dāng)?shù)那樾卧诹啃躺舷嘁恢拢@一點(diǎn)反而是區(qū)分“對(duì)人使用”與“對(duì)機(jī)使用”的通說觀點(diǎn)難以做到的。

五、反思：教義學(xué)的剛性與彈性

一個(gè)民族只有仰望星空的人，這個(gè)民族才有希望；刑法學(xué)者也要時(shí)刻仰望星空，俯身觸摸心中的道德戒律，始于守望、終于信仰，刑法學(xué)才有希望。而我們所仰望的這片璀璨的星空絕不僅僅是厚可盈尺的刑法規(guī)章，更是紛繁復(fù)雜的社會(huì)光影。

從域外借鑒的刑法教義規(guī)則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被參考，但不能被固化，尤其拋開我國司法實(shí)踐與社會(huì)環(huán)境空談教義的做法，是尤其值得警惕的。在信用卡犯罪的考察上就存在這樣一個(gè)問題。誠然，在傳統(tǒng)社會(huì)的視域下，將“處分”與“被騙”作為區(qū)隔盜竊罪與信用卡詐騙罪的關(guān)鍵，不存在太大的問題。但是，在今天的社會(huì)背景下，堅(jiān)持將“機(jī)器不能被騙”的原則奉為圭臬，卻以實(shí)質(zhì)的量刑妥當(dāng)性作為代價(jià)，并非一個(gè)妥當(dāng)?shù)倪x擇。

[1]鄭飛，等.金融詐騙罪研究[M].北京：立信會(huì)計(jì)出版社,2014:203.

[2]張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].北京：法律出版社,2016:803.

[3][日]大塚仁.刑法各論(第三版)[M].馮軍,譯. 北京：中國人民大學(xué)出版社,2003:241.

[4]劉艷紅.刑法學(xué)(下)(第二版)[M].北京：北京大學(xué)出版社,2016:148.

[5]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學(xué)出版社,2006:663.

[6]黎宏.機(jī)器不能成為詐騙罪對(duì)象[N].檢察日?qǐng)?bào),2005-02-14.

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[8]陳萍.“機(jī)器不能被騙”對(duì)我國刑法意義的反思[J].研究生法學(xué),2012,(3).

[9]劉明祥.再論用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款的行為性質(zhì)——與張明楷教授商榷[J].清華法學(xué),2009,(1).

[10]陳洪兵.盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系[J].湖南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2013,(6).

[11][日]平野龍一.犯罪論的諸問題(下)各論[M].東京：有斐閣,1982:337.

[12]徐松林.以刑釋罪——一種刑法實(shí)質(zhì)解釋方法[M].北京：法律出版社，2015：189.

[責(zé)任編輯:范禹寧]

D914.33

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1008-7966(2017)02-0132-05

2016-12-16

陳文昊(1992-)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，2017級(jí)刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。