(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042)

文化財產(chǎn)國際爭議的仲裁解決方式研究

高 軍

(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042)

以仲裁的手段追索文化財產(chǎn)是一種更加開放和靈活的解決方式。仲裁解決文化財產(chǎn)返還爭議具有經(jīng)濟快捷性、程序靈活性、內(nèi)容保密性、爭議解決有效性、承認執(zhí)行便利性的優(yōu)勢。仲裁解決文化財產(chǎn)國際爭議有兩種路徑:一是以PCA為依托建立文化財產(chǎn)爭議仲裁庭，二是以UNIDROIT為基礎(chǔ)建立專門的文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭。這兩種路徑各有優(yōu)劣，但都具有一定的可行性，可以設(shè)想未來依托UNIDROIT建立文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭。

文化財產(chǎn)；仲裁；PCA；UNIDROIT

中華文明源遠流長，為后世留下了燦若星辰的文化遺產(chǎn)。然而在近代，這些財富卻屢遭劫難，流失海外。隨著我國國力的增強，文化財產(chǎn)的追索也愈發(fā)受到重視。由于各國法律制度的差異、跨國執(zhí)行難等問題，通過訴訟或外交手段等主要手段來追索文物遇到了許多障礙，我們需要嘗試通過多種途徑進行追索，這其中，一種更加開放和靈活的解決方式就進入了我們的視野——仲裁，其被定義為“建立在當(dāng)事方同意和對法官不信任基礎(chǔ)上的一種快捷廉價的爭議解決協(xié)議”[1]。仲裁將訴訟機制的確定性與非訴訟機制的靈活性有機結(jié)合起來。如果爭議雙方事先在條約或合同中規(guī)定有仲裁條款，或者是在爭議發(fā)生后締結(jié)了提交仲裁協(xié)議，那么爭議可以通過仲裁解決。

一、仲裁解決文化財產(chǎn)返還爭議的提出

第一次提出通過仲裁方式解決文化財產(chǎn)國際爭議是在1983年UNESCO政府間委員會第三屆會議上。時任主席沙拉·斯德蒂在會上提出，在委員會將返還請求轉(zhuǎn)達給被請求國的一年內(nèi)，被請求國應(yīng)作出回應(yīng)，如果屆時委員會認為被請求國沒有提出合理理由卻拒絕返還，則可以采用斡旋或仲裁的方式解決爭議，雖然最終該項提議被否決了，但是其作為一種可能性受到了重視[2]。此后，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(即UNIDROIT，The International Institute for the Unification of Private Law)于1995年6月在羅馬通過《關(guān)于被盜或非法出口文物公約》(以下簡稱1995年UNIDROIT公約)，公約特別規(guī)定了仲裁解決方式。部分國家和地區(qū)也認為應(yīng)該建立專門的仲裁機構(gòu)以確保公約的統(tǒng)一適用，如歐洲理事會議建議在海牙國際私法協(xié)會下設(shè)立一個仲裁委員會，以使締約國在對1995年公約內(nèi)容存在異議時能夠?qū)で蠼y(tǒng)一的解釋。

從仲裁方式解決文化財產(chǎn)國際爭議的提出到最終確立，經(jīng)歷了十余年的歷程。這一問題也漸漸得到了學(xué)者們的認可。著名文化遺產(chǎn)法專家梅麗曼教授也強調(diào)了仲裁解決文化財產(chǎn)爭議的重要性，其指出,“文化財產(chǎn)國際爭議通過仲裁方式解決可能比通過訴訟方式解決更為容易，因為仲裁員往往并非爭議當(dāng)事國國民，可以避免文化民族主義，而且仲裁員往往比內(nèi)國法院的法官更有經(jīng)驗”[3]。

二、仲裁解決文化財產(chǎn)返還爭議的優(yōu)勢

傳統(tǒng)理論中，訴訟是解決文化財產(chǎn)返還爭議主要的爭議解決方式，但與訴訟相比，用仲裁方式解決文化財產(chǎn)返還爭議也具有其自身的優(yōu)勢。

(一)仲裁的經(jīng)濟快捷性

與訴訟方式相比，仲裁解決方式成本更低、耗時更少。一方面，仲裁的審理機制更為簡單靈活，無須像訴訟方式那樣經(jīng)歷復(fù)雜的一審、二審等多個環(huán)節(jié)，爭議解決速度更為快捷。而另一方面，文化財產(chǎn)爭議涉及的標的物價值較高，若通過訴訟方式解決必然會引起高額的訴訟費用。此外，訴訟方式的成本還遠不止訴訟費用本身，訴訟過程的公開有可能導(dǎo)致文化財產(chǎn)本身存在的瑕疵暴露出來，影響其市場價值，而仲裁就可以避免上述問題。

(二)仲裁程序的靈活性

仲裁程序的靈活性體現(xiàn)在三個方面。一是體現(xiàn)在適用爭議解決機制上，在仲裁解決的過程中，若爭議事實變得清晰，當(dāng)事方立場態(tài)度有所轉(zhuǎn)變，爭議雙方可以尋求通過磋商或調(diào)解等方式解決爭議。二是體現(xiàn)在仲裁員的選任方面。仲裁允許當(dāng)事方自由選擇其認為合適的仲裁員，這一點對于文化財產(chǎn)爭議而言至關(guān)重要。文化財產(chǎn)爭議往往涉及不少專業(yè)知識，正如Isabelle Gazzini所言，“在如此特定且高度專業(yè)的文化財產(chǎn)爭議領(lǐng)域，涉及許多因素(如文化、經(jīng)濟、道德等)，以及許多技術(shù)性問題的判定(如標的物的文化意義、年代、發(fā)掘或出口時間、勤勉義務(wù)標準等)”[4]，而法官大多對文化財產(chǎn)知識或藝術(shù)品市場的慣例并不了解，由其審理將會導(dǎo)致爭議結(jié)果的不確定性大大增加。三是體現(xiàn)在爭議解決過程中。仲裁程序允許爭議方按照自身需求確定爭議解決過程，包括允許當(dāng)事方就適用的法律與證據(jù)規(guī)則等進行協(xié)商，避免訴訟方式解決所面臨的硬性程序機制。

(三)仲裁內(nèi)容的保密性

仲裁的保密性是仲裁的重要特點之一。與訴訟的公開審理原則相反，仲裁規(guī)則往往要求或建議仲裁案件審理應(yīng)予保密，除非有相反的協(xié)議[5]。一方面，文化財產(chǎn)爭議往往涉及復(fù)雜的國家間歷史問題，爭議解決過程中可能涉及國家不愿披露的一些歷史資料，而仲裁的保密性正好迎合了當(dāng)事方的這種需求；另一方面，爭議解決過程中可能涉及對文化財產(chǎn)價值、性質(zhì)作出判定，當(dāng)事方的信息也可能因此公開，如此可能會影響到文化財產(chǎn)的價格與爭議主體的聲譽。仲裁解決方式則可以通過當(dāng)事方的協(xié)商，限制參加爭議解決的人員以及應(yīng)該保密的事項，有效避免公開帶來的不便。

(四)仲裁解決爭議的實效性

仲裁解決爭議的實效性較強，能夠避免訴訟解決方式中面臨的諸多法律難題。一是仲裁庭無須處理復(fù)雜的沖突法問題。訴訟解決爭議時，法官往往要嚴格按照法院地的沖突法規(guī)則進行法律選擇，相反，仲裁的合意性允許爭議雙方自由選擇適用的法律[6]。二是可以有效避免國家豁免問題。文化財產(chǎn)返還爭議的主體經(jīng)常涉及國家，當(dāng)事方在訴訟過程中往往以國家豁免為由拒絕法院的管轄，從而拒絕返還文化財產(chǎn)，而同意提交仲裁解決則意味著一國明示同意放棄國家主權(quán)豁免的抗辯。三是仲裁員在審理過程中可以適用支持文化財產(chǎn)返還的“國際公共政策”。這一類國際公共政策通過確認那些違反目前國際社會已經(jīng)形成共識的根本價值或利益的協(xié)議、規(guī)則或決定無效，如當(dāng)合同的內(nèi)容存在種族或宗教歧視，或者存在非法販運被盜藝術(shù)品、毒品和人體器官的行為，仲裁員可以運用國際公共政策阻礙該國際商事合同的執(zhí)行或阻礙內(nèi)國法律對合同的適用[7]。

(五)仲裁裁決承認與執(zhí)行的便利性

由于1958年《紐約》公約的存在，使得仲裁相對于訴訟而言具有一套全球性的執(zhí)行機制，因而更具吸引力[8]。在1958年紐約公約框架下，締約國只在有限的情況下能夠拒絕承認仲裁裁決。相比較而言，訴訟判決的承認與執(zhí)行主要依賴于國際公約或雙邊條約，若無公約或條約，判決很難得到承認和執(zhí)行，但是目前國際上關(guān)于承認和執(zhí)行的公約只有1971年海牙私法協(xié)會通過的《國際民商事案件中外國判決的承認與執(zhí)行公約》，且因締約國較少該公約對于促進訴訟判決的跨國承認與執(zhí)行并無太大幫助。由于缺乏具有約束力的國際公約作為保障，訴訟判決的跨國承認與執(zhí)行往往會因各國法律制度與程序的不同而存在較大的不確定性。若通過訴訟方式追索散落于世界各地的流失文化財產(chǎn)，判決的跨國執(zhí)行不可避免，此時仲裁裁決承認與執(zhí)行的便利性優(yōu)勢就更加凸顯。

三、仲裁解決文化財產(chǎn)國際爭議的兩種路徑

對于如何通過仲裁方式解決文化財產(chǎn)國際爭議，文化財產(chǎn)法領(lǐng)域的專家基本都認可應(yīng)通過專門的仲裁機構(gòu)解決爭議，但對具體仲裁庭的設(shè)立模式，學(xué)者們的主張并不一致。概括起來，主要有兩種路徑選擇，一種是依托于PCA(Permanent Court of Arbitration，海牙常設(shè)仲裁法院)設(shè)立專門的文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭，另一種是以1995年UNIDROIT公約為基礎(chǔ)，在UNIDROIT公約框架內(nèi)成立文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭。

(一)依托PCA建立文化財產(chǎn)爭議仲裁庭

PCA成立于1899年，是國際上著名的爭端解決機構(gòu)，其目前擁有仲裁、調(diào)解、和解、調(diào)停、斡旋等多種適用于國家、國際組織、私人間的爭議解決機制，而且制定有多個具有高度靈活性的爭議解決規(guī)則。最初，PCA只解決國家間的爭端，但隨著爭議解決的不斷發(fā)展，其已經(jīng)涵蓋了國家間、國家與國際組織或個人之間、國際組織之間以及國際組織與個人之間的爭議。如PCA在1993年制定了《雙方中有一方為國家的任擇性仲裁規(guī)則》，1996年制定了《關(guān)于國際組織和國家間的任擇性仲裁規(guī)則》、《國際組織和私人之間任擇性仲裁規(guī)則》等。

文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭依托于PCA設(shè)立具有獨特的優(yōu)勢。首先，PCA擁有專業(yè)的組織機構(gòu)和仲裁員，制定有適合包括國家、國際組織、私人在內(nèi)的靈活性的仲裁規(guī)則，而文化財產(chǎn)爭議的主體往往是國家間或國家與私人之間，PCA的仲裁規(guī)則恰好適合文化財產(chǎn)爭議的實際情況。其次，PCA爭議解決機制開放性強。一方面，PCA不僅接受UNIDROIT締約國提交的仲裁申請，任何非締約國及其國民均可以依仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)提出申請。另一方面，爭議雙方可以選擇的仲裁員并不局限于PCA仲裁員名單，爭議雙方可以自由選擇共同認可的第三方做仲裁員。再次，PCA擁有豐富的爭議解決經(jīng)驗。PCA在針對特定專業(yè)領(lǐng)域制定專門的仲裁規(guī)則方面有豐富的經(jīng)驗，如其在2001年海牙國際私法年會中專門就自然資源和環(huán)境糾紛問題如何通過仲裁解決進行了討論，并制定了針對自然資源和環(huán)境爭議問題的仲裁規(guī)則和仲裁條款范本，并建立了專門的仲裁員名單和科學(xué)家名單。此外，文化財產(chǎn)國際爭議問題事實上早在2004年就引起了PCA的關(guān)注，PCA甚至專門將文化財產(chǎn)爭議作為2004年的年會主題。最后，PCA的援助基金項目有助于來源國追索流失文化財產(chǎn)。文化財產(chǎn)國際爭議大多發(fā)生在經(jīng)濟發(fā)達的文化財產(chǎn)市場國與經(jīng)濟欠發(fā)達的文化財產(chǎn)來源國。文化財產(chǎn)來源國大多為發(fā)展中國家或最不發(fā)達的國家，在涉及市場價值高昂的文化財產(chǎn)追索中，來源國往往在經(jīng)濟上捉襟見肘，導(dǎo)致許多追索計劃無法進行下去。而PCA早在1995年就針對發(fā)展中國家財政困難的問題專門設(shè)立了援助基金項目，用于幫助發(fā)展中國家解決仲裁經(jīng)費問題。按照PCA的規(guī)定，申請援助基金的一方須滿足以下條件：(1)是1899年或1907年UNIDROIT的締約國，或是締約國所有的或控制的企業(yè)或機構(gòu)；(2)雙方之間簽訂有同意將現(xiàn)有或?qū)戆l(fā)生的爭議提交PCA解決的協(xié)議(包括提請PCA仲裁、調(diào)解或調(diào)查)；(3)援助基金申請時，申請國或申請方所屬國屬于經(jīng)濟合作與發(fā)展組織所確定的經(jīng)濟不發(fā)達國家[9]。以我國為例，我國在1904年和1910年分別加入了上述兩個公約，我國屬于經(jīng)合組織所列的經(jīng)濟不發(fā)達國家中的一員①經(jīng)濟合作與發(fā)展組織將經(jīng)濟不發(fā)達國家分為四類，分別是最不發(fā)達國家、其他低收入國家、中等較低收入國家和地區(qū)、中等較高收入國家和地區(qū)。我國被列入中等較低收入國家。，因此我國政府和國有博物館滿足援助基金申請的主體條件，即我國至少已滿足第1、3兩項條件。至于第2項條件，則依賴于具體爭議發(fā)生時我國或國有實體與文化財產(chǎn)占有方間的充分協(xié)商，以求達成提交PCA仲裁的合意。

(二)依托UNIDROIT建立專門的文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭

依據(jù)1995年UNIDROIT公約建立專門的文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭，具體可采取兩種方式。一種是由締約國簽訂多邊協(xié)議的方式成立仲裁庭；另一種是根據(jù)1995年UNIDROIT公約第20條②1995年UNIDROIT公約第20條規(guī)定，國際統(tǒng)一私法學(xué)會秘書長應(yīng)5個締約國的要求，可以按時或在任何時候召集一個特別委員會以審查公約的實際運作。的規(guī)定，通過召集締約國大會的方式成立。

1995年UNIDROIT公約是國際社會在文化財產(chǎn)返還爭議解決中取得的最新成果，其涵蓋主體包括國家與私人，且其第8條規(guī)定了仲裁解決文化財產(chǎn)爭議的條款，但并沒有設(shè)立專門的仲裁庭，且沒有制定具體的仲裁程序，導(dǎo)致締約國無法適用公約的仲裁條款，而不得不尋求其他國內(nèi)或國際仲裁庭解決，這可能導(dǎo)致解釋和適用1995年UNIDROIT公約的過程中出現(xiàn)分歧。但是，UNIDROIT在制定1995年UNIDROIT公約過程中已經(jīng)對文化財產(chǎn)法領(lǐng)域有了全面的認識，且凝聚了一批藝術(shù)法和文化財產(chǎn)法方面的專家學(xué)者，這正是1995年UNIDROIT公約的優(yōu)勢所在，為仲裁員的選任儲備了足夠的人才，也為仲裁庭的建立打下良好的基礎(chǔ)。

此外，在1995年UNIDROIT公約框架內(nèi)建立文化財產(chǎn)爭議國際仲裁庭還具有以下優(yōu)點：一是有助于確保1995年UNIDROIT公約在解釋和適用方面的一致性，增強公約的權(quán)威性，從而吸引更多的國家加入該公約；二是有可能彌補1995年UNIDROIT公約存在的固有缺陷，如公約無溯及力，無法管轄締約國以外的文化財產(chǎn)爭議等問題。

四、仲裁解決文化財產(chǎn)國際爭議的路徑選擇

(一)兩種路徑的可行性分析

在PCA和UNIDROIT框架下成立專門的文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭都具有一定的可行性，其中在PCA框架下成立專門的文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭的可行性更高。原因在于，PCA雖然是常設(shè)仲裁機構(gòu)，但事實上僅是一份仲裁員名單，在發(fā)生爭議時，由爭議雙方選擇仲裁員，既可以是從仲裁員名單中選也可以從名單以外選，再由雙方共同選定一名仲裁員，組成仲裁庭。因此，對于PCA而言，在其內(nèi)部并不存在常設(shè)性的仲裁員，只是在遇到具體仲裁申請時，臨時組成仲裁庭。這意味著，在PCA框架下，只需要有針對文化財產(chǎn)國際爭議的仲裁規(guī)則以及選定的仲裁員，即可成立仲裁庭解決爭議，不需要建立一個常設(shè)性的機構(gòu)。如此，不僅免去了機構(gòu)設(shè)立的麻煩，也避免了常設(shè)機構(gòu)運行經(jīng)費的支出。此外，目前沒有任何一個仲裁機構(gòu)在處理涉及國家的爭議解決方面像PCA那樣經(jīng)驗豐富，且PCA在適用國際法和比較法方面的自由性也有利于文化財產(chǎn)爭議的解決。

為了進一步增強可行性，建議由PCA成立專門的工作組，就建立文化國際財產(chǎn)爭議仲裁庭的可行性進行調(diào)查分析，在取得可行性成果的基礎(chǔ)上，成立文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭。邀請文化財產(chǎn)法專家、藝術(shù)界專家、資深仲裁員進行討論，在仲裁庭框架下制定“文化財產(chǎn)國際爭議仲裁規(guī)則”，在此過程中，確定專門的仲裁員名單。此外，可以讓聯(lián)合國文化遺產(chǎn)署與PCA開展合作，促進在PCA框架內(nèi)制定的文化財產(chǎn)爭議仲裁規(guī)則能夠在1995年UNIDROIT公約等與文化財產(chǎn)有關(guān)的國際公約中得到適用[10]。

相比較而言，在1995年UNIDROIT框架下成立文化財產(chǎn)國際仲裁庭的可行性較弱。首先，1995年UNIDROIT的締約國較少，主要是文化財產(chǎn)來源國，仲裁庭的權(quán)威性值得懷疑；其次，各締約國并不一定能在締約國大會中就文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭的建立達成一致意見；最后，UNIDROIT主要還是專門從事私法統(tǒng)一的政府間國際組織，其在爭議解決方面經(jīng)驗欠缺。正因如此，若要在1995年UNIDROIT條約框架下建立文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭，則需要進一步明確仲裁庭的程序。

(二)依托UNIDROIT建立文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭的設(shè)想

仲裁庭的高效運轉(zhuǎn)依賴于一套科學(xué)的仲裁程序。針對文化財產(chǎn)國際仲裁庭仲裁程序如何設(shè)計，學(xué)者們給出了不同的方案。有學(xué)者提出《聯(lián)合國海洋法公約》中的爭議解決程序在管轄權(quán)、仲裁庭的組成及中立性方面的規(guī)定均較為合理，是文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭仲裁程序的最佳參考[11]。還有學(xué)者提出解決投資爭議中心的程序與規(guī)則(ICSID)也有可以借鑒之處[12]。參照其他爭議解決機構(gòu)的程序設(shè)計，筆者認為文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭的仲裁程序設(shè)計應(yīng)從以下方面著手：

1.仲裁庭的管轄權(quán)

文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭的管轄范圍既應(yīng)包括依據(jù)1995年UNIDROIT公約向其提交的一切爭議和申請，也應(yīng)包括基于與1995年UNIDROIT公約相關(guān)的國際公約或協(xié)定而提出的、針對該公約或協(xié)定的解釋或適用的任何爭議。總地來看，仲裁庭所管轄的爭議應(yīng)包括“公約外爭議”和“公約內(nèi)爭議”兩個部分。“公約內(nèi)爭議”主要指1995年UNIDROIT公約所涵蓋的爭議種類，包括被盜和非法出口文化財產(chǎn)的爭議?！肮s外爭議”指1995年UNIDROIT公約范圍外的爭議，主要包括公約生效前發(fā)生的爭議，因非法轉(zhuǎn)讓公約附錄范圍之外的“文化財產(chǎn)”而引發(fā)的爭議，以及締約國與非締約國(國民)之間的文化財產(chǎn)爭議。若爭議雙方將公約外爭議提交至仲裁庭解決，仲裁庭應(yīng)予采納。

此外，有學(xué)者曾對文化財產(chǎn)爭議仲裁庭管轄的爭議標的物的價值作出了設(shè)定，要求標的物的價值至少要達到5 000美元才能將爭議提交至仲裁庭[13]。該學(xué)者做出這一建議的主要目的是為了限制提交至仲裁庭的爭議數(shù)量，避免仲裁庭承擔(dān)過于繁重的裁決任務(wù)。但該建議存在不少值得商榷之處。首先，文化財產(chǎn)的價值判斷存在較大的不確定性，其不僅表現(xiàn)為經(jīng)濟價值，更多體現(xiàn)在藝術(shù)、歷史、美學(xué)價值等，而這些價值往往難以量化。其次，文化財產(chǎn)爭議的解決應(yīng)該是為了實現(xiàn)其多元價值的合理歸屬，而非僅僅關(guān)注其經(jīng)濟價值。仲裁庭在成立之初不應(yīng)盲目限制仲裁申請的類型，應(yīng)通過審理一定數(shù)量文化財產(chǎn)爭議案件的方式，在處理此類爭議方面積累一定的經(jīng)驗，待在國際舞臺樹立了良好的聲譽之后，再適當(dāng)對提交的仲裁申請進行一定的限制。而且，爭議方在提交仲裁之前一般會先進行成本收益評估，不會盲目地提請仲裁，如近年來發(fā)生的文化財產(chǎn)爭議訴訟案件的標的物價值均非常高昂。因此，仲裁庭也不用擔(dān)心過多的案件導(dǎo)致不堪重負。

2.仲裁的申請和受理

仲裁庭受理仲裁申請之前，應(yīng)確定爭議雙方是否此前已針對爭議解決簽訂了雙邊協(xié)議或類似安排。若存在此類雙邊協(xié)議，則直接執(zhí)行協(xié)議的規(guī)定，仲裁庭不予受理。若爭議雙方之間并不存在雙邊協(xié)議，則在當(dāng)事方提交仲裁時才啟動仲裁程序。仲裁開始之前，應(yīng)先規(guī)定一定的調(diào)解程序，此類調(diào)解程序的設(shè)計可以參照《聯(lián)合國海洋法公約》中的規(guī)定，《海洋法公約》試圖使爭議各方在庭外達成和解，為此規(guī)定了具體的要求，如公約第283條規(guī)定了“交換意見的義務(wù)”，其中強調(diào)了談判和其他和平解決方式的必要性；又如公約第284條規(guī)定，一方可以選擇邀請另一方通過調(diào)解解決糾紛，調(diào)解程序在公約附件5中有詳細規(guī)定，如果另一方拒絕了調(diào)解申請，或雙方對具體的程序難以達成一致的意見，那么調(diào)解程序即告終結(jié)，接下來可以將爭議提交仲裁，文化財產(chǎn)國際爭議仲裁庭的仲裁程序參照這一程序設(shè)置也較為合理。

調(diào)解程序究竟是采用強制性的還是選擇性的，可以比較人權(quán)公約(如《歐洲人權(quán)公約》)和《聯(lián)合國海洋法公約》中調(diào)解程序的不同。人權(quán)公約規(guī)定涉及人權(quán)爭議的案件在進入人權(quán)法院審判環(huán)節(jié)之前必須履行“常設(shè)委員會”設(shè)置的一系列的程序。常設(shè)委員會將會調(diào)查公約的違反情況，并扮演一名調(diào)解員的角色，就爭議問題撰寫一份報告以便在將來的訴訟中呈送給人權(quán)法院。經(jīng)過比較，可以看出人權(quán)公約所規(guī)定的仲裁前調(diào)解程序是強制的，是法庭裁判的前提條件，并且由專門的常設(shè)委員會負責(zé)調(diào)解爭議；而《聯(lián)合國海洋法公約》所規(guī)定的仲裁前調(diào)解程序是選擇性的，允許當(dāng)事方自由磋商。比較而言，筆者認為《聯(lián)合國海洋法公約》所規(guī)定的仲裁前調(diào)解程序更適合文化財產(chǎn)爭議的解決。一方面，其不需要專門設(shè)立常設(shè)性的組織負責(zé)調(diào)解，節(jié)省了一項固定開支；另一方面，《聯(lián)合國海洋法公約》所設(shè)立的選擇性調(diào)解程序能夠避免在立場無法調(diào)和的爭議方之間進行耗時且無效的磋商和調(diào)解，從而避免了強制性調(diào)解程序的缺陷。就文化財產(chǎn)返還爭議而言，設(shè)置選擇性的磋商或調(diào)解機制是必要的，有利于爭議雙方在仲裁前就爭議的焦點問題交換意見，即使無法通過磋商或調(diào)解解決，也為仲裁解決奠定了事實基礎(chǔ)。當(dāng)然，針對爭議的復(fù)雜程度不同，磋商或調(diào)解的時間設(shè)置也應(yīng)有所區(qū)別。一般而言，合理的時間設(shè)置為6個月至1年，倘若在此段時間內(nèi)爭議仍無法通過磋商或調(diào)解方式解決，則應(yīng)將爭議提交仲裁。

3.仲裁員的選任與中立性

根據(jù)1995年UNIDROIT公約，締約國均有權(quán)向文化財產(chǎn)國際仲裁庭提交3名人員進入仲裁庭的仲裁員名單，仲裁員名單由UNIDROIT秘書長保管。仲裁庭一般應(yīng)由3～5名仲裁員組成，爭議雙方均可從仲裁員名單中選擇1～2名仲裁員，其他仲裁員由當(dāng)事方共同選出的人員擔(dān)任。為確保程序的公正與中立，爭議各方均有權(quán)選擇一名國籍與自己相同的仲裁員，除此之外剩下的仲裁員應(yīng)來自爭議方以外的其他國家。仲裁員應(yīng)是擁有公正、正直等良好信譽的專家，最好是具有考古學(xué)、文化財產(chǎn)法方面專業(yè)知識的專家，這也將有利于使仲裁庭作出的最終裁決能夠得到爭議方的承認與執(zhí)行。仲裁開始前，爭議方應(yīng)就仲裁程序所適用的語言達成一致意見，仲裁的費用應(yīng)由爭議各方承擔(dān)。仲裁員在履行仲裁職務(wù)的范圍內(nèi)，應(yīng)享有完全的外交特權(quán)與豁免。

4.仲裁中的證據(jù)問題

爭議解決中的證據(jù)規(guī)則決定了爭議主體間的證據(jù)提供與證明義務(wù)，證據(jù)規(guī)則設(shè)置的合理與否往往決定了對實體問題的裁斷。文化財產(chǎn)爭議中的證據(jù)應(yīng)包含文化財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中各主體產(chǎn)生的一系列證據(jù)材料，如考古發(fā)掘機構(gòu)、公共館藏機構(gòu)所能夠提供的財產(chǎn)目錄清單、文化財產(chǎn)來源信息資料及權(quán)威鑒定機構(gòu)的鑒定資料、向執(zhí)法機構(gòu)的報告及在失竊文化財產(chǎn)登記機構(gòu)登記的資料、有關(guān)海關(guān)的記錄等[14]。對于被請求方而言，提供證據(jù)的目的在于證明其獲得該文化財產(chǎn)屬于“善意”，以判斷其在不同的法律制度下是否需要返還爭議文化財產(chǎn)或是否能夠獲得合理的補償。

至于如何判斷被請求人是否屬于善意，建議參考1995年UNIDROIT公約第4條第4款、第6條第2款關(guān)于被告是否盡到“勤勉義務(wù)”的標準，待仲裁庭積累了一定的裁決經(jīng)驗后，再視情況考慮是否需要制定一個專門、統(tǒng)一的“善意標準”。“善意標準”的制定應(yīng)將原始所有人的利益置于首位，對被請求人在獲得文化財產(chǎn)時是否善意設(shè)定嚴格的證明標準。實踐中，國際失蹤藝術(shù)品記錄組織(Art Loss Register，簡稱ALR)的出現(xiàn)使得裁判機構(gòu)對“善意”的判斷更具有操作性。ALR是目前世界上最大的丟失藝術(shù)品和文物資料數(shù)據(jù)庫，其主要通過建立被盜藝術(shù)品的數(shù)據(jù)庫以及編撰相關(guān)書籍的方式為被盜文化財產(chǎn)的返還提供便利。文化財產(chǎn)一旦丟失，原所有人應(yīng)立刻將該文化財產(chǎn)的信息向ALR或其他類似機構(gòu)登記，此時的登記有助于證明原所有人在追還丟失文化財產(chǎn)方面盡到了足夠的努力。文化財產(chǎn)交易中的預(yù)期購買人應(yīng)在購買前向ALR或類似登記機構(gòu)咨詢，若登記機構(gòu)已經(jīng)發(fā)布了失竊信息，則后續(xù)的購買的主觀狀態(tài)將無法視作“善意”。當(dāng)涉及非法發(fā)掘或未經(jīng)登記的文化財產(chǎn)時，若請求人能夠有初步證據(jù)證明其為文化財產(chǎn)的原始所有人，則轉(zhuǎn)而由被請求人承擔(dān)舉證責(zé)任。一般而言，專業(yè)的收藏機構(gòu)和交易商在證明其獲得文化財產(chǎn)屬于善意取得時，應(yīng)承擔(dān)更高的證明義務(wù)，若其無法提供賣方姓名、交易價款及文化財產(chǎn)的來源信息，則可推定其獲得文化財產(chǎn)的行為屬“惡意”。總之，任何宣稱所擁有文化財產(chǎn)并非被盜物、非法出口物的抗辯均須提供令人信服的證據(jù)。

五、結(jié)語

當(dāng)前，通過仲裁方式追索文化財產(chǎn)還未得到大多數(shù)國家的承認，實踐也有待發(fā)展，但仲裁作為一項重要的國際爭端解決機制，具有極大的優(yōu)勢，值得嘗試。在2004年海牙國際仲裁院在解決厄立特里亞與埃塞俄比亞邊境武裝沖突產(chǎn)生的爭端時，仲裁解決了一項文物損害的賠償問題[15]，這為仲裁解決文化財產(chǎn)的追索問題積累了經(jīng)驗。我們期待未來出現(xiàn)更多的有益嘗試，從而能為順利解決文化財產(chǎn)的追索問題提供多樣化的解決途徑。

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[責(zé)任編輯:鄭 男]

2016-12-22

高軍(1989-)，男，江西鄱陽人，2014級國際法學(xué)專業(yè)博士研究生。

D997.4

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1008-7966(2017)02-0111-05