劉凌軒

(黑龍江省人民檢察院 公訴一處，哈爾濱 150090)

風(fēng)險社會的刑事政策方向研究
——以刑事立法為視角

劉凌軒

(黑龍江省人民檢察院 公訴一處，哈爾濱 150090)

風(fēng)險社會是一種被制造出來的社會，這種風(fēng)險是源于人類不斷發(fā)展對這個世界的影響所產(chǎn)生的風(fēng)險。與以前的社會相比，風(fēng)險社會中的風(fēng)險無論在規(guī)模上，程度上都發(fā)生了根本性的變化。風(fēng)險社會要求刑事政策積極應(yīng)對風(fēng)險，順應(yīng)情勢變化，明確刑事政策的方向，進(jìn)而指導(dǎo)刑事立法與司法。我國刑事政策也應(yīng)當(dāng)適時調(diào)整，注重刑事實體法上的寬嚴(yán)相濟(jì)、刑事程序之上的快慢結(jié)合和刑事證據(jù)方面的高低錯落，跟上時代發(fā)展，積極應(yīng)對風(fēng)險。

風(fēng)險社會；刑事政策；犯罪

風(fēng)險社會理論最早是由德國學(xué)者烏爾里?！へ惪擞?986年在《風(fēng)險社會》一書中提出的，貝克將社會變遷區(qū)分出三種類型：19世紀(jì)早期以前的歐洲封建社會為前現(xiàn)代社會；19世紀(jì)早期到20世紀(jì)中葉左右的古典現(xiàn)代社會為工業(yè)社會；20世紀(jì)中葉以后逐漸成型的風(fēng)險社會。我國目前正進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，雖然是從現(xiàn)代社會向風(fēng)險社會轉(zhuǎn)型，但是還有著傳統(tǒng)社會的一些遺跡，風(fēng)險廣泛地存在于社會各個領(lǐng)域。作為公共政策的重要組成部分刑事政策應(yīng)當(dāng)順應(yīng)情勢變化，明確方向，進(jìn)而指導(dǎo)刑事立法。

一、風(fēng)險社會對刑事政策選擇的影響

上個世紀(jì)70年代，伴隨著經(jīng)濟(jì)高度增長，科學(xué)跨越式發(fā)展，人口問題、糧食問題、資源問題和環(huán)境污染問題等，越來越受到各國學(xué)者的關(guān)注。羅馬俱樂部于1972年發(fā)布了第一份研究報告——《增長的極限》，對人類社會發(fā)展進(jìn)行了反思，為“人類征服自然”這一傳統(tǒng)發(fā)展模式敲響了警鐘?！帮L(fēng)險社會”理論就是在這一反思基礎(chǔ)上提出的。貝克所界定的風(fēng)險社會是指在后工業(yè)化時代，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生于人類實踐活動的各種全球性風(fēng)險和危機(jī)對整個人類生產(chǎn)、生活乃至對人類的生存和發(fā)展造成嚴(yán)重的威脅，而人類對此有失去控制的一種狀態(tài)[1]。相比之前的社會，風(fēng)險社會中的風(fēng)險無論在規(guī)模上、程度上都發(fā)生了根本性的變化。風(fēng)險社會是一種被制造出來的社會，這種風(fēng)險是由于我們不斷發(fā)展對這個世界的影響所產(chǎn)生的風(fēng)險。風(fēng)險社會之風(fēng)險的危害特性要求刑事政策積極必須做出積極應(yīng)對，并在應(yīng)對風(fēng)險的過程中發(fā)揮自己獨(dú)到的作用。

(一)風(fēng)險社會的復(fù)雜性

“社會風(fēng)險是指由社會各個領(lǐng)域中的不確定因素引發(fā)社會動蕩、社會沖突、社會損失的一種潛在的可能性關(guān)系狀態(tài)。這種不確定因素可能來自社會的生態(tài)、經(jīng)濟(jì)、政治、環(huán)境等各個領(lǐng)域。”[2]從地域上講，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步、社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和通訊媒介的發(fā)達(dá)，使風(fēng)險社會中的風(fēng)險，規(guī)模和范圍急劇的擴(kuò)張，打破了區(qū)域范圍，成為全球性的風(fēng)險。風(fēng)險不再僅對局部區(qū)域內(nèi)的主體產(chǎn)生影響，而是擴(kuò)展到了對全人類的影響。應(yīng)對和規(guī)避未來風(fēng)險，已經(jīng)“人類命運(yùn)共同體”都應(yīng)該重視和參與的行動。從領(lǐng)域上講，這種風(fēng)險往往由某一社會領(lǐng)域或者技術(shù)的發(fā)展，帶來的風(fēng)險卻是跨越多個領(lǐng)域。比如，隨著生活水平的提高，購買力不斷提高，擁有汽車變得越來越容易，使得汽車數(shù)量的急劇增加，帶來的后果是交通事故頻繁發(fā)生，大大增加了日常生活中人們的風(fēng)險比率。而汽車尾氣排放又帶來了嚴(yán)重的環(huán)境問題，是霧霾形成的主要因素。由此，刑事政策的方向不能局限于某一個方面，而應(yīng)當(dāng)具有一定的綜合性、全面性。

(二)社會風(fēng)險的潛在性

科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展、風(fēng)險發(fā)生原因的多樣性帶來了風(fēng)險發(fā)生的極大不確定性，如政策不當(dāng)、環(huán)境壓力、科學(xué)技術(shù)負(fù)面影響、社會制度漏洞、城市化進(jìn)程加快、現(xiàn)代化通訊手段普及等等。人類自身已經(jīng)無法預(yù)見并不能控制科技的副作用，甚至對某些新科技，諸如轉(zhuǎn)基因食品等，不能證實其是否完全無害于環(huán)境和人類。風(fēng)險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實危害后果的周期也難以預(yù)料，有時是在幾十年、上百年之后，有的甚至可能在幾代人之后，風(fēng)險的后果才顯現(xiàn)出來。在科技迅猛發(fā)展、通訊發(fā)達(dá)的當(dāng)下社會，風(fēng)險的發(fā)生與擴(kuò)散都非常迅速，因此難以預(yù)測、難以控制、種類繁多、屬性各異。這種風(fēng)險給社會治理提出新的難題，而這一難題又是刑事政策必須面對的新的挑戰(zhàn)。

(三)社會風(fēng)險的反思性

在風(fēng)險社會中，風(fēng)險意識也可以說是一種反思式思維。人們對風(fēng)險大多是從其負(fù)面影響著眼，如危險、危害、損失等，往往忽視了風(fēng)險的積極性?，F(xiàn)代化是一把雙刃劍，它在給我們帶來美好事物的同時，也產(chǎn)生了特定的風(fēng)險?！帮L(fēng)險具有破壞性和不確定性，但同時也具有挑戰(zhàn)性和創(chuàng)新性，風(fēng)險與機(jī)會同在?！盵3]從某種意義上講風(fēng)險帶來的挑戰(zhàn)也一定會促進(jìn)社會的發(fā)展、觀念的變革和理論的創(chuàng)新。因此，應(yīng)對風(fēng)險策略的研究會推動風(fēng)險社會理論的發(fā)展，這是風(fēng)險帶給人們的積極方面。風(fēng)險社會是人類自我反思社會，我們要充分認(rèn)識風(fēng)險可能造成的危害性及發(fā)展性基礎(chǔ)，積極地面對社會風(fēng)險，主動尋求有效防范風(fēng)險、控制風(fēng)險的對策。

二、我國現(xiàn)行刑事法對風(fēng)險社會的回應(yīng)

基于對風(fēng)險社會中犯罪的挑戰(zhàn)，我國刑事立法針對危及社會民眾整體利益和公共安全的風(fēng)險行為，不斷地調(diào)整，修改或者增加相關(guān)內(nèi)容，作出了積極地回應(yīng)。

(一)實體法上的回應(yīng)

《刑法修正案》積極應(yīng)對引發(fā)社會風(fēng)險的熱點問題和具有嚴(yán)重社會危害性的行為?！缎谭ㄐ拚赴恕穼⒆砭岂{車、飆車等危險駕駛原來由民事法律法規(guī)或者行政法調(diào)整的行為規(guī)定為犯罪。如，將刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪，由危險犯變更為行為犯；《刑法修正案九》嚴(yán)懲恐怖主義犯罪，增加規(guī)定財產(chǎn)刑，增加幫助恐怖活動罪、準(zhǔn)備實施恐怖活動罪等。為進(jìn)一步加強(qiáng)對公民個人信息的保護(hù)，針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，造成嚴(yán)重后果的情況，增加拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。同時，《刑法修正案》為實現(xiàn)維護(hù)社會民眾整體安全和社會秩序的重要目標(biāo)，適應(yīng)風(fēng)險社會公共安全的需要，也同樣強(qiáng)調(diào)了刑法的預(yù)防功能。

(二)程序法上的回應(yīng)

各國也強(qiáng)化了國家司法權(quán)力的與公民權(quán)利的配置。“9·11”事件剛剛發(fā)生的時候，美國社會普遍感受到了來自恐怖主義的威脅。彼時，《華盛頓郵報》的民調(diào)顯示，2/3的美國人愿意放棄一定的自由權(quán)利以遏制恐怖主義。美國政府頒布了《愛國者法》，調(diào)整了秩序維持在法權(quán)結(jié)構(gòu)中的比重。我國2012年修正的刑事訴訟法在強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)的同時，針對風(fēng)險社會的特征，對恐怖活動案件強(qiáng)化了犯罪控制，在管轄、辯護(hù)、強(qiáng)制措施等制度方面作出了應(yīng)對，刑事訴訟法規(guī)定，恐怖活動案件由中級人民法院作為一審法院。在偵查期間，辯護(hù)律師會見涉嫌恐怖活動犯罪的在押犯罪嫌疑人，要經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)許可。對于恐怖活動犯罪嫌疑人決定采用監(jiān)視居住強(qiáng)制措施的，如果在其住處執(zhí)行監(jiān)視居住有可能發(fā)生妨礙偵查的情況，經(jīng)過上一級公安機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，可以指定居所執(zhí)行強(qiáng)制措施。對于恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪等嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，公安機(jī)關(guān)在立案后，根據(jù)偵查的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施：為了查明案情，偵查人員在訴訟過程中通過采用秘密錄音錄像、手機(jī)定位、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控等技術(shù)手段，收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人。在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以員隱匿身份實施偵查。另外，刑事訴訟法增加了恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收的特別程序。對于以下兩種情形人民檢察院依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，可以向人民法院提出沒收違法所得的申請：一是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案；二是犯罪嫌疑人、被告人死亡的。

(三)證據(jù)法上的回應(yīng)

我國沒有單獨(dú)的刑事證據(jù)法，有關(guān)證據(jù)的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋中。2012年刑事訴訟法雖然沒有對證明表職能和證明責(zé)任進(jìn)行相應(yīng)的改革，但是強(qiáng)化了對恐怖活動犯罪案件證人(包括鑒定人、被害人)人身安全的保護(hù)。刑事訴訟法規(guī)定，證人本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有選擇地采取相關(guān)措施對其保護(hù)：第一，保密措施，不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息。證人在出庭作證時，采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施。第二，禁止措施，禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬。第三，專門性保護(hù)措施，指的是對人身和住宅采取專門性保護(hù)措施。

三、風(fēng)險社會刑事政策的方向選擇

刑事政策，簡單地說就是國家以預(yù)防及控制犯罪為目的，以刑事法或刑事司法為手段，而提出的犯罪防制對策。一般認(rèn)為，刑事政策僅限于以防止犯罪為主要目的的直接國家強(qiáng)制措施。新中國成立以來，我國先后實施了“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合”刑事政策，“懲辦和寬大相結(jié)合”刑事政策，“嚴(yán)打”刑事政策，以及“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策。我國刑事政策的發(fā)展體現(xiàn)了隨著社會發(fā)展變化及當(dāng)時的社會矛盾而進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整的軌跡。刑事政策引導(dǎo)法的修改、實施從而影響和規(guī)制社會的正常運(yùn)行，在風(fēng)險社會，我應(yīng)當(dāng)直面社會風(fēng)險，不斷發(fā)展刑事政策，并在刑事政策的引導(dǎo)下，對刑事立法作出必要的調(diào)整和完善。

(一)刑事實體法上的寬嚴(yán)相濟(jì)

隨著我國現(xiàn)代化建設(shè)的深入發(fā)展，風(fēng)險社會負(fù)面影響也不斷呈現(xiàn)，如惡性交通事故的頻發(fā)，以霧霾為典型的環(huán)境污染越來越嚴(yán)重，藥品與食品安全事故大量出現(xiàn)等。防范風(fēng)險成為當(dāng)今社會的首要問題。風(fēng)險社會的刑事法應(yīng)該與時俱進(jìn)，有所為有所不為。刑法介入社會的深淺應(yīng)與社會的實際情況相適應(yīng)。在風(fēng)險社會語境下，風(fēng)險防范問題日益突出，刑法機(jī)能應(yīng)當(dāng)從自由保障向風(fēng)險防范做適當(dāng)?shù)膬A斜，我國近年來的刑法修正案表明，中國刑法立法在風(fēng)險防范上逐步走向積極介入的趨勢。同時，在在刑事立法的人道主義、非刑罰化傾向的影響下，我國刑法對老年犯罪、少年犯罪；輕微犯罪、無被害人犯罪、偶發(fā)犯罪、過失犯罪從寬處理，以體現(xiàn)人文關(guān)懷，并使犯罪人順利重新回歸社會。寬嚴(yán)相濟(jì)的兩極化刑事政策成為了必然的選擇。應(yīng)根據(jù)風(fēng)險社會風(fēng)險防范的需要，及現(xiàn)在社會公民權(quán)利保障問題不再那么突出的現(xiàn)實，有必要適當(dāng)調(diào)整刑法的權(quán)利保障和社會防衛(wèi)機(jī)能比重，以自由的適當(dāng)讓渡來換取安寧，預(yù)防恐怖主義威脅。因此，面對風(fēng)險社會，我們應(yīng)該跳出自由保障與風(fēng)險防范的紛爭，因時、因勢、因域?qū)?yán)重制造風(fēng)險的行為從嚴(yán)，盡可能地維護(hù)社會秩序；對輕微犯罪或特定種類的犯罪人從寬，充分?jǐn)U大自由，只有這樣才能達(dá)到自由保障與風(fēng)險防范的最佳效果。

(二)刑事程序之上的快慢結(jié)合

由于我國是人口大國，優(yōu)化司法資源配置，推動刑事案件繁簡分流，是當(dāng)前司法實踐的迫切需要。我國刑事政策上要求快慢結(jié)合，才能更好的適應(yīng)風(fēng)險社會。

建立刑事案件速裁程序，及時懲治犯罪，維護(hù)社會秩序，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，解決司法實踐中案多人少的矛盾，才有利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)、懲辦與教育相結(jié)合的刑事政策。2014年第十二屆全國人大常委會第九次會議通過了《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》(下稱《決定》)?！稕Q定》授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在18個城市開展刑事案件速裁程序試點工作。刑事案件速裁程序主要適用于依法可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法單處罰金的危險駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害、尋釁滋事等情節(jié)較輕案件。法院適用速裁程序?qū)徖戆讣捎蓪徟袉T一人獨(dú)立審判，一般應(yīng)當(dāng)在受理后7個工作日審結(jié)，法庭審理中可以不進(jìn)行調(diào)查和辯論。被告人以名譽(yù)保護(hù)、信息安全等正當(dāng)理由申請不公開審理，檢察機(jī)關(guān)、辯護(hù)人沒有異議的，人民法院可以不公開審理。

相對的，死刑案件的審限應(yīng)當(dāng)比一般案件長，在有死刑的國家中，日本一個死刑案件，比如1995年東京地鐵放毒，奧姆真理教的大頭目于2006年被判處死刑，到現(xiàn)在仍未執(zhí)行。當(dāng)時東京放毒案死亡14人，受傷500人[4]。如果這種情況發(fā)生在我國，半年之內(nèi)應(yīng)該就足以執(zhí)行死刑。審限過短，容易刑訊逼供。辦案人員一方面被要求從快結(jié)案，速戰(zhàn)速決，另一方面又可在破案后得到立功、授獎、提拔，這種對人心靈上的刺激作用，促使辦案人員盡快辦理案件。呼格案中便是如此，只有61天。如果死刑案真能成為三級三審，則三審的審限一定要拉長，如此可避免在辦案過程中受到從快的心理影響，避免受到民意的干擾，還可以避免刑訊逼供。若把審限拉長，還有一個好處是可以等待立法變動，取消一些原來可以判死刑的罪名。集資詐騙就是典例。

(三)刑事證據(jù)方面的高低錯落

與程序運(yùn)行相適應(yīng)，證明標(biāo)準(zhǔn)是刑事案件程序需要明確的問題。大陸法系國家，特別是德國和日本的通常做法是在程序法事實上采用的證明標(biāo)準(zhǔn)，往往區(qū)別于實體法事實，并適用較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。美國證據(jù)法的劃分方法，證明標(biāo)準(zhǔn)共有九個等級：(1)絕對確定，這是最高標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)實社會無法實現(xiàn)；(2)排除合理懷疑，這是對刑事案件作出定罪裁判的要求；(3)清楚和有說服力的證明，在死刑案件中不允許保釋時，需要達(dá)到的證明要求；(4)優(yōu)勢證據(jù)，這是肯定刑事辯護(hù)，或者作出民事判決時的證明要求；(5)對于簽發(fā)令狀，無證逮捕、搜查及扣押，提起大陪審團(tuán)起訴書和檢察官起訴書，撤銷緩刑和假釋，以及公民逮捕等情況，適用“合理根據(jù)”的證明要求；(6)攔截和搜身需要達(dá)到有理由相信的程度；(7)宣布被告人無罪只需要有理由的懷疑；(8)懷疑，可以開始搜查；(9)無線索，不足以采取任何法律行為。

2012年刑事訴訟法規(guī)定，我國刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)要求，“事實清楚，證據(jù)確實、充分”要達(dá)到綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排斥合理懷疑[5]。還是這個問題：所有的訴訟程序各個階段的標(biāo)準(zhǔn)都必須達(dá)到排除合理懷疑的程度嗎？2012 年刑事訴訟法所確立的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事案件速裁程序的制度設(shè)計不相契合。也就是說，刑事案件速裁程序?qū)ΜF(xiàn)行刑事訴訟法的框架構(gòu)成了沖擊。根據(jù)《決定》的表述，速裁程序的證明標(biāo)準(zhǔn)是“事實清楚，證據(jù)充分，被告人自愿認(rèn)罪”。此處的表述與刑事訴訟法的表述是不一樣的。刑事訴訟法的要求是“證據(jù)確實、充分”，而速裁程序的要求是“證據(jù)充分”?？雌饋砗孟裰皇钦Z言上的微小差異，在含義上卻存在明顯的不同。一般認(rèn)為，“證據(jù)確實”是對證據(jù)質(zhì)的要求，是指據(jù)以定案的證據(jù)必須是真實可靠的；“證據(jù)充分”是對證據(jù)量的要求，即案件事實需要有足夠的證據(jù)，并形成證據(jù)鏈條。由此比較可得出，刑事案件速裁程序的證明標(biāo)準(zhǔn)并沒有要求達(dá)到排除合理懷疑的程度。速裁程序證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與普通案件相區(qū)別，根據(jù)刑事訴訟的要求，在我國設(shè)定高低錯落證明標(biāo)準(zhǔn)。

伴隨著社會發(fā)展的每一次變革，刑事法治也會因之發(fā)生變化。從傳統(tǒng)社會走向風(fēng)險社會，現(xiàn)代國家面臨的首要問題不再物質(zhì)匱乏，人類面臨的的最直接挑戰(zhàn)是風(fēng)險前所未有的多樣性，以及風(fēng)險所造成后果的嚴(yán)重性。人們對安全價值提出了更高需要。因而，在刑事政策的選擇上，不能固守傳統(tǒng)，而要不斷尋求發(fā)展，在傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上創(chuàng)新，跟上時代步伐，積極應(yīng)對風(fēng)險。

[1]張道許.風(fēng)險社會的刑法危機(jī)及其應(yīng)對[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016:12.

[2]李謐，唐偉.當(dāng)代風(fēng)險社會理論研究述評[J].北京行政學(xué)院學(xué)報，2009，(6).

[3]姜濤.風(fēng)險社會之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型[J].現(xiàn)代法學(xué)，2010，(7).

[4]梁根林.刑事政策與刑法變遷[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016:351.

[5]謝登科.論刑事簡易程序中的證明標(biāo)準(zhǔn)[J].當(dāng)代法學(xué)，2015，(3).

[責(zé)任編輯:李洪杰]

2017-02-12

劉凌軒(1970-)，男，黑龍江依安人，處長，黑龍江大學(xué)2014級刑法學(xué)碩士研究生，主要從事刑法、刑事政策研究。

D914.1

A

1008-7966(2017)02-0040-03