鄭朝旭 ，徐久生?

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“終身監(jiān)禁”的問(wèn)題分析

鄭朝旭 ，徐久生?

“終身監(jiān)禁”的入刑，從刑事政策的角度來(lái)看，并不能有效應(yīng)對(duì)貪污、賄賂犯罪。刑罰目的是制定刑事政策的核心依據(jù)之一，刑事政策必須體現(xiàn)報(bào)應(yīng)公正與預(yù)防犯罪的刑罰目的，但“終身監(jiān)禁”具有違背上述刑罰目的的缺陷。“終身監(jiān)禁”在適用過(guò)程中也存在著違背禁止雙重評(píng)價(jià)原則與公平正義的問(wèn)題。

終身監(jiān)禁；刑事政策；刑罰目的；刑法適用

一、“終身監(jiān)禁”的刑事政策問(wèn)題之所在

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）所修改的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第383條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，對(duì)于犯罪數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的犯罪人，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。該條第4款規(guī)定，犯第1款罪，有第3項(xiàng)規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！缎谭ā返?86條所規(guī)定的受賄罪也適用該條所規(guī)定的刑罰。因此，對(duì)于因犯罪數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的犯罪人，法院原則上對(duì)其判處無(wú)期徒刑或死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，同時(shí)可以根據(jù)犯罪情況對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪人，在二年考驗(yàn)期滿減為無(wú)期徒刑后，適用終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋的刑罰執(zhí)行方式。從嚴(yán)厲打擊貪腐案件的角度看，《刑法》第383條所規(guī)定的刑罰及其執(zhí)行方式不可謂不重，體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)貪污、賄賂案件重點(diǎn)整治的刑事政策取向。

然而，《刑法修正案（九）》關(guān)于“終身監(jiān)禁”的規(guī)定所體現(xiàn)的刑事政策取向，一方面對(duì)犯罪人的責(zé)任報(bào)應(yīng)過(guò)重，另一方面又忽略了對(duì)引起犯罪的其他原因的考察和刑罰目的的定位。刑事政策的制定不是僅僅基于重點(diǎn)整治犯罪這一目的或者出發(fā)點(diǎn)，而是對(duì)多種因素的考量與價(jià)值取向選擇的結(jié)果。具體而言，刑事政策的制定需要考慮犯罪原因、犯罪人、刑罰目的與效果等方面，同時(shí)確立刑事政策的價(jià)值取向是處罰犯罪人或者矯正犯罪人，抑或是二者的結(jié)合。缺乏對(duì)上述因素的考量與對(duì)刑事政策價(jià)值取向的合理選擇，一個(gè)國(guó)家所制定的刑事政策將是片面的，既無(wú)法有效治理犯罪，也無(wú)法完善制度架構(gòu)本身。易言之，如果對(duì)導(dǎo)致犯罪的原因以及各種具體的刑罰方法的效果缺乏客觀了解，是不可能制定出適當(dāng)?shù)男淌抡叩?。①筆者認(rèn)為，從刑事政策的角度分析，“終身監(jiān)禁”這一刑罰執(zhí)行方式，存在以下兩個(gè)方面的問(wèn)題：

（一）“終身監(jiān)禁”并不能有效應(yīng)對(duì)貪污、賄賂犯罪

刑事政策是關(guān)于如何治理犯罪的措施的展開，其核心在于通過(guò)各種刑事與非刑事措施來(lái)控制犯罪的范圍、規(guī)模與影響。李斯特認(rèn)為：“與犯罪作斗爭(zhēng)是以了解犯罪的原因和刑罰的效果為前提條件的。同時(shí)，離開了對(duì)犯罪生物學(xué)（人類學(xué)）和犯罪社會(huì)學(xué)（統(tǒng)計(jì)學(xué)）的研究結(jié)果，也不可能制定一個(gè)經(jīng)過(guò)科學(xué)論證的刑事政策。對(duì)犯罪和刑罰的生物學(xué)和社會(huì)學(xué)研究完全不需要追求刑事政策目的；只要我們瞥一眼犯罪統(tǒng)計(jì)方面的資料，或者看一看司法精神病學(xué)的教科書，我們就會(huì)找到充足的理由。但是，如果刑事政策學(xué)家缺乏通過(guò)對(duì)事實(shí)的仔細(xì)的和全面的了解才能獲得的科學(xué)基礎(chǔ)，那么，他依然只不過(guò)是一個(gè)半吊子?！雹谌绻谥贫ㄐ淌抡叩倪^(guò)程中缺乏對(duì)犯罪原因的了解和對(duì)犯罪人的分析，那么一個(gè)國(guó)家所實(shí)施的刑事政策是無(wú)法對(duì)犯罪做到有效應(yīng)對(duì)的。增加“終身監(jiān)禁”作為治理貪污、賄賂犯罪的一種刑罰執(zhí)行方式，一個(gè)重要的理由是，在以往的案件中對(duì)罪行特別重大的犯罪人判處死刑立即執(zhí)行過(guò)重，判處死刑緩期執(zhí)行或者無(wú)期徒刑又過(guò)輕，無(wú)法做到罪當(dāng)其罰，因此，在這其中增加一種嚴(yán)厲性介于上述兩種刑罰的刑罰執(zhí)行方式。然而，這樣的理由是從刑罰的嚴(yán)厲性或者說(shuō)是從責(zé)任報(bào)應(yīng)的角度來(lái)應(yīng)對(duì)貪污、賄賂犯罪的，并不是從貪污、賄賂犯罪案件的案發(fā)原因上去分析。在缺乏對(duì)案件原因充分分析的基礎(chǔ)上加重刑罰，可能于事無(wú)補(bǔ)，也可能本末倒置。

（二）刑罰目的是刑事政策產(chǎn)生的基石③

刑事政策圍繞刑罰目的展開，而“終身監(jiān)禁”卻存在著脫離或者違背刑罰目的的問(wèn)題。既然刑事政策的核心是控制犯罪的發(fā)生，那么純粹的責(zé)任報(bào)應(yīng)的刑事政策只不過(guò)是對(duì)刑罰的強(qiáng)調(diào)，因?yàn)檫@樣的刑事政策把對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰當(dāng)作是刑罰的目的，必然缺乏對(duì)犯罪人的矯正教育與對(duì)其他人的犯罪預(yù)防，也即缺乏了目的刑的內(nèi)容，是一種僵化的刑罰理念。刑事政策本身是國(guó)家為了靈活應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中變化的犯罪情況所做的調(diào)整，以期用最小代價(jià)的刑罰去實(shí)現(xiàn)最大效益的防治犯罪的目的。當(dāng)代刑法學(xué)雖然有各種關(guān)于刑罰目的的理論，但它們之間的差別基本是如何在責(zé)任刑的限度內(nèi)追求預(yù)防刑，以及當(dāng)責(zé)任刑與預(yù)防刑發(fā)生沖突時(shí)何者優(yōu)先。換言之，當(dāng)代刑罰已不再是純粹的責(zé)任報(bào)應(yīng)，其中必然要包含著目的刑的色彩?！敖K身監(jiān)禁”并不能起到特殊預(yù)防的效果，同時(shí)一般預(yù)防的效果又由于缺乏對(duì)犯罪原因與犯罪人的考察，也必然大打折扣。

二、“終身監(jiān)禁”與刑罰目的的沖突

刑法學(xué)關(guān)于刑罰目的的理論大致有三種，即報(bào)應(yīng)論、預(yù)防論與綜合論。綜合論由于最大程度地兼顧責(zé)任報(bào)應(yīng)與預(yù)防犯罪這兩個(gè)刑罰目的，并對(duì)報(bào)應(yīng)論與預(yù)防論取長(zhǎng)補(bǔ)短，從而受到了大部分學(xué)者的青睞。綜合論的核心是，在追求刑罰的報(bào)應(yīng)目的與公平正義的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)追求刑罰預(yù)防犯罪的功利目的。而在追求功利目的方面，特殊預(yù)防處于優(yōu)先的位置，一般預(yù)防次之，但同樣是應(yīng)當(dāng)加以追求的。如果必須在報(bào)應(yīng)公正與預(yù)防功利之間作出兩者擇其一的選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地選擇前者。在刑罰領(lǐng)域，理應(yīng)公正優(yōu)先，兼顧功利，而不能反其道而行之。④筆者贊同綜合論者的主張，因?yàn)榫C合論可以最大程度地兼顧人權(quán)保障與社會(huì)利益。報(bào)應(yīng)論者從個(gè)人本位出發(fā)，認(rèn)為犯罪是個(gè)人意志自由的結(jié)果，所以對(duì)其適用刑罰是對(duì)其意志自由的結(jié)果進(jìn)行否定的評(píng)價(jià)與非難，最大程度地體現(xiàn)了對(duì)意志自由的尊重——本質(zhì)是對(duì)人權(quán)的尊重，因?yàn)樾塘P以責(zé)任為限。與此相對(duì)，預(yù)防論者認(rèn)為，刑罰目的應(yīng)當(dāng)從社會(huì)本位出發(fā)，犯罪行為是犯罪人反社會(huì)人格的體現(xiàn)，必須通過(guò)刑罰預(yù)防犯罪人再次犯罪并教育國(guó)民不要犯罪，所以刑罰應(yīng)以預(yù)防再次犯罪所需的時(shí)間長(zhǎng)短為限，而不是以責(zé)任為限。但是，報(bào)應(yīng)論者的主張缺乏靈活性，即缺乏對(duì)預(yù)防犯罪的重視，而預(yù)防論者的主張則可能違背責(zé)任主義，導(dǎo)致不定刑與不定期刑。刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章，既要針對(duì)個(gè)人恣意保護(hù)社會(huì)法益，也要保障個(gè)人自由，這是“刑法的二律背反性”。⑤“刑法的二律背反性”表明，片面地保護(hù)社會(huì)利益或者保障個(gè)人自由都是不可取的，只有將二者結(jié)合起來(lái)，才能達(dá)到責(zé)任報(bào)應(yīng)與預(yù)防犯罪的目標(biāo)。我國(guó)刑法從立法到司法，都是堅(jiān)持綜合論的主張的。《刑法》第61條表明，我國(guó)立法者認(rèn)為量刑根據(jù)是罪行本身與罪行對(duì)社會(huì)的影響，這主要是關(guān)于責(zé)任報(bào)應(yīng)的規(guī)定，而《刑法》同時(shí)又規(guī)定了從輕、減輕、免除、從重處罰等情節(jié)，例如自首、坦白以及累犯。2010年2月8日最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第6條也明確指出，刑罰的適用不但要考慮懲處罪行的刑罰目的，同時(shí)也要考慮預(yù)防犯罪的刑罰目的。

在《刑法》第383條修改之前，我國(guó)對(duì)于最為嚴(yán)重的貪污、賄賂犯罪的最重刑罰（包括刑罰執(zhí)行方式）是死刑立即執(zhí)行、死刑緩期二年執(zhí)行或者無(wú)期徒刑。由于受國(guó)內(nèi)外關(guān)于廢除死刑主張的影響，我國(guó)對(duì)死刑是持“少殺、慎殺”的原則，即使是罪行最為嚴(yán)重的貪污、賄賂犯罪案件的犯罪人，也基本不會(huì)被判處死刑立即執(zhí)行。⑥在《刑法修正案（九）》之前，對(duì)于特別重大的貪污、賄賂犯罪案件，所能適用的最重刑罰便是死刑緩期二年執(zhí)行或者無(wú)期徒刑，但由于考驗(yàn)期、減刑、假釋制度的存在，這些犯罪人還是可能在經(jīng)過(guò)一定的服刑期后被釋放。因此，有人認(rèn)為，這樣的處罰方式對(duì)于罪行特別重大的犯罪分子處罰過(guò)輕，不足以起到責(zé)任報(bào)應(yīng)與震懾犯罪的效果，以致形成了“死刑立即執(zhí)行過(guò)重，死緩或無(wú)期徒刑過(guò)輕”的局面。在這樣的背景下，“終身監(jiān)禁”應(yīng)運(yùn)而生。筆者認(rèn)為，之所以會(huì)形成這樣的觀點(diǎn)，很可能是對(duì)于貪污、賄賂犯罪案件所產(chǎn)生的強(qiáng)烈處罰情感的結(jié)果。換言之，在當(dāng)前死刑立即執(zhí)行基本不適用罪行特別重大的貪腐犯罪人的背景下，對(duì)他們只能適用死緩與無(wú)期徒刑可能違背了公平正義原則以及無(wú)法滿足公眾強(qiáng)烈的處罰情感。此外，如果說(shuō)死刑立即執(zhí)行是一種“死刑”，而“終身監(jiān)禁”是與死緩、無(wú)期徒刑同屬于“生刑”的話，那么這表明了公眾與立法者寄望于加重“生刑”的嚴(yán)厲程度來(lái)達(dá)到震懾公職人員的效果。然而，筆者以為，“終身監(jiān)禁”是與我國(guó)的刑罰目的相沖突的。具體而言：

（一）“終身監(jiān)禁”突破了犯罪人的罪責(zé)邊界

根據(jù)綜合論，無(wú)論預(yù)防犯罪的需求多么強(qiáng)烈，對(duì)犯罪人的量刑也不能突破罪責(zé)的邊界。因?yàn)樨?zé)任主義要求，對(duì)犯罪人的刑罰只能在罪責(zé)的邊界內(nèi)去追求。所以，即使預(yù)防犯罪的需要非常大，也不能突破責(zé)任刑的限度對(duì)罪犯增加刑期的長(zhǎng)度或者加重刑罰的程度。雖然我們無(wú)法精確確定罪責(zé)的大小，但是我們可以通過(guò)罪行之間的比較來(lái)大致確定罪責(zé)的邊界，刑法中關(guān)于各種具體罪行的法定刑與量刑規(guī)定便說(shuō)明了這一點(diǎn)。如前所述，“終身監(jiān)禁”入刑的一個(gè)重要理由在于改變“死刑立即執(zhí)行過(guò)重，死緩或無(wú)期徒刑過(guò)輕”這一局面。持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為，對(duì)于特別嚴(yán)重的貪污、賄賂犯罪案件的犯罪人，無(wú)論是死刑立即執(zhí)行，還是死緩或者無(wú)期徒刑，都無(wú)法做到罪當(dāng)其罰。而且在他們看來(lái)，“終身監(jiān)禁”對(duì)責(zé)任報(bào)應(yīng)的嚴(yán)厲程度是低于死刑立即執(zhí)行的。然而，筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)是值得商榷的。關(guān)于死刑的“少殺、慎殺”原則，可以肯定的是，其適用于所有規(guī)定有死刑的犯罪。所以在罪行程度大致相當(dāng)（因?yàn)椴](méi)有罪行完全一致的犯罪）的情況下，量刑與執(zhí)刑當(dāng)是一致的。故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等罪行的惡劣程度并不比貪污、賄賂犯罪低，甚至在法定刑上是重于貪污、賄賂犯罪的。但是，“終身監(jiān)禁”卻并不適用于這些犯罪。對(duì)于這些犯罪，除死刑立即執(zhí)行外，最重的處罰當(dāng)屬《刑法》第81條第2款之規(guī)定。質(zhì)言之，對(duì)于罪行重大的這些犯罪的犯罪人，雖然不得假釋，但是在減刑制度的條件下，他們依然可以在經(jīng)歷了幾年或者十幾年的監(jiān)禁之后得以釋放。這就表明，立法者與司法者認(rèn)為在經(jīng)歷了相當(dāng)一段時(shí)間的關(guān)押后，犯罪人的責(zé)任報(bào)應(yīng)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，無(wú)論其罪行所需要的預(yù)防時(shí)間多么長(zhǎng)，也不能予以繼續(xù)關(guān)押。而反觀罪行惡劣性質(zhì)相當(dāng)?shù)奶貏e重大貪污、賄賂犯罪案件的犯罪人，其一旦被判處死刑緩期二年執(zhí)行并在減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋，則完全失去了回歸社會(huì)的可能性。既然立法者與司法者對(duì)與此罪行的惡劣程度相當(dāng)?shù)纳鲜龇缸锏姆缸锶丝梢栽谪?zé)任刑內(nèi)追求預(yù)防刑，那么為什么要對(duì)特別重大的貪污、賄賂犯罪的犯罪人實(shí)施“終身監(jiān)禁”這一突破了責(zé)任限度的處罰方式呢？如果認(rèn)為殺人、強(qiáng)奸、綁架這類的犯罪侵犯的是個(gè)人法益，因此無(wú)需以一個(gè)人的終身自由來(lái)付出代價(jià)，而貪污、賄賂犯罪侵犯的是社會(huì)法益或者國(guó)家法益，是對(duì)社會(huì)大眾利益的侵害，所以以一個(gè)人的終身自由為代價(jià)進(jìn)行懲罰并沒(méi)有問(wèn)題。但是，個(gè)人利益與社會(huì)利益孰輕孰重的問(wèn)題本身就是一個(gè)相對(duì)而言的范疇，況且殺人這樣的犯罪侵犯的是生命這一至高無(wú)上的法益，而貪污、賄賂犯罪侵犯的是公職人員的廉潔性。上述矛盾的處罰方式表明，對(duì)公職人員的廉潔性的侵害在性質(zhì)上要惡劣于侵害生命，這難以令人信服。退一步說(shuō)，叛國(guó)、顛覆國(guó)家、煽動(dòng)叛亂這樣的罪行直接侵害國(guó)家安全，其危害性更重于貪污、賄賂犯罪，但對(duì)這些犯罪卻并不適用“終身監(jiān)禁”。那么，我們是否可以認(rèn)為，對(duì)公職人員廉潔性的侵害在性質(zhì)的惡劣上要重于對(duì)國(guó)家安全的侵害呢？恐怕很少有人會(huì)持肯定回答。所以，對(duì)于罪行特別重大的貪污、賄賂犯罪的犯罪人適用“終身監(jiān)禁”，其雖滿足了強(qiáng)烈的處罰情感，但卻是以犧牲每個(gè)犯罪人的人權(quán)為代價(jià)的，這樣的做法對(duì)于法治而言是本末倒置的。

（二）“終身監(jiān)禁”并不能實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防

所謂特殊預(yù)防是指，通過(guò)適用刑罰對(duì)犯罪人進(jìn)行教育矯正，使其不再實(shí)施犯罪行為。作為目的刑的組成部分，特殊預(yù)防起源于對(duì)犯罪人反社會(huì)人格的研究。目的刑論者認(rèn)為，犯罪人實(shí)施犯罪行為是其反社會(huì)人格的體現(xiàn)，為了保護(hù)社會(huì)不會(huì)再遭受犯罪人的侵害，應(yīng)該在適用刑罰時(shí)對(duì)犯罪人的反社會(huì)人格進(jìn)行治療，使其摒棄犯罪思想或失去犯罪能力，最終達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)的目的。因?yàn)樾塘P本身是沒(méi)有意義的，純粹的責(zé)任報(bào)應(yīng)只是僵硬的處罰，缺乏依據(jù)犯罪人的個(gè)人情況做靈活處理的張力。在綜合論的立場(chǎng)下，因?yàn)樾塘P必須與罪行相均衡，故可以防止為了追求預(yù)防目的而出現(xiàn)畸輕畸重的刑罰；因?yàn)樾塘P必須與犯罪人的再犯可能性相適應(yīng)，“刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)該只為實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)而絕對(duì)必需”，⑦故又可以防止為了追求報(bào)應(yīng)而科處不必要的刑罰。⑧所以，通過(guò)刑罰來(lái)矯正犯罪人以使其不再犯罪成為了刑罰目的的重要內(nèi)容。例如，我國(guó)《刑法》中的累犯與再犯制度表明，對(duì)于再次犯罪的犯罪人，表明其人身危險(xiǎn)性大、再犯可能性大，因此需要更長(zhǎng)時(shí)間的矯正教育才可能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，這便是典型的特殊預(yù)防在刑罰中的體現(xiàn)。但是，當(dāng)我們無(wú)法通過(guò)刑罰來(lái)達(dá)到特殊預(yù)防的目的時(shí)，我們又該如何量刑呢？如前所述，在這樣的情況下，我們只能依據(jù)犯罪人的責(zé)任程度來(lái)量刑，而不能反其道而行之。對(duì)于貪污、賄賂犯罪的犯罪人，司法者只能在責(zé)任刑的限度內(nèi)盡量追求一般預(yù)防的效果。因?yàn)楸慌刑幜诵塘P的這些犯罪人，不可能再擔(dān)任公職，即失去了再犯罪的能力。在這樣的情況下，“終身監(jiān)禁”入刑只能追求責(zé)任刑與一般預(yù)防的效果。但是，如前所述，這樣的刑罰方式是違背了責(zé)任主義的，其所追求的并不是基于責(zé)任主義所要求的刑罰，而是基于強(qiáng)烈處罰情感而要求的刑罰。此外，“終身監(jiān)禁”在使犯罪人重回社會(huì)這個(gè)角度上與死刑立即執(zhí)行并無(wú)二致，對(duì)于適用“終身監(jiān)禁”的犯罪人來(lái)說(shuō)，其無(wú)論如何證明自己已改過(guò)自新都無(wú)法再回歸社會(huì)。死刑立即執(zhí)行是對(duì)罪行極其嚴(yán)重且無(wú)改造可能性的犯罪人適用的，而貪污、賄賂案件的犯罪人在已經(jīng)失去了再犯罪能力的情況下，立法者與司法者又是依據(jù)什么認(rèn)為其無(wú)改造可能性呢？

（三）“終身監(jiān)禁”也難以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的效果

一般預(yù)防也是目的刑的組成部分，是指通過(guò)對(duì)犯罪人適用刑罰來(lái)震懾、教育國(guó)民，從而預(yù)防國(guó)民犯罪。從這個(gè)意義來(lái)說(shuō)，似乎刑法對(duì)犯罪規(guī)定和適用的刑罰越嚴(yán)厲，對(duì)國(guó)民所起到的震懾、教育作用越大，因此“終身監(jiān)禁”由于加重對(duì)“生刑”的嚴(yán)厲程度，可能使得其他的公職人員不敢實(shí)施職務(wù)犯罪。也有學(xué)者認(rèn)為，不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁直接堵死了服刑人員回歸社會(huì)的可能，意味著其永遠(yuǎn)不能重返社會(huì)，基本上沒(méi)有再犯的可能性，特殊預(yù)防確實(shí)毫無(wú)意義。但是刑罰目的的預(yù)防論不僅包括針對(duì)犯罪分子本人的特殊預(yù)防，更包括針對(duì)社會(huì)公眾尤其是其他潛在的犯罪行為人的一般預(yù)防，不能否認(rèn)終身監(jiān)禁所具有的威懾力和警示功能。⑨然而，筆者不贊同這一觀點(diǎn)。首先，人類關(guān)于刑罰的理念從殘酷、嚴(yán)苛的觀點(diǎn)逐漸演變?yōu)閷捄?、人道的刑罰觀，這反映在刑罰制度的變革中。肉刑已基本退出了當(dāng)代刑罰制度中；死刑在有些國(guó)家已經(jīng)被廢除；在仍然存在死刑的國(guó)家，死刑的適用數(shù)量也在降低；自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑得到大量的適用。但是，刑罰的寬和并沒(méi)有導(dǎo)致社會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的犯罪浪潮，社會(huì)治安也沒(méi)有惡化，所以加重刑罰的嚴(yán)苛程度對(duì)實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防是十分有限的。其次，如何有效地治理貪污、賄賂犯罪，不能僅依靠加重刑罰來(lái)實(shí)現(xiàn)，更重要的是通過(guò)完善監(jiān)督機(jī)制、促進(jìn)法制建設(shè)等方面來(lái)實(shí)現(xiàn)?！白詈玫纳鐣?huì)政策就是最好的刑事政策”，⑩對(duì)于職務(wù)犯罪而言，如果僅僅只是在刑事司法方面加重刑罰，而沒(méi)有輔之以其他的社會(huì)政策，那么最終的結(jié)果也只是使案發(fā)的犯罪人得到了法律的審判，而犯罪的情況沒(méi)有從根本上得到解決，刑罰的一般預(yù)防效果也就只是立法者的臆想。最后，一般預(yù)防就其本質(zhì)而言，是通過(guò)對(duì)犯罪人適用刑罰來(lái)達(dá)到預(yù)防國(guó)民犯罪的目的，這勢(shì)必導(dǎo)致將犯罪人當(dāng)做預(yù)防犯罪的工具，使犯罪人為其他人的犯罪負(fù)責(zé)。因?yàn)橥ㄟ^(guò)威懾進(jìn)行一般預(yù)防，或者為了增強(qiáng)國(guó)民的規(guī)范意識(shí)而適用刑罰，意味著不僅因?yàn)榉缸锉旧矶芴幜P，而且為了他人而受處罰，意味著將犯罪人作為預(yù)防其他人犯罪的工具或者手段，這便侵害了人的尊嚴(yán)。國(guó)家不能將個(gè)人作為可以利用的資源，個(gè)人在國(guó)家之前便存在，是國(guó)家應(yīng)當(dāng)保護(hù)的人格價(jià)值的擔(dān)當(dāng)者，在人皆平等的法秩序里，不應(yīng)將人作為其他目的的手段。11因此，“終身監(jiān)禁”無(wú)論是對(duì)于實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防目的，還是從有效治理職務(wù)犯罪角度而言，其效果都是微乎其微的。而且，“終身監(jiān)禁”也可能將犯罪人當(dāng)做是預(yù)防犯罪的工具，進(jìn)而侵犯人的尊嚴(yán)，這是違背當(dāng)代刑法價(jià)值的。

三、“終身監(jiān)禁”的法律適用矛盾

《刑法》第383條經(jīng)《刑法修正案（九）》修改后，改變了之前以犯罪數(shù)額為定罪量刑的基本條件、以犯罪情節(jié)作為法定刑升格條件的定罪量刑模式，而直接采用了以“犯罪數(shù)額或者犯罪情節(jié)”作為定罪量刑條件的模式。此外，《刑法》在第383條第3款規(guī)定了法定的從輕、減輕、免除處罰情節(jié)，并將之適用于第1款所有的貪污犯罪行為，改變了以往僅將法定減輕、免除處罰情節(jié)適用于貪污罪第1款第4項(xiàng)的做法。一方面，在《刑法》第383條被修改以前，司法實(shí)務(wù)中對(duì)待貪污、賄賂案件，偏向于以犯罪數(shù)額來(lái)作為定罪量刑的根據(jù)，忽視了對(duì)犯罪情節(jié)的考察與運(yùn)用，這導(dǎo)致了不同犯罪數(shù)額的貪污、受賄案件之間判處的刑罰差別不大，難以體現(xiàn)刑法對(duì)不同行為的評(píng)價(jià)差異，這可能也是為什么立法者要引入“終身監(jiān)禁”的原因。而在采用了“犯罪數(shù)額或者犯罪情節(jié)”的定罪標(biāo)準(zhǔn)模式之后，相比較而言，更加符合實(shí)務(wù)中對(duì)待不同案件之間的量刑差異，同時(shí)也能正確、全面評(píng)價(jià)貪污、賄賂犯罪，有利于實(shí)現(xiàn)量刑的公正與均衡。另一方面，擴(kuò)大法定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的適用范圍，也有利于促使犯罪人自首、坦白，減少犯罪后果的危害，節(jié)約司法資源。雖然新修訂的《刑法》第383條有著上述兩個(gè)方面的進(jìn)步，但在“終身監(jiān)禁”這個(gè)部分仍然存在著兩個(gè)重大問(wèn)題：第一，是否存在將犯罪情節(jié)既作為定罪量刑的依據(jù)，又作為宣告“終身監(jiān)禁”的依據(jù)，從而導(dǎo)致違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則；第二，對(duì)于被宣告“終身監(jiān)禁”的死緩犯，其能否因?yàn)樵凇敖K身監(jiān)禁”期間的重大立功而被減為有期徒刑呢？

（一）禁止重復(fù)評(píng)價(jià)

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，需要明確的是，對(duì)犯罪人的一次犯罪行為或情節(jié)只能進(jìn)行一次評(píng)價(jià)，而不能再將其作為其他定罪量刑的依據(jù)。例如，犯罪人竊取了被害人一個(gè)價(jià)值“數(shù)額較大”的財(cái)物，那么法院對(duì)被害人定罪量刑的依據(jù)便是“犯罪人竊取了一個(gè)‘?dāng)?shù)額較大’的財(cái)物”，而不能再將這個(gè)“數(shù)額較大”的財(cái)物作為犯罪情節(jié)看待，從而增加對(duì)犯罪人的刑罰，否則便是違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。具體到貪污、賄賂犯罪上來(lái)，問(wèn)題便是：當(dāng)法院根據(jù)犯罪人的犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)對(duì)犯罪人決定適用死刑緩期二年執(zhí)行后，能否再根據(jù)犯罪情節(jié)等情況同時(shí)宣告對(duì)犯罪人適用“終身監(jiān)禁”呢？筆者認(rèn)為，當(dāng)法院已經(jīng)根據(jù)犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)對(duì)犯罪人決定適用死刑緩期二年執(zhí)行后，不能再依據(jù)犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)對(duì)犯罪人宣告“終身監(jiān)禁”。理由在于：第一，既然犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)已經(jīng)作為認(rèn)定犯罪人適用死刑緩期二年執(zhí)行的根據(jù)，再將其作為適用“終身監(jiān)禁”的依據(jù)則是重復(fù)評(píng)價(jià)的做法。第二，《刑法》第383條第4款規(guī)定的是，犯第1款罪，有第3項(xiàng)規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。對(duì)此，筆者以為可以有兩種解釋。一種解釋是，該規(guī)定認(rèn)為在依據(jù)數(shù)額可以認(rèn)定對(duì)犯罪人應(yīng)予適用死刑緩期二年執(zhí)行的情況下，犯罪情節(jié)可以作為宣告“終身監(jiān)禁”的依據(jù)。另一種解釋是，如果將犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)作為適用死刑緩期二年執(zhí)行的依據(jù)，則犯罪情節(jié)就不再是宣告“終身監(jiān)禁”的依據(jù)，因此條文中所稱的“犯罪情節(jié)等情況”應(yīng)解釋為，被作為適用死刑緩期二年執(zhí)行依據(jù)的犯罪情節(jié)以外的可以表明犯罪人責(zé)任或者犯罪性質(zhì)的情節(jié)。上述兩種解釋既不違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，同時(shí)也能兼顧對(duì)犯罪人的人權(quán)保障，并且也符合《刑法》之規(guī)定。而且，即使這樣的解釋是類推解釋，那么也是有利于被告人的類推解釋。

（二）對(duì)第二個(gè)問(wèn)題的解決，需要我們從法條解釋的角度出發(fā)

“終身監(jiān)禁”是依附死刑緩期二年執(zhí)行和無(wú)期徒刑而存在的，即“終身監(jiān)禁”是在死刑緩期二年執(zhí)行依法減為無(wú)期徒刑后才開始執(zhí)行，對(duì)于被判處死刑緩期二年執(zhí)行并被宣告“終身監(jiān)禁”的犯罪人，其刑罰執(zhí)行經(jīng)歷了兩個(gè)階段——死刑緩期執(zhí)行階段與“終身監(jiān)禁”階段。而前一階段執(zhí)行完畢并不必然導(dǎo)致“終身監(jiān)禁”階段的開始。因?yàn)樵谒佬叹徠诙陥?zhí)行階段，如果犯罪人有“重大立功”的話，可以依法減為25年有期徒刑。在這樣的情況下，由于在死刑緩期二年執(zhí)行后并不存在無(wú)期徒刑，因此對(duì)于犯罪人而言，自然沒(méi)有適用“終身監(jiān)禁”的可能。所以，假如犯罪人在死緩期間能夠?qū)崿F(xiàn)“重大立功”的話，其有可能避免被適用“終身監(jiān)禁”，從而可以依據(jù)減刑、假釋制度在執(zhí)行一定期限的監(jiān)禁后重獲自由。由此可見(jiàn)，《刑法》第383條并沒(méi)有完全使得特別重大貪污、賄賂案件的犯罪人喪失重返社會(huì)的可能性的。但成為問(wèn)題的是，假如犯罪人是在“終身監(jiān)禁”期間有“重大立功”表現(xiàn)，其能否還可以依靠減刑制度得以減為有期徒刑，從而終止“終身監(jiān)禁”的執(zhí)行呢？有的學(xué)者認(rèn)為，“死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無(wú)期徒刑后”因重大立功而減為有期徒刑的，同樣不再具有執(zhí)行終身監(jiān)禁的法定依據(jù)，《刑法》第383條第4款關(guān)于裁量和執(zhí)行終身監(jiān)禁的規(guī)定，并不是《刑法》第78條規(guī)定的例外規(guī)定。12換言之，即使在“終身監(jiān)禁”期間，犯罪人依然可以因?yàn)椤爸卮罅⒐Α倍粶p為有期徒刑，從而在經(jīng)歷一段時(shí)間的服刑后重返社會(huì)。但筆者不贊同這樣的觀點(diǎn)。第一，從“終身監(jiān)禁”制度的立法理由13與定位來(lái)看，“終身監(jiān)禁”的出現(xiàn)就是為了滿足減少死刑適用、加重非死刑刑罰的需要。假如說(shuō)犯罪人還可以在執(zhí)行“終身監(jiān)禁”期間依靠“重大立功”被減為有期徒刑，從而在經(jīng)歷一段時(shí)間的服刑后重獲自由，那么其所謂的加重非死刑刑罰嚴(yán)厲性的效果便不復(fù)存在，“終身監(jiān)禁”也只是虛有其表。更為矛盾的是，這樣效果的“終身監(jiān)禁”是與無(wú)期徒刑的效果相同的，因此在刑罰制度中便成為了多余的存在。第二，刑法總則的規(guī)定原則上是適用于所有刑法分則的，除非刑法分則對(duì)具體犯罪的適用作出了特別的規(guī)定。例如，《刑法》第383條第3款規(guī)定，犯第1款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第1項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或免除處罰；有第2項(xiàng)、第3項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰。因此，當(dāng)犯罪人具有上述情節(jié)時(shí)，即可直接適用《刑法》第383條第3款，而不再適用刑法總則關(guān)于坦白的規(guī)定?！缎谭ā?83條第4款規(guī)定，犯罪人在死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！安坏脺p刑、假釋”是“終身監(jiān)禁”期間的附加條件，是對(duì)“終身監(jiān)禁”的進(jìn)一步強(qiáng)化。這便意味著，當(dāng)犯罪人由死刑緩期執(zhí)行二年期滿減為無(wú)期徒刑后，法院所宣告的“終身監(jiān)禁”開始執(zhí)行，在此期間內(nèi)，即使出現(xiàn)任何依據(jù)刑法總則可以減刑、假釋的情節(jié)，對(duì)于被執(zhí)行“終身監(jiān)禁”的犯罪人也不能減刑、假釋。第三，也是最為矛盾的地方，特別重大貪污、賄賂案件的犯罪人，即使被判處死刑緩期二年執(zhí)行并同時(shí)在死緩減為無(wú)期徒刑后適用“終身監(jiān)禁”，但只要犯罪人在死緩期間可以有“重大立功”，其依然有可能被減為有期徒刑而不適用“終身監(jiān)禁”，但其在“終身監(jiān)禁”期間的“重大立功”反而不可能使其減刑。這不得不令我們產(chǎn)生這樣的疑問(wèn)：只是因?yàn)椤爸卮罅⒐Α睍r(shí)間點(diǎn)的不同，便使得同樣罪行的犯罪人所遭受的刑罰待遇竟有如此大之差別？由于在上述二點(diǎn)，筆者已經(jīng)論證過(guò)“終身監(jiān)禁”的最終結(jié)果是犯罪人只能在監(jiān)獄中度過(guò)余生，那么從制度設(shè)計(jì)、刑罰目的定位來(lái)看，似乎上述差別并沒(méi)有什么問(wèn)題。也有學(xué)者指出，死緩期間重大立功之所以能夠減刑從而繞開了終身監(jiān)禁既是該制度設(shè)計(jì)的精妙之處，也體現(xiàn)了“重大立功”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同反映了服刑人員的可寬宥程度的差異，何況所謂的公平是相對(duì)而無(wú)絕對(duì)的公正。14筆者并不贊同這樣的觀點(diǎn)，首先，這一制度設(shè)計(jì)的精妙之處何在？其次，“重大立功”的時(shí)間點(diǎn)不同是如何體現(xiàn)出服刑人員可寬宥程度的不同？如果按照這個(gè)邏輯，越早立功的話，得以減刑的可能性便越大。但是，立功制度本身并沒(méi)有如此規(guī)定，而且以立功時(shí)間點(diǎn)的不同來(lái)體現(xiàn)對(duì)服刑人員寬宥程度的不同是非人道的。最后，公平的確是相對(duì)而無(wú)絕對(duì)的公正。但是在刑罰領(lǐng)域，我們應(yīng)最大程度地保障公平正義，因?yàn)槲覀兠鎸?duì)的是每個(gè)人所擁有的最珍貴的東西——生命、自由、資格、財(cái)產(chǎn)，如果動(dòng)輒以“公平是相對(duì)的”這一概念來(lái)區(qū)別對(duì)待，則無(wú)論對(duì)刑法公信力還是對(duì)犯罪人都是不幸的。

四、結(jié)論

筆者認(rèn)為，“終身監(jiān)禁”的入刑，從刑事政策的角度來(lái)看，并不能有效應(yīng)對(duì)貪污、賄賂犯罪，又存在著背離刑罰目的的傾向，難以實(shí)現(xiàn)刑事政策的目標(biāo)。其次，從刑罰目的的角度看，“終身監(jiān)禁”突破了刑事責(zé)任的界限，違背責(zé)任主義；犯罪人在仕途終結(jié)的情況下，不可能再實(shí)施職務(wù)犯罪，特殊預(yù)防的效果無(wú)從實(shí)現(xiàn)；一般預(yù)防的效果對(duì)于預(yù)防犯罪的實(shí)際作用微乎其微，縱使有效，又由于缺乏其他社會(huì)政策的輔助，其效果也是大打折扣，更為重要的是存在將犯罪人當(dāng)作預(yù)防犯罪的工具這一問(wèn)題。最后，從刑法適用的角度看，“終身監(jiān)禁”的適用需要切實(shí)處理好對(duì)于犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)的運(yùn)用，避免違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則；“重大立功”在不同時(shí)間點(diǎn)的矛盾是“終身監(jiān)禁”入刑的最大問(wèn)題之一，其無(wú)法體現(xiàn)對(duì)犯罪人的公平正義。

（責(zé)任編輯：劉 冰）

①徐久生：《刑罰目的及其實(shí)現(xiàn)》，中國(guó)政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第28頁(yè)。

② [德]馮·李斯特著：《論犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第212頁(yè)。

③儲(chǔ)槐值著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第372頁(yè)。

④徐久生：《刑罰目的及其實(shí)現(xiàn)》，中國(guó)政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第1頁(yè)。

⑤參見(jiàn)團(tuán)藤重光等編：《瀧川幸辰刑法著作集（第5卷）》，世界思想社1981年版，第74頁(yè)以下。

⑥筆者了解到，距今最近的因?yàn)樨澪?、賄賂犯罪案件被判處死刑立即執(zhí)行的是2011年的兩個(gè)案件，分別是浙江省杭州市原副市長(zhǎng)許邁永貪污受賄案和江蘇省蘇州市原副市長(zhǎng)姜人杰貪污受賄案。

⑦ [英]邊沁著：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第78頁(yè)。

⑧張明楷著：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第86頁(yè)。

⑨黃永維、袁登明著：《<刑法修正案（九）>中的終身監(jiān)禁研究》，載《法學(xué)論壇》2016年第3期，第36頁(yè)。

⑩對(duì)此名言的考證，參見(jiàn)徐久生：《刑罰目的及其實(shí)現(xiàn)》，中國(guó)政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第8頁(yè)。

11張明楷著：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第67頁(yè)。

12黃京平：《終身監(jiān)禁的法律定位與司法適用》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2015年第4期，第101頁(yè)。

13關(guān)于立法理由，參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》第八項(xiàng)修改意見(jiàn)。

14黃永維、袁登明：《<刑法修正案（九）>中的終身監(jiān)禁研究》，載《法學(xué)論壇》2016年第3期，第40頁(yè)。

D924.12

A

1674-8557（2017）03-0085-08

2016-11-06

鄭朝旭（1992-），男，福建福州人，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2015級(jí)碩士研究生。徐久生（1961-），男，江蘇金壇人，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。