王 鍇

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授

2014年2月16日，習(xí)近平總書(shū)記在北京市考察工作時(shí)提出，要明確城市戰(zhàn)略定位，堅(jiān)持和強(qiáng)化首都全國(guó)“政治中心、文化中心、國(guó)際交往中心、科技創(chuàng)新中心”的首都核心功能。2015年2月10日，習(xí)近平總書(shū)記在中央財(cái)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第九次會(huì)議上進(jìn)一步指出，要疏解北京的非首都功能。這讓我們不得不思考：首都是什么？北京為什么作為首都？首都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的功能？如何維護(hù)首都功能的發(fā)揮？目前對(duì)于首都的研究主要集中在地理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、市政學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)領(lǐng)域，1周振鶴：《中國(guó)歷史上五大都城定位的政治地理背景》，載周振鶴：《中國(guó)歷史政治地理十六講》，中華書(shū)局2013年版，第245—260頁(yè)；連玉明：《首都戰(zhàn)略定位：京津冀協(xié)同發(fā)展中的北京之路》，當(dāng)代中國(guó)出版社2015年版；鄭新業(yè)、魏楚：《京津冀協(xié)同發(fā)展背景下的功能疏解與產(chǎn)業(yè)協(xié)同：基于首都核心區(qū)的視角》，科學(xué)出版社2016年版；彭興業(yè)：《首都城市功能研究》，北京大學(xué)出版社2000年版；吳殿廷等：《定都與遷都——兼論中國(guó)遷都問(wèn)題》，東北師范大學(xué)出版社2008年版；辛向陽(yáng)等主編：《首都中國(guó)——遷都與中國(guó)歷史大動(dòng)脈的流向》，中國(guó)社會(huì)出版社2008年版。缺乏法學(xué)的視角，尤其是缺乏憲法學(xué)的視角。2目前，憲法學(xué)教材中對(duì)首都的研究主要集中在歷史事實(shí)的描述，缺乏對(duì)其規(guī)范性內(nèi)涵的挖掘。參見(jiàn)許崇德主編：《憲法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第134—135頁(yè)；張慶福主編：《憲法學(xué)基本理論》（上），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第486—487頁(yè)；周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第247—248頁(yè)。但不可否認(rèn)的是，北京作為首都是現(xiàn)行《憲法》第138條規(guī)定的。3那么，如何從憲法學(xué)上來(lái)認(rèn)識(shí)首都及其功能，本文擬作一番探討。

一、憲法上的首都概念

（一）靜態(tài)的首都界定

首都（Hauptstadt）不同于大城市（Metropole），大城市是指在經(jīng)濟(jì)和文化上重要的城市，但并不具有國(guó)家法或者法學(xué)上的意義。也就是說(shuō)，大城市是事實(shí)性概念，不像首都是規(guī)范性概念。4Manfred Wochner, Hauptstadt als Rechtsbegriff, ZRP 1991, S. 208.因?yàn)榇蟪鞘惺亲匀恍纬?，而最高?guó)家機(jī)關(guān)位于首都是規(guī)定的結(jié)果，這背后存在一定的理由。

根據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)，世界上有101個(gè)國(guó)家的憲法中規(guī)定了首都。這些首都條款可以分為兩類：（1）首都作為國(guó)家象征和國(guó)家要素（領(lǐng)土）。這種情況最常見(jiàn)，有74%的國(guó)家采取此種類型（參見(jiàn)表1），一般以“某某是國(guó)家的首都”或者“國(guó)家的首都是某某”的形式在憲法中出現(xiàn)，例如《蘇丹共和國(guó)臨時(shí)憲法》第152條規(guī)定，喀土穆是蘇丹共和國(guó)的國(guó)家首都，是國(guó)家統(tǒng)一的象征，反映國(guó)家的多樣性。5孫謙、韓大元主編：《世界各國(guó)憲法》（非洲卷），中國(guó)檢察出版社2012年版，第962頁(yè)?！读⑻胀鸸埠蛧?guó)憲法》第17條規(guī)定，立陶宛國(guó)的首都是維爾紐斯市。維爾紐斯市是立陶宛具有悠久歷史的首都。6孫謙、韓大元主編：《世界各國(guó)憲法》（歐洲卷），中國(guó)檢察出版社2012年版，第355頁(yè)。（2）將首都和國(guó)家機(jī)構(gòu)或國(guó)家功能放在一起，有26%的國(guó)家采取此種類型。將首都與國(guó)家機(jī)構(gòu)相聯(lián)系的，例如《蒙古共和國(guó)憲法》第13條規(guī)定，蒙古首都為烏蘭巴托市，是蒙古最高機(jī)關(guān)的永久駐地。7孫謙、韓大元主編：《世界各國(guó)憲法》（亞洲卷），中國(guó)檢察出版社2012年版，第384頁(yè)?！秺W地利聯(lián)邦憲法》第5條第1款規(guī)定，聯(lián)邦首都和聯(lián)邦最高機(jī)關(guān)所在地是維也納。8同注6，第56頁(yè)。將首都與國(guó)家功能相聯(lián)系的，例如《利比里亞共和國(guó)憲法》第79條規(guī)定，共和國(guó)首都，該地方涉及某聯(lián)合或者獨(dú)立候選人在該地方競(jìng)選總統(tǒng)或副總統(tǒng)職位。9同注5，第494頁(yè)?！侗R旺達(dá)共和國(guó)憲法》第67條第1款規(guī)定，議會(huì)兩院應(yīng)在首都各自的宮殿內(nèi)召開(kāi)會(huì)議。10同注5，第504頁(yè)。

表1 101個(gè)國(guó)家憲法中有關(guān)首都的規(guī)定

我國(guó)憲法對(duì)首都的規(guī)定屬于第一種類型，但通常對(duì)首都的解釋卻是采用第二種類型，例如《辭海》將首都定義為一個(gè)國(guó)家最高政權(quán)機(jī)關(guān)所在地。11《辭海》，上海辭書(shū)出版社1999年版，第2454頁(yè)。無(wú)獨(dú)有偶，德國(guó)憲法評(píng)注中也將首都定義為一個(gè)國(guó)家政治生活的中心，它匯聚了重要的國(guó)家機(jī)構(gòu)。12Ingo von Münch/Philip Kunig (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 6. Aufl., C.H.Beck, Mü nchen, 2012, S. 1546.

（二）動(dòng)態(tài)的首都變動(dòng)

除了靜態(tài)的首都界定外，有些國(guó)家的憲法還規(guī)定了首都變動(dòng)，即遷都的條件。這些遷都的條件包括：（1）通過(guò)全民公決，例如《剛果民主共和國(guó)憲法》第2條第3款規(guī)定，金沙薩是國(guó)家首都,是國(guó)家各機(jī)構(gòu)所在地。金沙薩具有省的地位。只有通過(guò)全民公決才能將首都遷移至其他地方。13同注5，第217頁(yè)。（2）通過(guò)立法，例如《盧旺達(dá)共和國(guó)憲法》第4條第3款規(guī)定，可通過(guò)法律將盧旺達(dá)首都遷移至國(guó)家的其他領(lǐng)土。14同注5，第500頁(yè)。（3）遷都的實(shí)質(zhì)條件，例如《中非共和國(guó)憲法》第18條第4款，首都為班吉。只能出于國(guó)家最高利益之要求,首都才可依據(jù)法律更換。15同注5，第1113頁(yè)。當(dāng)然也有國(guó)家對(duì)遷都沒(méi)有附加任何條件，例如《塞內(nèi)加爾共和國(guó)憲法》第2條，塞內(nèi)加爾共和國(guó)的首都是達(dá)喀爾。首都可以被遷至國(guó)家領(lǐng)土上的任何其他地方。16同注5，第854頁(yè)。

但是，畢竟明確規(guī)定遷都條款的憲法是少見(jiàn)的（只有13個(gè)國(guó)家有此規(guī)定），那么，對(duì)于那些憲法中只規(guī)定了首都條款但沒(méi)有規(guī)定遷都條款的國(guó)家，只有通過(guò)修憲才能使屬于遷都獲得合憲性。甚至有的憲法中沒(méi)有規(guī)定首都條款的國(guó)家也承認(rèn)首都屬于不成文憲法的范疇。例如2004年10月，韓國(guó)憲法法院在遷都特別法違憲判決中指出，雖然韓國(guó)憲法中沒(méi)有“首都是漢城”的明確條文，但漢城自朝鮮王朝以來(lái)六百多年間一直作為首都，已經(jīng)成為國(guó)民的傳統(tǒng)共識(shí)，事實(shí)上是一條不成文的憲法。因此，政府沒(méi)有履行修憲程序即廢除不成文憲法，侵害了國(guó)民的投票權(quán)，故《新行政首都特別法》違憲。17《韓國(guó)憲法法院判決遷都法律違憲》，載搜狐網(wǎng)：http://news.sohu.com/20041022/n222627856.shtml，2017年5月28日訪問(wèn)。

二、首都作為最高國(guó)家機(jī)關(guān)所在地

（一）哪些是最高國(guó)家機(jī)關(guān)

哪些屬于最高國(guó)家機(jī)關(guān)？一方面來(lái)自一國(guó)憲法的規(guī)定。例如根據(jù)德國(guó)基本法，聯(lián)邦最高機(jī)關(guān)包括聯(lián)邦眾議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦大會(huì)、聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦政府（包括聯(lián)邦總理和聯(lián)邦各部）、聯(lián)邦憲法法院、共同委員會(huì)、國(guó)防專員、聯(lián)邦銀行、聯(lián)邦審計(jì)署。如果聯(lián)邦參議院議長(zhǎng)代行聯(lián)邦總統(tǒng)的職權(quán)，也是聯(lián)邦最高機(jī)關(guān)。18參見(jiàn)［德］克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院：地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2003年版，第94—95頁(yè)。值得注意的是，德國(guó)還有憲法機(jī)關(guān)（Verfassungsorgan）的概念，是指其組織和功能具有憲法依據(jù)的國(guó)家機(jī)關(guān)。它們是憲法構(gòu)建的，參與國(guó)家整體意志的形成。包括聯(lián)邦眾議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦大會(huì)、聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦政府和聯(lián)邦憲法法院。Vgl. Harmut Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2010, S. 371.另一方面也有該機(jī)關(guān)不受其他機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)之意。這里的領(lǐng)導(dǎo)不是抽象的政治上的領(lǐng)導(dǎo)或合法性的監(jiān)督，而是業(yè)務(wù)上的領(lǐng)導(dǎo)或者專業(yè)性的監(jiān)督。例如在德國(guó)，聯(lián)邦法院、聯(lián)邦行政法院、聯(lián)邦財(cái)政法院、聯(lián)邦勞動(dòng)法院、聯(lián)邦社會(huì)法院都屬于聯(lián)邦的最高法院，但并不認(rèn)為是聯(lián)邦最高機(jī)關(guān)，因?yàn)樗鼈円邮苈?lián)邦司法部的業(yè)務(wù)監(jiān)督。我國(guó)憲法明確規(guī)定的最高國(guó)家機(jī)關(guān)包括全國(guó)人大（最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，《憲法》第57條）、國(guó)家主席（代表中華人民共和國(guó)，《憲法》第81條）、國(guó)務(wù)院（最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)，《憲法》第85條）、中央軍委（領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)武裝力量，《憲法》第93條）、最高人民法院（最高審判機(jī)關(guān)，《憲法》第127條）、最高人民檢察院（最高檢察機(jī)關(guān)，《憲法》第132條）。

至于各部委是不是最高國(guó)家機(jī)關(guān)？尤其是否屬于國(guó)務(wù)院的一部分?根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第85條，中央人民政府是指國(guó)務(wù)院。但同時(shí)，《憲法》第86條第1款規(guī)定，國(guó)務(wù)院由下列人員組成：總理，副總理若干人，國(guó)務(wù)委員若干人，各部部長(zhǎng)，各委員會(huì)主任，審計(jì)長(zhǎng)，秘書(shū)長(zhǎng)。這就產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，國(guó)務(wù)院與各部委到底是一個(gè)機(jī)關(guān)還是分開(kāi)的機(jī)關(guān)？對(duì)此，首先，我國(guó)行政法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，政府和政府所屬的工作部門是分開(kāi)的機(jī)關(guān)。19姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第6版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第107頁(yè)。臺(tái)灣學(xué)者吳庚提出如下行政機(jī)關(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）有無(wú)單獨(dú)的組織法。這里的組織法不限于法律，還包括行政法規(guī)、規(guī)章、甚至是規(guī)范性文件；（2）有無(wú)獨(dú)立的編制和預(yù)算。有獨(dú)立的編制和預(yù)算者，通常都設(shè)有人事和會(huì)計(jì)部門；（3）有無(wú)印信。參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第119頁(yè)。依此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，國(guó)務(wù)院各部委都具備行政機(jī)關(guān)的資格（各部委的組織法依據(jù)就是“三定”方案）。例如《憲法》第91條就明確規(guī)定審計(jì)署是“審計(jì)機(jī)關(guān)”。其次，從設(shè)立方式上來(lái)看，根據(jù)《國(guó)務(wù)院組織法》第8條、第11條和《國(guó)務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》第7條、第8條，各部委的設(shè)立方式與國(guó)務(wù)院其他行政機(jī)構(gòu)的設(shè)立方式并不相同，各部委的設(shè)立、撤銷、合并由全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)決定，而國(guó)務(wù)院其他行政機(jī)構(gòu)的設(shè)立、撤銷、合并由國(guó)務(wù)院自己決定。由此，不能將各部委理解為國(guó)務(wù)院的“內(nèi)設(shè)組織”。再次，從《憲法》第89條所列舉的國(guó)務(wù)院的職權(quán)來(lái)看，這些職權(quán)不可能被各部委所享有。上述證據(jù)表明，《憲法》第85條所講的中央人民政府，即國(guó)務(wù)院，并不包含各部委。同時(shí)，《憲法》第88條還規(guī)定了國(guó)務(wù)院的議事形式是國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議和全體會(huì)議，那么，這兩者有何區(qū)別？筆者認(rèn)為，這里需要區(qū)分政府和內(nèi)閣。國(guó)務(wù)院全體人員組成了國(guó)務(wù)院全體會(huì)議，而國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議只由總理、副總理、國(guó)務(wù)委員和秘書(shū)長(zhǎng)組成。但無(wú)論是從開(kāi)會(huì)頻率與討論的事項(xiàng)（國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議基本上每周開(kāi)一次會(huì)，討論政策問(wèn)題），20國(guó)務(wù)院全體會(huì)議基本上一年才召開(kāi)一次，討論的事項(xiàng)主要是政府工作報(bào)告草案，不涉及政策問(wèn)題。還是從其成員身份（國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議成員都是全國(guó)人大代表）來(lái)看，21國(guó)務(wù)院各部部長(zhǎng)、委員會(huì)主任、審計(jì)長(zhǎng)中絕大多數(shù)不是全國(guó)人大代表，目前只有國(guó)家民委主任王正偉（寧夏代表團(tuán)）、國(guó)土資源部部長(zhǎng)姜大明（山東代表團(tuán)）、環(huán)境保護(hù)部部長(zhǎng)陳吉寧（北京代表團(tuán)）、城鄉(xiāng)建設(shè)部部長(zhǎng)陳政高（遼寧代表團(tuán)）、衛(wèi)生計(jì)生委主任李斌（安徽代表團(tuán)）五人為全國(guó)人大代表。而且從這五人所在的代表團(tuán)來(lái)看，他們的人大代表身份應(yīng)當(dāng)與其任部委首長(zhǎng)之前的職務(wù)有關(guān)，王正偉之前是寧夏回族自治區(qū)政府主席，姜大明之前是山東省省長(zhǎng)，陳吉寧之前是清華大學(xué)校長(zhǎng)，陳政高之前是遼寧省省長(zhǎng)，李斌之前是安徽省省長(zhǎng)。國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議實(shí)際上發(fā)揮著內(nèi)閣的作用，這與西方國(guó)家內(nèi)閣成員只是由政府中的核心成員組成類似。22比如在英國(guó)，中央政府成員可以分為：內(nèi)閣大臣、非內(nèi)閣大臣和政務(wù)次官。內(nèi)閣成員一般除首相外，財(cái)政、外交、內(nèi)政、國(guó)防大臣以及樞密院長(zhǎng)、掌璽大臣、大法官等都是內(nèi)閣大臣，蘇格蘭事務(wù)大臣和威爾士事務(wù)大臣也常被吸收入閣。1975年以來(lái)財(cái)政部首席次官也通常成為內(nèi)閣大臣，而在撒切爾夫人第二任政府，運(yùn)輸部主管大臣并非內(nèi)閣大臣。參見(jiàn)王小曼：《論英國(guó)的責(zé)任內(nèi)閣制》，載《西歐研究》1989年第3期。由此可見(jiàn)，國(guó)務(wù)院中真正的核心是國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議（內(nèi)閣），并且國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議成員（內(nèi)閣成員）都擔(dān)任全國(guó)人大代表，23根據(jù)筆者在“中國(guó)人大網(wǎng)”的檢索，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議的十位成員中，總理李克強(qiáng)為山東代表團(tuán)代表，副總理張高麗、劉延?xùn)|、汪洋、馬凱分別為天津代表團(tuán)、河北代表團(tuán)、安徽代表團(tuán)、山西代表團(tuán)代表，國(guó)務(wù)院秘書(shū)長(zhǎng)楊晶為云南代表團(tuán)代表，國(guó)務(wù)委員常萬(wàn)全、楊潔篪、郭聲琨、王勇分別為解放軍代表團(tuán)、海南代表團(tuán)、廣西代表團(tuán)、青海代表團(tuán)代表。這就很好地說(shuō)明了《憲法》第85條規(guī)定的“國(guó)務(wù)院作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)”的地位，可以說(shuō)是中國(guó)版的議會(huì)內(nèi)閣制。24既然國(guó)務(wù)院不包括各部委，并且各部委又受國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，那么，各部委就不可能屬于最高國(guó)家機(jī)關(guān)的序列。如果這個(gè)結(jié)論成立，那么各部委就不一定位于首都。這一做法在國(guó)際上也有先例，例如日本政府在2016年3月決定，將文化廳從東京外遷至京都。25《日本中央機(jī)關(guān)外遷僅敲定文化廳，糾正東京單極化誠(chéng)意受質(zhì)疑》，載澎湃新聞網(wǎng)：http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1446910，2017年5月28日訪問(wèn)。

（二）哪些最高國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)位于首都

雖然首都是最高國(guó)家機(jī)關(guān)所在地，但從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，最高國(guó)家機(jī)關(guān)并不一定都位于首都。例如在德國(guó)，聯(lián)邦憲法法院雖然是聯(lián)邦最高機(jī)關(guān)，但位于卡爾斯魯厄。聯(lián)邦審計(jì)署位于波恩，聯(lián)邦銀行位于法蘭克福。26同注4, S. 209—210。那么，哪些最高國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)位于首都？根據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)，有以下五種情形：（1）規(guī)定首都是議會(huì)和政府的所在地。例如《列支敦士登公國(guó)憲法》第1條第2款規(guī)定，瓦杜茲是列支敦士登的首都，是議會(huì)和政府所在地。27同注5，第370頁(yè)。（2）規(guī)定首都是議會(huì)的所在地。例如《哥倫比亞共和國(guó)政治憲法》第140條規(guī)定，國(guó)會(huì)應(yīng)位于共和國(guó)首都。28孫謙、韓大元主編：《世界各國(guó)憲法》（美洲大洋洲卷），中國(guó)檢察出版社2012年版，第415頁(yè)。（3）規(guī)定首都是政府的所在地。例如《盧森堡大公國(guó)憲法》第109條規(guī)定，盧森堡市是大公國(guó)首都，是政府所在地。29同注6，第388頁(yè)。（4）規(guī)定首都是國(guó)家元首的所在地。例如《斯威士蘭王國(guó)憲法》第229條規(guī)定，皇太后的官邸所在地是法定的國(guó)家首都。30同注5，第940頁(yè)。（5）除此之外，還有一些組織可以位于首都。例如《尼日利亞聯(lián)邦共和國(guó)憲法》第222條規(guī)定，政黨的總部必須設(shè)置在聯(lián)邦首都直轄區(qū)阿布賈。31同注5，第791頁(yè)。通過(guò)分析上述機(jī)關(guān)的共性可見(jiàn)，決定哪些最高國(guó)家機(jī)關(guān)位于首都的因素主要有：（1）該機(jī)關(guān)參與了國(guó)家政治意志的形成，這與首都作為國(guó)家政治中心的地位相符；（2）該機(jī)關(guān)對(duì)外代表國(guó)家，即國(guó)家元首應(yīng)當(dāng)位于首都，這符合了首都作為國(guó)家象征的意義。

首先，國(guó)家的政治意志表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是制定立法；二是決策。對(duì)于前者，在我國(guó)，全國(guó)人大及其常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)，自然應(yīng)當(dāng)位于首都。對(duì)于后者，一般稱為統(tǒng)治（Regierung）功能。最早研究統(tǒng)治功能的是德國(guó)學(xué)者斯門德（Rudolf Smend），他從統(tǒng)治與行政的區(qū)分入手，認(rèn)為統(tǒng)治所掌理的范圍屬于政治的領(lǐng)域，具有領(lǐng)導(dǎo)國(guó)家及確立國(guó)家大計(jì)方針的功能；反之，行政所從事的只是個(gè)別性或技術(shù)性的問(wèn)題。32李建良：《憲法理論與實(shí)踐》（一），學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第347頁(yè)。行政是在預(yù)先給定的目標(biāo)和目的范圍內(nèi)活動(dòng)，并且其行為方式要受到更嚴(yán)格的約束，而統(tǒng)治是確定目標(biāo)和目的。33Meinhard Schr?der, Die Bereiche der Regierung und der Verwaltung, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V, 3. Aufl., C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2007, S. 403.以德國(guó)為例，統(tǒng)治功能包括：聯(lián)邦總理確定方針政策的權(quán)限；對(duì)外政策權(quán)限；領(lǐng)導(dǎo)聯(lián)邦國(guó)防軍；預(yù)算的確立、貫徹與監(jiān)督；法案的動(dòng)議；聯(lián)邦強(qiáng)制。34Harmut Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2010, S. 593.統(tǒng)治功能在憲法中表現(xiàn)為政治領(lǐng)導(dǎo)或國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)活動(dòng)。35同注33, S. 389。我國(guó)《憲法》中明確規(guī)定負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)職能的國(guó)家機(jī)關(guān)包括：（1）國(guó)務(wù)院［行使下列職權(quán)：領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)濟(jì)工作和城鄉(xiāng)建設(shè)；領(lǐng)導(dǎo)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計(jì)劃生育工作；領(lǐng)導(dǎo)民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作……領(lǐng)導(dǎo)國(guó)防建設(shè)事業(yè)；領(lǐng)導(dǎo)民族事務(wù)（第89條）］；（2）中華人民共和國(guó)中央軍事委員會(huì)［領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)武裝力量（第93條）］。36這種事務(wù)上的領(lǐng)導(dǎo)職能不同于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)機(jī)關(guān)，后者主要是確立一種機(jī)關(guān)之間的上下級(jí)關(guān)系，是指令關(guān)系而非本處所指的決策功能。這為國(guó)務(wù)院和中央軍委位于首都奠定了基礎(chǔ)。

其次，根據(jù)《憲法》第81條，中華人民共和國(guó)主席代表中華人民共和國(guó)。由此，國(guó)家主席作為國(guó)家元首，對(duì)外代表國(guó)家的地位得以確立。現(xiàn)行憲法并未規(guī)定國(guó)家主席對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。根據(jù)學(xué)者的論述，其中的原因在于國(guó)家主席行使的職權(quán)都根據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)的決定，所以主席不決定實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，不承擔(dān)任何政治性的責(zé)任。37許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第832頁(yè)。因?yàn)閺脑~源上看，代表（representation）就是再現(xiàn)（re-presentation）的意思，即“使某種實(shí)際上不在場(chǎng)的事物可以被看作是在場(chǎng)的”。38［美］皮特金：《代表的概念》，唐海華譯，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2014年版，第12頁(yè)。學(xué)者皮特金區(qū)分了三種意義的代表：描繪性代表、象征性代表和行為性代表。其中，國(guó)家元首屬于象征性代表。她說(shuō)：“只要國(guó)家元首的行為只是儀式性的，我們就將他看成是一個(gè)象征符號(hào)。因此，當(dāng)且只要當(dāng)美國(guó)總統(tǒng)履行了幾乎純粹是儀式性的和象征性的職能——如接受大使之時(shí)，那么他就是美國(guó)的象征符號(hào)。”39同注38，第126頁(yè)。由此可見(jiàn)，我國(guó)的國(guó)家主席不向全國(guó)人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，是因?yàn)樗幌碛袑?shí)權(quán)，40有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家主席提名國(guó)務(wù)院總理的權(quán)力屬于實(shí)權(quán)，參見(jiàn)杜強(qiáng)強(qiáng)：《論國(guó)家主席對(duì)總理提名權(quán)的性質(zhì)——以我國(guó)憲法文本為中心》，載許崇德、韓大元主編：《中國(guó)憲法年刊2010》，法律出版社2011年版，第45—50頁(yè)。但是這要看國(guó)家主席是否對(duì)于提名享有自主的決定權(quán)，如果國(guó)家主席僅是按照程序提名而缺乏否決權(quán)，那么這項(xiàng)權(quán)力還稱不上是實(shí)權(quán)。同時(shí)，《憲法》第81條并未規(guī)定國(guó)家主席在進(jìn)行國(guó)事活動(dòng)、接受外國(guó)使節(jié)時(shí)要根據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)的決定來(lái)行使，是否意味著“進(jìn)行國(guó)事活動(dòng)、接受外國(guó)使節(jié)”屬于國(guó)家主席的實(shí)權(quán)？首先，接受外國(guó)使節(jié)屬于純粹禮節(jié)性的活動(dòng)，不具有實(shí)權(quán)的特征；其次，國(guó)事活動(dòng)主要是針對(duì)元首外交，如國(guó)家主席出訪他國(guó)、參加國(guó)際性和區(qū)域性的國(guó)家首腦會(huì)議等，并不具有決策性質(zhì)；再次，從“進(jìn)行國(guó)事活動(dòng)”與“接受外國(guó)使節(jié)”與“代表中華人民共和國(guó)”處于同一句話中來(lái)看，前后的象征性代表意思是連貫的；最后，“接受外國(guó)使節(jié)”之所以不規(guī)定根據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)的決定來(lái)進(jìn)行的原因在于，“外國(guó)使節(jié)的到來(lái)，不過(guò)僅僅是為了接替其前任，如果每次一到就召集議會(huì)或者議院，這種需要自然要比現(xiàn)行安排不方便很多”（參見(jiàn)孫如意：《憲法上“國(guó)事活動(dòng)”的涵義與監(jiān)督》，載《政治與法律》2016年第10期）。國(guó)事活動(dòng)應(yīng)與其具有類似性，不可能國(guó)家主席每次出訪前都召開(kāi)人大或者人大常委會(huì)會(huì)議。因此，“進(jìn)行國(guó)事活動(dòng)”與“接受外國(guó)使節(jié)”之所以不規(guī)定根據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)的決定來(lái)進(jìn)行，恰恰是基于這兩者自身的非實(shí)權(quán)性。而他不享有實(shí)權(quán)的原因又在于維護(hù)他作為國(guó)家象征性代表的地位。就像英國(guó)國(guó)王之所以享有崇高的地位：“這很大程度上是因?yàn)樗麖牟唤槿胝?，沒(méi)有行使任何公開(kāi)的政治權(quán)力，沒(méi)有在任何政治爭(zhēng)端中公開(kāi)地表明傾向，因此也沒(méi)有產(chǎn)生任何政治敵人。國(guó)王不可能犯錯(cuò)誤，因?yàn)樵谡紊纤裁匆沧霾涣恕Ｋ且粋€(gè)象征符號(hào)，就像一面國(guó)旗那樣，因此他不是一個(gè)行動(dòng)者，而是一個(gè)人們的情感和行動(dòng)的對(duì)象?！?1同注38，第126—127頁(yè)。德國(guó)學(xué)者黑伯樂(lè)（Peter H?berle）也指出，國(guó)家元首的履職地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)位于首都，即使是立憲國(guó)家也不能缺少這種感情上的象征價(jià)值。因?yàn)楣袷抢硇院透行缘慕Y(jié)合，這種心理上的凝聚公民的作用不應(yīng)該被低估。42Peter H?berle, Die Hauptstadtfrage als Verfassungsproblem, in ders., Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates: Methoden und inhalte, Kleinstaaten und Entwicklungsl?nder, Duncker & Humblot, Berlin, 1992, S.310.需要注意的是，根據(jù)《憲法》第82條第2款，中華人民共和國(guó)副主席受主席的委托，可以代行主席的部分職權(quán)。同時(shí)，第84條第1款規(guī)定，中華人民共和國(guó)主席缺位的時(shí)候，由副主席繼任主席的職位。由此，國(guó)家副主席也宜位于首都。

綜上所述，在我國(guó)，從參與國(guó)家政治意志形成和代表國(guó)家的角度，首都應(yīng)當(dāng)是全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)家主席、國(guó)務(wù)院、中央軍委這些最高國(guó)家機(jī)關(guān)的所在地。當(dāng)然，這并不排除一些非最高的國(guó)家機(jī)關(guān)也位于首都，比如國(guó)家副主席。

三、憲法上的首都功能

（一）首都功能和非首都功能

德國(guó)學(xué)者黑伯樂(lè)將首都定義為“通過(guò)安置特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、服務(wù)于特定的任務(wù)從而帶有相應(yīng)國(guó)家功能的地方”。43同注42, S. 307?？梢?jiàn)，首都不是一個(gè)普通的地方，而是承載著某種特殊功能的地方。這種功能就是所謂的首都功能。

首都功能是服務(wù)于首都的概念的。從首都作為最高國(guó)家機(jī)關(guān)所在地和國(guó)家象征的角度來(lái)講，首都功能主要是政治功能和文化功能。首都的政治功能是首都作為最高國(guó)家機(jī)關(guān)所在地的應(yīng)有之義，主要是指國(guó)家意志的形成。首都的文化功能則是首都作為國(guó)家象征的必然結(jié)果，首都的文化功能就是要形成國(guó)家的文化，建筑、紀(jì)念碑、文化地標(biāo)、具體化藝術(shù)和學(xué)術(shù)的音樂(lè)廳、展覽館、高校都使得首都成為文化城市。而且與其他的城市相比，首都必須具有文化上的代表性和多樣性。從代表性上來(lái)講，北京作為五四運(yùn)動(dòng)的發(fā)生地，它所代表的反帝、反封建、愛(ài)國(guó)主義是新中國(guó)建立的文化基礎(chǔ)，這從當(dāng)時(shí)政協(xié)籌備會(huì)常委會(huì)下設(shè)第六小組呈報(bào)給政協(xié)第一屆全體會(huì)議的建都理由中就有體現(xiàn)：“北平……自五四以來(lái)，這里就是新文化思想的搖籃?！?4《中華人民共和國(guó)首都》，載中國(guó)政府網(wǎng)：http://www.gov.cn/guoqing/2005-05/24/content_2615214.htm，2016年3月20日訪問(wèn)。從多樣性來(lái)講，由于一般的地方受制于地理和民情，在文化上容易“本地化”，而首都作為國(guó)家的象征，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)多元文化的平等展現(xiàn)來(lái)反映中華人民共和國(guó)作為統(tǒng)一的多民族國(guó)家的事實(shí)。

非首都功能是指會(huì)與首都功能之間產(chǎn)生不利交互影響的功能，要么該功能的正常行使會(huì)受到首都功能的不利影響，要么該功能會(huì)對(duì)首都功能的正常行使產(chǎn)生不利影響。

對(duì)于前者，主要是監(jiān)督功能。正因?yàn)槭锥紖R聚了最重要的國(guó)家機(jī)關(guān)，所以對(duì)這些國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的專門機(jī)關(guān)就不適合位于首都，防止監(jiān)督權(quán)受到政治力量的干擾，從而威脅到監(jiān)督的中立性和公正性，這也就是為什么德國(guó)讓聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦審計(jì)署在空間地理上遠(yuǎn)離首都的原因。因此，監(jiān)督功能作為非首都功能是立憲國(guó)家的分權(quán)原則在首都問(wèn)題上的反映。以司法權(quán)為例，我國(guó)《憲法》第126條只是排除了行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人對(duì)司法機(jī)關(guān)的干涉，并未排除權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)的干涉。45憲法沒(méi)有規(guī)定最高人民法院和最高人民檢察院向全國(guó)人大及其常委會(huì)報(bào)告工作，但是1989年的《全國(guó)人大議事規(guī)則》和1987年的《全國(guó)人大常委會(huì)議事規(guī)則》都規(guī)定了“兩高”向全國(guó)人大及其常委會(huì)報(bào)告工作。根據(jù)肖蔚云教授的解釋，憲法沒(méi)有規(guī)定并不代表就不需要報(bào)告工作，因?yàn)閳?bào)告工作有靈活性，可以是口頭的，也可以是書(shū)面的。參見(jiàn)肖蔚云：《我國(guó)現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版，第177頁(yè)。雖然2010年修改后的《代表法》第46條禁止代表利用代表職務(wù)干涉具體司法案件，但從目前的情況來(lái)看，代表利用對(duì)司法機(jī)關(guān)工作報(bào)告的投票權(quán)對(duì)司法機(jī)關(guān)施加影響仍不時(shí)發(fā)生。46胡?。骸墩l(shuí)投了“兩高”報(bào)告的反對(duì)票》，載法言網(wǎng)：http://www.lawtalks.cn/?/article/582，2016年3月20日訪問(wèn)。并且首都承擔(dān)司法功能，也會(huì)使得首都成為糾紛集聚之地，不利于首都的穩(wěn)定。所以，從2015年開(kāi)始，最高人民法院在首都之外設(shè)立巡回法庭可以看作為“疏解”首都的司法功能邁出了可喜的一步。

對(duì)于后者，主要是經(jīng)濟(jì)功能，這是為了避免首都被資本壟斷。首都的地位不是通過(guò)經(jīng)濟(jì)實(shí)力來(lái)反映的。在立憲國(guó)家，首都不能是資本最強(qiáng)有力的地方，否則經(jīng)濟(jì)實(shí)力滲透進(jìn)政治會(huì)導(dǎo)致政治意志的形成變得扭曲。47同注42, S. 312。所以，分散北京的經(jīng)濟(jì)功能是目前疏解非首都功能的重心。48北京市政府提出的疏解重心包括“堅(jiān)決退出一般性產(chǎn)業(yè)特別是高消耗產(chǎn)業(yè)、嚴(yán)控高耗水農(nóng)業(yè)發(fā)展、加快疏解區(qū)域性批發(fā)市場(chǎng)、部分教育醫(yī)療功能穩(wěn)步疏解、行政事業(yè)性服務(wù)機(jī)構(gòu)有序疏解”?！?015年北京市政府重點(diǎn)工作情況匯編之有序疏解非首都功能篇》，載首都之窗網(wǎng)：http://www.beijing.gov.cn/sy/2016lh/2015zdgzqkhb/t1421839.htm，2016年3月20日訪問(wèn)。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)功能的疏解還有利于首都人口數(shù)量的下降，因?yàn)槭锥甲鳛樽罡邍?guó)家機(jī)關(guān)所在地，工作人員及其家屬本來(lái)就是其他地方所不具備的“額外”人口負(fù)擔(dān)，49根據(jù)中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒（2015），北京的“公共管理、社會(huì)保障和社會(huì)組織”就業(yè)人數(shù)為46.7萬(wàn)人。如果按照第六次人口普查中國(guó)每戶平均3.10人來(lái)看（載中國(guó)經(jīng)濟(jì)網(wǎng)http://www.ce.cn/macro/more/201104/28/t20110428_22390229.shtml，2016年6月16日訪問(wèn)），那么在北京的公職人員及其家屬就有近150萬(wàn)人。如果人口過(guò)多將會(huì)影響到首都政治功能的發(fā)揮。

（二）首都功能與地方功能

北京在我國(guó)的行政區(qū)劃中具有雙重地位，一方面它是直轄市，另一方面又是首都。這意味著北京同時(shí)行使著兩種功能，一種是跟其他的省級(jí)地方一樣的地方功能，另一種是首都功能。這兩者的區(qū)別在于，首都功能屬于中央事權(quán)，地方功能屬于地方事權(quán)。50根據(jù)我國(guó)《立法法》第8條第1項(xiàng)，國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)只能制定法律。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法工委國(guó)家法室的解釋，國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)具體包括：（1）國(guó)家領(lǐng)土；（2）國(guó)防；（3）外交；（4）國(guó)籍；（5）中國(guó)公民出入境和外國(guó)公民出入境制度；（6）國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌。參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法室編著：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，法律出版社2015年版，第44頁(yè)。既然首都與國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌一樣屬于國(guó)家象征，理應(yīng)納入國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)，由中央立法來(lái)規(guī)定。在國(guó)際上，很多國(guó)家的憲法都對(duì)首都實(shí)行法律保留，比如《肯尼亞憲法》第200條、《盧旺達(dá)共和國(guó)憲法》第4條、《馬達(dá)加斯加共和國(guó)憲法》第95條、《南蘇達(dá)共和國(guó)過(guò)渡憲法》第50條、《巴拉圭共和國(guó)憲法》第157條等。并且從其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，地方功能勢(shì)必受到首都功能的限制，這是作為首都的城市的特殊之處。例如《阿根廷共和國(guó)憲法》第129條規(guī)定，首都擁有自治的政府系統(tǒng)，并有立法權(quán)和司法權(quán)，其政府首腦由首都居民直接選舉產(chǎn)生。在布宜諾斯艾利斯市為國(guó)家首都期間,應(yīng)制定法律確保國(guó)家利益。51同注28，第10頁(yè)。以下分別從聯(lián)邦制國(guó)家的首都和單一制國(guó)家的首都來(lái)說(shuō)明。

作為聯(lián)邦制國(guó)家的美國(guó)，其首都華盛頓全稱是“華盛頓哥倫比亞特區(qū)”（District of Columbia）。之所以稱為“特區(qū)”，因?yàn)楸M管華盛頓市機(jī)關(guān)有權(quán)通過(guò)地方立法和管理地方事務(wù)，但是美國(guó)國(guó)會(huì)保留了推翻華盛頓市地方立法的權(quán)力，并且華盛頓市居民在美國(guó)國(guó)會(huì)缺乏有投票權(quán)的代表（哥倫比亞特區(qū)在美國(guó)國(guó)會(huì)只有1名沒(méi)有投票權(quán)的眾議員，并且沒(méi)有參議員）。52拒絕給予首都華盛頓在國(guó)會(huì)的投票權(quán)原因在于，避免聯(lián)邦政府受到政府所在地選民的影響。參見(jiàn)林海：《沒(méi)有投票權(quán)的華盛頓人》，載《法治周末》2013年3月19日。但是，據(jù)此并不能得出華盛頓沒(méi)有地方政府、而是由美國(guó)聯(lián)邦政府直接管轄的結(jié)論。實(shí)際上，聯(lián)邦政府對(duì)華盛頓的管理仍然是通過(guò)華盛頓市的地方機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行，只不過(guò)對(duì)地方機(jī)關(guān)的權(quán)限進(jìn)行了一定的限制。

作為單一制國(guó)家的法國(guó)，其首都巴黎在警察法上具有特殊的地位。巴黎市警察局局長(zhǎng)由法國(guó)內(nèi)閣任命，隸屬于內(nèi)政部（內(nèi)政部長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)的警察力量）。他不僅是法國(guó)國(guó)家的代表，而且還可以參加巴黎市議會(huì)的審議。根據(jù)1982—1983年的《分權(quán)法》，巴黎市長(zhǎng)也被賦予了警察法上的權(quán)限。但是與其他地方的市長(zhǎng)相比（法國(guó)在2萬(wàn)居民以上的地方設(shè)立地方警察局，由市長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)），巴黎市長(zhǎng)的權(quán)限要小。警察局局長(zhǎng)與市長(zhǎng)之間的權(quán)限沖突由最高行政法院來(lái)裁決。根據(jù)1986年的法律，在公共道路上的危險(xiǎn)防御和集市的公共安全的維護(hù)屬于市長(zhǎng)的職責(zé)，2002年的法律進(jìn)一步將交通和公園的警察權(quán)限轉(zhuǎn)移給市長(zhǎng)。警察局局長(zhǎng)只負(fù)責(zé)重要的交通要道、共和國(guó)機(jī)構(gòu)和大使館的安全和秩序，對(duì)于示威游行，警察局局長(zhǎng)有權(quán)和市長(zhǎng)協(xié)商。由此，警察局局長(zhǎng)的權(quán)限被縮減到對(duì)國(guó)家的保護(hù)任務(wù)上。53Conrad Seiferth, Die Rechtsstellung der Bundeshauptstadt Berlin, Nomos, Baden-Baden, 2008, S. 13-37.

因此，對(duì)首都的管理要區(qū)分首都功能和地方功能。地方功能仍然由地方機(jī)關(guān)來(lái)管理，但首都功能會(huì)上收到中央或聯(lián)邦管理。當(dāng)然中央或聯(lián)邦也可以委托地方機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行首都功能，但此時(shí)地方機(jī)關(guān)要接受中央或聯(lián)邦的業(yè)務(wù)監(jiān)督。對(duì)于地方機(jī)關(guān)承擔(dān)的這種“額外”的任務(wù)，中央或聯(lián)邦要給予補(bǔ)助。例如在德國(guó)，僅1994—2001年，聯(lián)邦對(duì)柏林的交通基礎(chǔ)設(shè)施、首都文化設(shè)施和活動(dòng)的投資在13億馬克。根據(jù)2001年聯(lián)邦政府與柏林的補(bǔ)充合同，對(duì)柏林每年支付7500萬(wàn)馬克用于補(bǔ)償首都的安全措施。2001—2003年，聯(lián)邦每年對(duì)柏林的文化財(cái)政資助達(dá)到了5113萬(wàn)歐元，2004年增加到了8348.9萬(wàn)歐元。54Vgl. Eckart Klein, Bundeshauptstadt, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI, C.F.M ü ller Verlag, Heidelberg, 2008, S. 406-407.

從目前北京市疏解工作的重心來(lái)看，其中大多數(shù)是針對(duì)經(jīng)濟(jì)功能，但也有一部分針對(duì)非經(jīng)濟(jì)功能，如教育、醫(yī)療、事業(yè)性服務(wù)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，教育、醫(yī)療、事業(yè)性服務(wù)雖然不屬于北京的首都功能，但屬于北京的地方功能。因?yàn)楸本┻€居住著2100多萬(wàn)的市民，他們需要在本地接受教育、醫(yī)療等公共服務(wù)。地方功能固然要受到首都功能的限制，但不能為了首都功能的發(fā)揮而完全放棄地方功能。所以，在外遷這些非經(jīng)濟(jì)功能的時(shí)候，必須考慮到北京市地方功能的正常發(fā)揮。

（三）國(guó)家結(jié)構(gòu)形式與首都的整合功能

國(guó)家結(jié)構(gòu)形式也會(huì)對(duì)首都功能產(chǎn)生影響。例如在聯(lián)邦制國(guó)家，首都只是政治中心，而不必同時(shí)是經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的中心。無(wú)論是瑞士的伯爾尼、美國(guó)的華盛頓，還是澳大利亞的堪培拉、加拿大的渥太華，都不是本國(guó)的大城市和主要城市。因?yàn)樵诼?lián)邦制國(guó)家，如果首都位于大都市，將使得聯(lián)邦協(xié)調(diào)權(quán)力平衡變得困難。55德國(guó)是例外，首都柏林是全國(guó)最大的城市，這是因?yàn)榘亓衷?jīng)是兩德分裂的標(biāo)志，而將首都重新放在柏林則象征著兩德統(tǒng)一。這從《德國(guó)基本法》第22條第1款第2句的表述就可以看出：首都代表統(tǒng)一體的國(guó)家，這是聯(lián)邦的任務(wù)。相反，一個(gè)小首都或者聯(lián)邦所在地可以在國(guó)內(nèi)實(shí)力構(gòu)造上成為穩(wěn)定性的因素。將世界性城市作為首都是單一制國(guó)家的趨勢(shì)。在單一制國(guó)家，只有大都市作為政治、精神和文化的中心才能使整合人民成為政治統(tǒng)一體變得可能。56Markus Heintzen, Die Hauptstadfrage-verfassungsrechtlich und rechtspolitische Betrachtet, ZfP 1990, S. 141.因?yàn)橹挥写蠖际胁庞谐休d足夠的多樣性，才能包容不同的人民。

整合理論最早由德國(guó)學(xué)者斯門德提出。所謂整合（Integration），指從一些個(gè)別的因素中建立或者產(chǎn)生一個(gè)統(tǒng)一體或者整體。整合理論的出發(fā)點(diǎn)是個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系，即個(gè)人作為共同體的一部分，其意圖與其他人相連。共同體、團(tuán)體和國(guó)家并非一個(gè)個(gè)“我”的集合，而是個(gè)人生活的統(tǒng)一構(gòu)造。個(gè)人的本質(zhì)是融入整體獲得實(shí)現(xiàn)。整合的方式有三種：（1）人的整合（pers?nliche Integration）。人的整合主要發(fā)生在國(guó)家組織法領(lǐng)域，斯門德將其界定為領(lǐng)導(dǎo)和代表的問(wèn)題，這兩者都具有構(gòu)建統(tǒng)一體的意義。57Petra Otto, Die Entwicklung der Verfassungslehre in der Weimarer Republik, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2002,S. 74.領(lǐng)導(dǎo)的任務(wù)并不在于管理群眾，而是通過(guò)事務(wù)上的聯(lián)系將個(gè)人的集合變成一個(gè)集體。斯門德將集體理解為通過(guò)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行整合的過(guò)程。58Kay Waechter, Studien zum Gedanken der Einheit des Staates: über die rechtsphilosophiesche Aufl?sung der Einheit des Subjektes, Duncker & Humblot, Berlin, 1994, S. 116.（2）功能的整合（funktionelle Integration），主要是通過(guò)有意識(shí)的參與集體活動(dòng)來(lái)形成國(guó)家意志，如選舉和表決。斯門德強(qiáng)調(diào)，參與國(guó)家的構(gòu)建活動(dòng)不在于活動(dòng)的內(nèi)容，而在于選舉過(guò)程中相互的意見(jiàn)交流。對(duì)他來(lái)說(shuō)，參與和對(duì)基本規(guī)則的共同承認(rèn)是整合成功的前提條件。59同注57, S. 77。（3）質(zhì)的整合（sachliche Integration）,是通過(guò)意義內(nèi)涵的社會(huì)化來(lái)形成共同體。斯門德認(rèn)為，每個(gè)國(guó)家在它的憲法中都必須實(shí)定化一定的價(jià)值，這些價(jià)值形塑著國(guó)家的行為。本質(zhì)上的價(jià)值內(nèi)容構(gòu)成了正當(dāng)性和法規(guī)范的效力。這些價(jià)值內(nèi)容可以體現(xiàn)基本權(quán)利上，也可以體現(xiàn)在諸如旗幟、徽章、國(guó)家元首（尤其是君主）、政治儀式、國(guó)家慶典，甚至國(guó)家領(lǐng)土上。60Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Verlag von Duncker & Humblot, M ü nchen und Leipzig, 1928, S.163, 168.

整合理論針對(duì)的是19世紀(jì)政治自由主義所導(dǎo)致的對(duì)國(guó)家的疏離和冷漠，61同注60, S. 122。在整合理論中，國(guó)家不是一個(gè)純粹的目的性創(chuàng)造，而是一種存在方式和人的精神生活。整合理論旨在克服個(gè)人與共同體之間的距離，國(guó)家被視為人的必然的生活方式，由此導(dǎo)致的后果是，國(guó)家理論的主要問(wèn)題既非劃分個(gè)人與國(guó)家之間的界限，也非對(duì)國(guó)家的法律正當(dāng)化和目的確定，而是如何構(gòu)建國(guó)家統(tǒng)一體。與施米特（Carl Schmitt）通過(guò)排斥敵人以維護(hù)人民的同質(zhì)性作為國(guó)家統(tǒng)一體的基礎(chǔ)不同，斯門德是通過(guò)強(qiáng)調(diào)人民與集體之間的精神交流來(lái)產(chǎn)生個(gè)人歸屬感從而形成國(guó)家統(tǒng)一體。國(guó)家不是自然事實(shí)，而是文化共同體。它不是理論問(wèn)題，而是實(shí)踐問(wèn)題。62同注60, S. 134。這一過(guò)程可以被經(jīng)驗(yàn)地證實(shí)。國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)存在就是體現(xiàn)在這些可視的外在表現(xiàn)中：法律、外交行為、判決、行政行為等。構(gòu)建國(guó)家實(shí)體的是個(gè)人，國(guó)家就是通過(guò)不斷將個(gè)人整合進(jìn)來(lái)而構(gòu)建起來(lái)。這個(gè)持續(xù)的過(guò)程就是國(guó)家的精神—社會(huì)存在。63同注60, S. 138。

首都在整合理論中的作用主要在于質(zhì)的整合，質(zhì)的整合的根本就是一種意義生活的社會(huì)化。64同注58, S. 105。問(wèn)題就在于，這種意義是什么？1949年，政協(xié)籌備會(huì)常委會(huì)下設(shè)的第六小組呈報(bào)給政協(xié)第一屆全體會(huì)議的建都理由中有這樣一句話：“國(guó)民黨反動(dòng)派過(guò)去定都南京，主要原因是在政治上和經(jīng)濟(jì)上，便于依賴帝國(guó)主義，因?yàn)槟暇┛拷虾?，而上海是帝?guó)主義和買辦資產(chǎn)階級(jí)剝削中國(guó)人民的中心城市。中華人民共和國(guó)為人民自己的國(guó)家，它依靠的是中國(guó)人民，自不一定要建都南京了……在政治上，北平位于華北老解放區(qū)內(nèi)，人民力量雄厚?！?5同注44。由此可見(jiàn)，北京與“中華人民共和國(guó)”之間的意義聯(lián)結(jié)就在于它反映著“人民的力量”。當(dāng)然，北京要實(shí)現(xiàn)這種整合意義，要讓人民對(duì)國(guó)家產(chǎn)生認(rèn)同，就必然意味著北京必須具有包容性。66參見(jiàn)張翔：《包容的首都：國(guó)家象征與國(guó)家整合》，載中國(guó)憲政網(wǎng)：http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11869，2017年5月1日訪問(wèn)。

四、首都條款的憲法效力

我國(guó)《憲法》第138條規(guī)定了首都，但從該條的表述來(lái)看——中華人民共和國(guó)首都是北京。用了描述性的“是”，而非規(guī)范性的“應(yīng)當(dāng)”，由此讓人產(chǎn)生了該條到底是事實(shí)還是規(guī)范的疑惑。

（一）事實(shí)還是規(guī)范？——《憲法》第138條的屬性

首先需要區(qū)分關(guān)于規(guī)范的句子（S?tze über Normen）和規(guī)范語(yǔ)句（Norms?tzen）。關(guān)于規(guī)范的句子只是跟規(guī)范有關(guān)，本身并非規(guī)范，比如“規(guī)范A是有效的”。規(guī)范語(yǔ)句是規(guī)范的語(yǔ)言形式，但是并不能等同于規(guī)范。因?yàn)橐环矫妫粋€(gè)規(guī)范可以用不同的規(guī)范語(yǔ)句來(lái)表達(dá)，比如“禁止殺人”和“殺害其他人的人將受到懲罰”表達(dá)的是同一個(gè)規(guī)范。規(guī)范是規(guī)范語(yǔ)句所表達(dá)的含義。67Matthias Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 3. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2015, S. 272.另一方面，規(guī)范也可以不用規(guī)范語(yǔ)句來(lái)表達(dá)，規(guī)范可以蘊(yùn)含在一個(gè)習(xí)慣中或者十字路口的紅燈的行為要求中。68Klaus F. R?hl & Hans Christian R?hl, Allgemeine Rechtslehre: Ein Lehrbuch, 3. Aufl., Carl Heymanns Verlag, K?ln,München, 2008, S. 195.

那么，如何區(qū)分一個(gè)語(yǔ)句包含了規(guī)范還是事實(shí)？事實(shí)有真假之分，所以與事實(shí)不符的語(yǔ)句就是錯(cuò)誤的。但是，規(guī)范并沒(méi)有真假，規(guī)范的內(nèi)容是應(yīng)當(dāng)或者不應(yīng)當(dāng)，如果沒(méi)有按照規(guī)范的內(nèi)容行為，并不能說(shuō)規(guī)范本身錯(cuò)誤，而是對(duì)規(guī)范的違反。69Peter Koller, Theorie des Rechts: Eine Einführung, 2. Aufl., B?hlau Verlag, Wien, K?ln, Weimar, 1997, S. 66.規(guī)范的特征是有無(wú)效力，即你如果按照規(guī)范的指令行事，比如規(guī)范說(shuō)“應(yīng)當(dāng)這么干”，而且你的確這么干了，那么說(shuō)明規(guī)范對(duì)你是有效力的。但是反過(guò)來(lái)，規(guī)范說(shuō)“應(yīng)當(dāng)這么干”，但是你沒(méi)有這么干，這并不說(shuō)明規(guī)范對(duì)你是無(wú)效的，相反，執(zhí)行規(guī)范的機(jī)關(guān)會(huì)動(dòng)用強(qiáng)制力強(qiáng)迫你這么干，此時(shí)規(guī)范仍然對(duì)你是有效力的。而規(guī)范的無(wú)效必須通過(guò)證明，也就是說(shuō)要通過(guò)價(jià)值判斷?！爸荒軓姆ㄋ非蟮哪康慕嵌?，也就是從基本的價(jià)值秩序角度來(lái)判斷法律規(guī)范可能是適當(dāng)?shù)?、有益的、必要的?！?0［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第59頁(yè)。

由此來(lái)看，《憲法》第138條存在三種可能的理解：

（1）描述“中華人民共和國(guó)首都在北京”的事實(shí)，這就意味著該句子將缺乏效力。如果我們把最高國(guó)家機(jī)關(guān)遷到別的地方，只能說(shuō)明這個(gè)句子不符合事實(shí)，應(yīng)當(dāng)被修改，但不能說(shuō)這種遷都行為是違憲的。所以，如果這句話是在陳述一個(gè)事實(shí)，那么它就缺乏對(duì)遷都行為的約束力，就像我國(guó)憲法序言第一句：“中國(guó)是世界上歷史最悠久的國(guó)家之一”，你無(wú)法說(shuō)成“中國(guó)應(yīng)當(dāng)是世界上歷史最悠久的國(guó)家之一”一樣。

（2）描述“中華人民共和國(guó)首都叫北京”的事實(shí)，也就是說(shuō)，不管中華人民共和國(guó)首都在哪個(gè)地方，只要叫北京就行。即使我們把最高國(guó)家機(jī)關(guān)遷到別的地方，只要我們把這個(gè)地方改名叫北京即可。如果這樣的話，不僅對(duì)遷都行為沒(méi)有約束力，而且北京就只淪落為一個(gè)稱呼。71歷史上叫“北京”的地方很多。最早使用“北京”兩個(gè)字的是西晉時(shí)的江南人，他們稱洛陽(yáng)為北京。把“北京”當(dāng)做政治中心的做法源于十六國(guó)時(shí)期胡夏國(guó)皇帝赫連勃勃，他將統(tǒng)萬(wàn)城（今陜西靖邊白城子）作為北京。之后，平城（今山西大同）、晉陽(yáng)（今山西太原）等都曾被稱為北京。直到1427年，明成祖朱棣將都城從南京遷到北平，并將北平改為“北京”，北京的稱呼才和今天的北京城聯(lián)系起來(lái)。參見(jiàn)《中國(guó)古代哪些地方曾叫“北京”？》，載鳳凰網(wǎng)：http://news.ifeng.com/a/20160117/47106093_0.shtml，2016年3月20日訪問(wèn)。但是，從北京作為中華人民共和國(guó)首都的理由來(lái)看，顯然不是任何地方都可以稱為北京，北京是有特定的地理方位所指的：“在地理上，北平位于一個(gè)大平原之中，將來(lái)有足夠的擴(kuò)充的余地，在交通上是四通八達(dá)，有平沈、平綏、平漢、平滬等鐵路干線，連絡(luò)全國(guó)各地?！?2同注44。

（3）規(guī)定“中華人民共和國(guó)首都應(yīng)當(dāng)在北京”的規(guī)范。當(dāng)然這樣的話，就必須證明該規(guī)范為什么有效？即中華人民共和國(guó)首都為什么應(yīng)當(dāng)在北京，而不應(yīng)當(dāng)在其他地方？答案只有一個(gè)，因?yàn)樵诒本┚拖笳髦@個(gè)國(guó)家是中華人民共和國(guó)。北京作為中華人民共和國(guó)的象征，一方面與北京在中華人民共和國(guó)成立時(shí)的歷史地位有關(guān)。1949年10月1日，毛澤東主席在天安門城樓上宣告了中華人民共和國(guó)的成立。另一方面也與北京存在著大量反映中華人民共和國(guó)具體存在的建筑——天安門廣場(chǎng)、人民大會(huì)堂、人民英雄紀(jì)念碑、國(guó)家博物館、民族文化宮等——有關(guān)。這些歷史和建筑具有“時(shí)空唯一性”，是北京之外的地方所不具備的，也是不可能隨著遷都而變化的。由此可見(jiàn)，最高國(guó)家機(jī)關(guān)的所在地只是首都的形式意義，而首都作為一國(guó)的象征才是其實(shí)質(zhì)意義。

既然《憲法》第138條是個(gè)規(guī)范語(yǔ)句，為什么要用陳述語(yǔ)句來(lái)表達(dá)呢？德國(guó)學(xué)者魏德士（Bernd Ruthers）給出了一個(gè)有意思的解釋。他說(shuō)，立法者正是在這些重要的基本原則規(guī)范上，傾向于用樸實(shí)的直陳式表述規(guī)范性的當(dāng)為內(nèi)容，采用直陳式的法律規(guī)范通常對(duì)命令內(nèi)容的表達(dá)特別鄭重，并且使人印象深刻。73同注70，第57頁(yè)。筆者認(rèn)為，除了上述理由外，《憲法》第138條用“是”字還有另外一層意義，即用“首都是北京”而非“首都在北京”來(lái)表明首都與北京的高度重合性。也就是說(shuō)，北京整體上作為首都而非北京的某個(gè)地方是首都，所以那些試圖將首都功能只賦予北京的某個(gè)地方甚至試圖割裂該地方與北京的隸屬關(guān)系的做法都會(huì)面臨合憲性的批評(píng)。

（二）國(guó)家象征條款的憲法效力

《憲法》第138條位于我國(guó)憲法正文的第四章“國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌、首都”中，那么這個(gè)國(guó)家象征條款到底具有什么樣的憲法效力呢？

這要從象征的憲法內(nèi)涵談起。象征（Symbol）是介紹共同體所用的標(biāo)志和符號(hào)，它使一種精神—道德現(xiàn)象變得可見(jiàn)。74Eckart Klein, Staatssymbole, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band II, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2004, S. 194.國(guó)家象征是政治共同體的特質(zhì)的外在表現(xiàn)，其目的使國(guó)家內(nèi)部各自追求的因素凝聚為一個(gè)整體。75Marc And ré Wiegang, Symbolik und Repr?sentation im Verfassungsstaat, Der Staat 45 (2006), S. 605.當(dāng)然，國(guó)家象征的功能并不局限于對(duì)外展示國(guó)家，在它的幫助下，公民不僅了解到國(guó)家的存在和統(tǒng)一，也了解到形塑和正當(dāng)化國(guó)家的價(jià)值和指導(dǎo)思想。為此，國(guó)家象征也履行公民教育的政治功能。通過(guò)它，國(guó)家獲得了促進(jìn)公民認(rèn)同和共識(shí)的機(jī)會(huì)。76同注74, S. 194。公民必須能夠具體地感受到國(guó)家的存在，從而產(chǎn)生歸屬感。首都的功能也是如此。公民不必去國(guó)家的所有領(lǐng)土，只需要去首都，就可以感受到國(guó)家。

國(guó)家象征使得國(guó)家這個(gè)抽象的事物變得具體化，這種具體化必須表現(xiàn)為一種載體，如國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌，所以國(guó)家象征的憲法效力就在于維護(hù)這種象征作用，即這些載體的存續(xù)以及不被濫用。實(shí)際上，憲法在此賦予立法者一種立法義務(wù)去維護(hù)國(guó)家象征的象征功能，這一方面體現(xiàn)為保護(hù)國(guó)家象征的載體不被破壞，另一方面國(guó)家象征的使用必須與其象征意義有關(guān)，并且使用的效果不能對(duì)其象征意義進(jìn)行貶損。因此，我國(guó)1990年頒布的《國(guó)旗法》、1991年頒布的《國(guó)徽法》以及2017年頒布的《國(guó)歌法》都是對(duì)國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌本身及其使用進(jìn)行規(guī)范。那么，如何維護(hù)首都的象征功能?筆者認(rèn)為，首先，首都載體的保護(hù)主要表現(xiàn)為那些象征中華人民共和國(guó)的建筑，比如人民大會(huì)堂、人民英雄紀(jì)念碑等不被破壞，包括這些建筑周圍的其他建筑不能對(duì)這些建筑的象征作用構(gòu)成妨礙（限高、設(shè)立規(guī)劃保護(hù)區(qū)等）。其次，首都作為最高國(guó)家機(jī)關(guān)的所在地，為了保障最高國(guó)家機(jī)關(guān)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，必須在辦公能力、交通能力等方面提供能力支持。這些都需要專門的立法給予保障。77Werner Thieme, Die Hauptstadtfrage als verwaltungswissenschaftliches Problem, Der Staat 24 (1991), S. 6.未來(lái)我國(guó)可以制定專門的《首都法》，對(duì)首都建筑（包括建筑規(guī)劃）、首都的功能發(fā)揮進(jìn)行規(guī)范。

五、結(jié)語(yǔ)

新中國(guó)成立以后，北京的城市定位經(jīng)過(guò)了多次轉(zhuǎn)變，從1953年的“政治、經(jīng)濟(jì)和文化中心、工業(yè)基地和科學(xué)技術(shù)中心”到1958年的“政治和文化教育中心、工業(yè)基地和科學(xué)技術(shù)中心”再到1983年、1993年的“政治和文化中心”以及2004年的“政治、文化科技、經(jīng)濟(jì)管理中心和國(guó)際交流中心”，78李曉江、徐穎：《首都功能的歷史、現(xiàn)狀及完善》，載《北京人大》2015年第8期。這種變化反映出我們對(duì)于首都功能認(rèn)識(shí)的欠缺。根據(jù)上面的分析，筆者認(rèn)為，目前將首都定位為“政治中心、文化中心、國(guó)際交往中心、科技創(chuàng)新中心”是準(zhǔn)確的。其中，政治中心和文化中心是由首都的概念和功能所決定的。國(guó)際交往中心一方面與首都的政治功能有關(guān)，另一方面也與首都作為國(guó)家元首的所在地有關(guān)，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《憲法》第81條，從事國(guó)事活動(dòng)是國(guó)家元首的職權(quán)之一，而且將外交使館放在國(guó)家元首駐地從而便于外交使節(jié)遞交國(guó)書(shū)也是國(guó)際慣例，這導(dǎo)致了首都必然成為國(guó)際交往中心。至于科技創(chuàng)新中心，應(yīng)對(duì)其作適度的限縮，否則任意拔高北京作為科技創(chuàng)新中心的作用在當(dāng)前科技經(jīng)濟(jì)的背景下，等于變相助長(zhǎng)了非首都功能中的經(jīng)濟(jì)功能。筆者認(rèn)為，首都作為科技創(chuàng)新中心必須服務(wù)于首都作為政治中心、文化中心、國(guó)際交往中心。也就是說(shuō)，首都發(fā)展的并非所有科技，一些已經(jīng)或?qū)⒁顺霰本┑男袠I(yè)，如冶金、造紙等行業(yè)的研發(fā)中心就不一定非得集中在北京。79張可云：《北京非首都功能的本質(zhì)與疏解方向》，載《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2016年第3期。首都應(yīng)當(dāng)著重發(fā)展涉及國(guó)家政治安全的戰(zhàn)略性科技項(xiàng)目、保存和保護(hù)國(guó)家文化成果的文化科技項(xiàng)目、有利于對(duì)外交往代表國(guó)家形象的科技產(chǎn)品，等等。