黃偉文

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510320)

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從法學(xué)自然主義到利益法學(xué)

黃偉文

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510320)

從19世紀(jì)到20世紀(jì)，歐洲法學(xué)家們對(duì)法律是什么這個(gè)法學(xué)核心問題的回答，大體上經(jīng)歷了從自然主義法學(xué)到利益法學(xué)的轉(zhuǎn)變?；仡欉@段學(xué)術(shù)史，對(duì)于我們今天深刻理解法律是什么的命題，以及法官在司法裁判中如何把握法律的真正要求，都仍然具有重要的啟示意義。

法學(xué)自然主義；利益法學(xué)；概念法學(xué)；目的法學(xué)

一、法學(xué)自然主義的興起

實(shí)證主義因其放逐價(jià)值的鮮明立場(chǎng)而常被誤認(rèn)為與自然法論毫無瓜葛，但事實(shí)上，實(shí)證主義正是發(fā)端于古典自然法論踟躕之處，因?yàn)閷?shí)證主義雖然拒絕討論價(jià)值問題，卻是以對(duì)價(jià)值的確信為前提的*此于既開現(xiàn)代自然法論之濫觴又奠現(xiàn)代實(shí)證主義之地基的霍布斯處，可獲顯見。有關(guān)實(shí)證主義與自然法論的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)，可見顏厥安：“再訪實(shí)證主義”，載于《法與實(shí)踐理性》，中國政法大學(xué)出版社，2003年版。。在歐洲法律史的特殊脈絡(luò)中，實(shí)證主義自始至終具有超越法律的正當(dāng)性：在中世紀(jì)，它乞靈于神的啟示；在人文主義時(shí)代，它來源于古代作者的典范文字；理性法仰賴人類社會(huì)的不易法則；歷史法學(xué)派訴諸作為客觀實(shí)存的民族精神；法律實(shí)證主義則求之于現(xiàn)代國族被整合出來的全民公意。但是，當(dāng)所有這些正當(dāng)化的可能，在19世紀(jì)以來的歷史巨變中漸趨消逝時(shí)，法律以及正當(dāng)之法律的問題，就被再度提起[1](P540)。

19世紀(jì)是自然科學(xué)的世紀(jì)，因果關(guān)系論幾乎占據(jù)全部科學(xué)領(lǐng)域，法學(xué)對(duì)此新問題的探究，也不可避免地帶有那個(gè)時(shí)代的鮮明印記。實(shí)證法訴諸高居法律之上，自性存在的正義理念以取得其正當(dāng)性的通道被砍斷，遂轉(zhuǎn)向機(jī)械論或生物論的解釋。據(jù)此，實(shí)證法無涉于超越事實(shí)的正義，而毋寧是內(nèi)存于事實(shí)之目的與手段的產(chǎn)物，而事物之內(nèi)的“原因”、“目的”與“動(dòng)機(jī)”必然屬于外在的“自然”或“生命”。此類正當(dāng)化的嘗試，可統(tǒng)稱為法學(xué)自然主義[1](P540-541)。法學(xué)自然主義將法視為純粹的事實(shí)現(xiàn)象，從而把法學(xué)構(gòu)建為事實(shí)科學(xué)，其方法則為對(duì)此等事實(shí)進(jìn)行因果分析。這樣，概念法學(xué)被摒棄，不是概念，而是事實(shí)，成為法學(xué)的核心。在此進(jìn)路下，又有兩種說法：一是在物理學(xué)的因果觀念下探究其原因；二是在生物性血統(tǒng)理論下探究法的發(fā)展史。其具體做法，主要是通過對(duì)人類心理特質(zhì)的研究，指出高等動(dòng)物具有“法的本能”，而人類的心理特質(zhì)是受因果法則決定的。如耶林提出的法的“譜系”；譜系來自生物性的選擇，在耶林的“為權(quán)力而斗爭(zhēng)”中，達(dá)爾文的“為生存戰(zhàn)斗”隱約可聞[1](P543)。

二、目的法學(xué)對(duì)法學(xué)自然主義的推進(jìn)

如同嚴(yán)格的自然科學(xué)在解釋說明時(shí)會(huì)排斥所有目的論因素一樣，起初的因果性的法的說明，也并不賦予作為事實(shí)現(xiàn)象的法以目的的定性。但是，受生命科學(xué)的影響，當(dāng)法被放諸生命現(xiàn)象的演進(jìn)過程中被理解，換言之，當(dāng)法被賦予作為更適宜生存之形式以使人類在生存之戰(zhàn)中得以存活之意涵時(shí)，法的目的之問題便清晰地凸顯出來[1](P543)。耶林敏銳地洞察到這個(gè)問題。在其巨著《法的目的》一書中，耶林以“目的是所有法的創(chuàng)造者”為題詞，指示了其思想的出發(fā)點(diǎn)：正如沒有原因就沒有結(jié)果一樣，不存在沒有目的的愿望和行為。耶林進(jìn)一步解釋說：利己的目的(如維持生命)，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)目的，而經(jīng)濟(jì)目的又必須通過法的擔(dān)保(合同的約束力)來加以保障。同樣的道理，自然的目的首先推動(dòng)經(jīng)濟(jì)目的，進(jìn)而產(chǎn)生促進(jìn)法發(fā)展的動(dòng)力。自然的目的要通過利己的目的(如與事物、生殖等相關(guān)聯(lián)的快感)才能達(dá)到。因此，社會(huì)及國家的目的也要利用利己的需求來實(shí)現(xiàn)。例如，“交往”作為社會(huì)目的，它要通過“褒獎(jiǎng)”激活利己的需求。同時(shí)，耶林強(qiáng)調(diào)，國家的目的要通過本質(zhì)的強(qiáng)制才能實(shí)現(xiàn)[2](P229)。而法律，在本質(zhì)上，就是實(shí)現(xiàn)社會(huì)交往的強(qiáng)制手段[3](P292)。在此基礎(chǔ)上，耶林給法下了一個(gè)定義：在形式上，法是適用于一個(gè)國家的強(qiáng)制性規(guī)范的總和；在實(shí)質(zhì)上，法是國家所確保的社會(huì)生活條件的保障[2](P229)。正是據(jù)此，耶林強(qiáng)調(diào)，“為權(quán)利而斗爭(zhēng)是一種對(duì)權(quán)利人自己的義務(wù)”[4](P12)，“主張權(quán)利是一種對(duì)集體的義務(wù)”[4](P25)。顯然，耶林是嘗試從法所產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)的角度來解釋法，這使得其理論不再是邏輯的和心理學(xué)的，而是社會(huì)學(xué)——功利主義的[5](P166)。

通過對(duì)遵循因果關(guān)系的事實(shí)的探究，法學(xué)自然主義使被釋義學(xué)權(quán)威與自然法玄思?jí)m封了數(shù)百年之久的事實(shí)得見天日。自然主義不斷地澄清事實(shí)，是要嘗試去除幻想：現(xiàn)行法及其正義內(nèi)涵僅取決于歷史、政治與社會(huì)的偶然事件嗎？自然主義試圖為法的合法性問題提供一個(gè)可靠的根據(jù)，據(jù)此，其也就具有倫理的意涵。而且，自然主義強(qiáng)調(diào)，只有先精確澄清法適用的事實(shí)條件，才能精致化現(xiàn)行法秩序的價(jià)值理解。這恰恰是法律實(shí)證主義所遺忘的：假使沒有認(rèn)識(shí)到人類作為社會(huì)的生物，質(zhì)言之，假設(shè)沒有法律人類學(xué)的話，要得到人類法之當(dāng)為價(jià)值認(rèn)識(shí)是不可能的[1](P546)。今天，被歸于法學(xué)的事實(shí)科學(xué)之門的傳統(tǒng)的法律史學(xué)與比較法學(xué)、法社會(huì)學(xué)以及刑法領(lǐng)域的犯罪學(xué)，都是自然主義的光輝遺產(chǎn)。

自然主義強(qiáng)調(diào)了事實(shí)的目的性，但法的目的對(duì)法釋義學(xué)與法政策學(xué)卻具有不同的意義：作為法釋義學(xué)應(yīng)引導(dǎo)正確的法適用，作為法政策學(xué)應(yīng)引導(dǎo)正確的立法，由此，法的目的便具有雙重含義，當(dāng)我們追問目的的主體為誰時(shí)，這個(gè)問題就會(huì)顯示出來[1](P544)。首先需要指出的是，在自然主義的脈絡(luò)中，在被嚴(yán)格決定的社會(huì)事件里，沒有可為法設(shè)定目的的自由意欲之人。因果性的法律說明談到人的目的時(shí)，其所指的僅僅是：去研究本身已被決定的且被意識(shí)到的人類立法的動(dòng)機(jī)[1](P544)。這樣，人的自由意欲及行為，就與此自由意欲及行為之形成動(dòng)機(jī)的力量區(qū)分開來。據(jù)此，法的目的問題就轉(zhuǎn)化為心理學(xué)或社會(huì)學(xué)的問題，上述目的的雙重含義所導(dǎo)致的矛盾隨即消解。但是，這種解決辦法狡猾地回避了問題，但對(duì)司法活動(dòng)沒有任何助益，因?yàn)榉墒聦?shí)上涉及各種各樣的、彼此之間可能存在矛盾的目的，例如，立法既保護(hù)個(gè)人利益，也保護(hù)集體利益與社會(huì)利益，它們的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何，并不是在任何時(shí)候都有立法的妥帖安排的，但是這些相互矛盾的事實(shí)，卻都可以獲得法律的因果性說明。耶林雖然對(duì)目的做了劃分，并清晰地界定“目的”與“利益”的概念，但對(duì)于目的的主體、法所實(shí)現(xiàn)的各種目的與利益的先后問題，他的論述是模糊的，他并沒有總結(jié)出法學(xué)研究與法官審判的行之有效的方法[6](P234-235)。自然主義在方法論上的空白，有待日后的利益法學(xué)來加以填補(bǔ)。

除了上述缺陷，自然主義尚有一個(gè)疑問未獲解決：法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之倫理意涵從何獲得？因果性的原因探究、個(gè)人與社會(huì)的動(dòng)機(jī)分析都是去認(rèn)識(shí)事實(shí)的正當(dāng)程序與有效方法，但這尚不能提供正確之法適用，立法與法政策以標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檎x價(jià)值固然與事實(shí)相關(guān)，但并不能由彼處得出[1](P543)。耶林指出，對(duì)法學(xué)而言，不是邏輯，而是目的思考才是決定性的，因?yàn)榉▽W(xué)不是數(shù)學(xué)，但是，法的目的不會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生，耶林遂把社會(huì)視為真正的立法者，法從社會(huì)目的中獲得其內(nèi)容。但是，社會(huì)本身卻無法為目的評(píng)價(jià)，那么，對(duì)目的的評(píng)價(jià)是從哪里獲得的呢？耶林沒有給出答案。以耶林為其精神倡導(dǎo)者的利益法學(xué)雖然在方法論上對(duì)耶林及自然主義有補(bǔ)充之功，但同樣亦復(fù)如此[5](P167)。由于目的評(píng)價(jià)直接影響目的及其實(shí)現(xiàn)，因此，目的與目的評(píng)價(jià)、目的主體與目的評(píng)價(jià)主體又緊密地勾連起來。自然主義與利益法學(xué)對(duì)此問題的解釋付諸闕如，但這一缺口卻為評(píng)價(jià)法學(xué)開放出一個(gè)重要的問題意識(shí)。

三、從目的法學(xué)到利益法學(xué)

耶林的目的法學(xué)引出一個(gè)口號(hào)：不是邏輯優(yōu)先，而是生活價(jià)值居首，從而將法學(xué)從事實(shí)科學(xué)發(fā)展為實(shí)踐科學(xué)。但是，耶林雖然強(qiáng)調(diào)了生活對(duì)于法的決定意義，卻沒有討論法律應(yīng)當(dāng)如何面對(duì)生活，其僅為法律實(shí)踐提出要求而沒有指明路徑。在方法論上考量現(xiàn)實(shí)問題，是由黑克所創(chuàng)的利益法學(xué)的貢獻(xiàn)。

黑克強(qiáng)調(diào)，利益法學(xué)探討的是“實(shí)踐法學(xué)的方法論”，而不是法哲學(xué)[7](P231)，法律方法論的核心問題是司法審判中的“法律獲得問題”[2](P188)。黑克在《法律獲得問題》的論文中指出，法律秩序由命令組成，這些命令應(yīng)該構(gòu)建生活，“活潑的、急迫的和挑戰(zhàn)性的生活” 。生活的需要就是“利益”，其不僅指物質(zhì)的、經(jīng)濟(jì)的和社會(huì)的利益，還指精神的利益，包括文化的、道德的和宗教情感的珍視等方面的利益。法具有領(lǐng)會(huì)與保護(hù)這些物質(zhì)和精神的利益的使命，只要這些利益是值得維護(hù)的[7](P232)。法官在適用法律時(shí)，首先必須檢驗(yàn)這條法律是否包含適用于所解決問題的命令，如果包含，則可直接運(yùn)用傳統(tǒng)的方法論進(jìn)行裁判。但是，正如黑克所指出的，法律所定之法秩序充滿漏洞。法官不能只借由將之涵攝到法律規(guī)定之下的方式，取得正確的案件裁判。那么，在遭遇法律的漏洞時(shí)，法官該當(dāng)如何？概念法學(xué)的解決途徑是“通過法律概念的結(jié)構(gòu)來填補(bǔ)漏洞”，即從各個(gè)命令中抽象出普遍的要素，再組成概念，然后對(duì)這些概念進(jìn)行定義，再利用它們作為新的命令來源去填補(bǔ)法律漏洞[2](P188)。黑克將這種方法稱為“倒置法”，質(zhì)言之，其顛倒了法官發(fā)現(xiàn)法規(guī)范的實(shí)際流程，認(rèn)定是由邏輯性操作來取得社會(huì)性的正確判斷[1](P549)。該方法是將概念視為單個(gè)命令的原因，甚至看作法的原因。但事實(shí)恰好相反，法的原因是利益[2](P188)。法領(lǐng)會(huì)與保護(hù)利益，但人的利益并不總是并行不悖地存在的，它們相互遭遇，可能一起指向同一方向，但也可能相互沖突。利益抵觸、利益沖突涉及法[7](P232)。法律規(guī)定主要涉及為保護(hù)特定社會(huì)上的利益，而犧牲其他利益[8](P1)。例如，如果法保護(hù)所有人的權(quán)力地位，就意味著另一些人的貪念與他們利益的實(shí)現(xiàn)受到約束。法總是偏愛某些利益甚于其他利益。法通過利益權(quán)衡來決定實(shí)際的和可能的利益沖突。那些優(yōu)先或至少要被一起來考慮的利益，對(duì)法具有決定性的影響，它們是法律命令的原因。這對(duì)法律實(shí)踐具有決定性的意義。首先，對(duì)立法而言，立法意味著法的意志在現(xiàn)代國家將某些利益評(píng)價(jià)優(yōu)先濃縮為法律命令，在此法律命令中，這些利益的優(yōu)先性獲得法的效力。同樣，在把制定的法運(yùn)用到生活中，在解釋中，在填補(bǔ)漏洞中，在修正制定法中，必須考察那些有因果關(guān)系的利益，并根據(jù)立法者的意志使之發(fā)生作用[7](P232)。黑克對(duì)法律漏洞的概念做了精確化的界定，他指出，價(jià)值判斷優(yōu)先于對(duì)法律漏洞的確定，“漏洞”是“缺少了所希望與所期待的存在”[2](P188)。從黑克對(duì)價(jià)值判斷與法律漏洞的關(guān)系的描述中，我們其實(shí)已經(jīng)可以預(yù)見到他對(duì)填補(bǔ)法律漏洞的可能方法論立場(chǎng)。

在界定法律漏洞的概念及批判傳統(tǒng)的“倒置法”之后，黑克提出其所認(rèn)為的填補(bǔ)法律漏洞的正確方法。他認(rèn)為，在出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，法官必須思考是哪些利益出現(xiàn)對(duì)立，然后他必須將利益的狀態(tài)與法律規(guī)定的利益權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)比較。如果他在法律中發(fā)現(xiàn)一個(gè)命令，其來自一個(gè)與某個(gè)具體情況相對(duì)應(yīng)的利益沖突的權(quán)衡，那么他就要受到法律上利益評(píng)價(jià)的約束，這是一種“遠(yuǎn)程作用”。黑克稱這個(gè)過程為“類推解釋”。但是，如果在法律中找不到適合于某一具體利益沖突的評(píng)價(jià)，或者法律的命令本身不健全時(shí)，那么該怎么辦呢？黑克認(rèn)為，如果出現(xiàn)這種情況，法官有義務(wù)為“獨(dú)自評(píng)價(jià)”或進(jìn)行“命令修正”。這時(shí)，法官不可能得到單純的類推結(jié)論，而是充當(dāng)“立法者的助手”之角色。黑克強(qiáng)調(diào)，法官在為“獨(dú)立評(píng)價(jià)”或“命令修正”時(shí)，不應(yīng)以一般的社會(huì)價(jià)值評(píng)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，而必須遵循法律的目的，即使裁判結(jié)果違背在社會(huì)中占支配地位的評(píng)價(jià)[2](P188-189)。黑克也意識(shí)到即便在遇到法律漏洞時(shí)，法官的行為仍然要受到立法者的評(píng)價(jià)的約束，但事實(shí)上，法官可能已經(jīng)不僅僅是“立法者的助手”，而其實(shí)就是“立法者”了。黑克承認(rèn)法官法的獨(dú)立意義，他認(rèn)為，“法官造法的權(quán)力”這個(gè)說法是允許并值得推薦的[6](P237)。但是，黑克始終強(qiáng)調(diào)，“忠實(shí)法律的原則不允許有任何例外”，法官應(yīng)盡可能尊重立法者的意志，即使是“命令的修正”，也是法官通過這種方式使權(quán)衡利益的立法者的真實(shí)意志得到顯露[7](P233)。

四、利益法學(xué)的方法論立場(chǎng)

黑克的這一觀點(diǎn)，使其在填補(bǔ)法律漏洞的具體方法上反對(duì)客觀解釋而站到了主觀解釋的陣營。黑克提倡“歷史利益的研究”的方法，據(jù)此，哪些沖突應(yīng)按照法律的字面意義，并結(jié)合現(xiàn)實(shí)關(guān)系加以解決并不重要(客觀的解釋理論)，重要的是，立法者對(duì)哪些沖突進(jìn)行了“仔細(xì)考察”并希望加以解決[2](P189)。黑克將立法者與法官的這種關(guān)系比喻為主仆關(guān)系：仆人并非毫無識(shí)別力，而是要以“有所省思之服從”的方式來追隨立法者已做出的利益選擇[1](P550)?；趯?duì)法治國的維護(hù)之考慮，利益法學(xué)申明了受制定法約束的原則，從而將其理論定位為法官之法律適用的技術(shù)理論，而非法官造法、更不是證立法的理論[1](P550)。這與法律實(shí)證主義的立場(chǎng)是一致的，而與自由法學(xué)的意見相左。但是，利益法學(xué)又認(rèn)為利益評(píng)價(jià)優(yōu)先于立法，利益評(píng)價(jià)是制定法的原因而非相反。利益法學(xué)將制定法置于社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的和文化的力量之原野，對(duì)這些力量的尊重，首先明確了制定法在法的意義上被安排的功能[7](P233)。利益法學(xué)允許法官求助于先在于制定法的利益評(píng)價(jià)而做出超制定法的——但不是超法的——權(quán)衡[7](P241)。據(jù)此，利益法學(xué)使自己與制定法本身靜止的概念和結(jié)構(gòu)脫鉤而超越制定法[7](P233)。這樣，利益法學(xué)又不同于法律實(shí)證主義而與自由法學(xué)的觀點(diǎn)相容。但是，與自由法學(xué)承認(rèn)法官的自由意志不同，利益法學(xué)強(qiáng)調(diào)了利益評(píng)價(jià)——作為制定法的原因，不管其是否已經(jīng)濃縮為法律命令——與法官裁判的因果關(guān)系。據(jù)此，利益法學(xué)又不同于自由法學(xué)，而具有法學(xué)自然主義的意味。利益法學(xué)上述種種矛盾，根源在于它未能克服在法治國家之實(shí)證主義與社會(huì)之法律目的觀察間的二元論。從利益法學(xué)與法學(xué)自然主義的此等關(guān)系中，我們可以看到自然主義對(duì)事先澄清法律事實(shí)對(duì)于利益法學(xué)的基礎(chǔ)性貢獻(xiàn)，但是，也正是由此，我們同樣可以看到，利益法學(xué)雖然在方法論上進(jìn)一步精細(xì)化目的法學(xué)，但其仍未能對(duì)優(yōu)先選擇特定利益一事提供超實(shí)證的理由，因此，其最終只能陷入與自然主義相同的困境：由實(shí)存躍進(jìn)為法律當(dāng)為。如前所述，自然主義與利益法學(xué)的這一共同難題，恰好構(gòu)成評(píng)價(jià)法學(xué)的理論起點(diǎn)，從這個(gè)起點(diǎn)出發(fā)，評(píng)價(jià)法學(xué)將把法學(xué)推向一個(gè)新的紀(jì)元。

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[責(zé)任編輯 劉馨元]

2016-11-19

2014年廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)“十二五”規(guī)劃項(xiàng)目“群眾路線司法方式的批判性重構(gòu)”(GD14YFX02)

黃偉文，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，博士，研究方向：法理學(xué)。

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