臧蒙

(中國冶金地質總局中南局 紀檢監(jiān)察處，湖北 武漢 430081)

攜帶兇器盜竊的理解和適用

臧蒙

(中國冶金地質總局中南局 紀檢監(jiān)察處，湖北 武漢 430081)

攜帶具有可以隨時使用的特點，應該區(qū)分不同的情形來理解攜帶行為;對兇器的理解應該堅持主客觀相一致的原則，對兇器的范圍進行限定性解釋;正確處理攜帶兇器盜竊和其他盜竊方式的關系。

攜帶行為；兇器的范圍；其他盜竊方式

一、攜帶兇器盜竊獨立入罪的立法背景

攜帶兇器盜竊之所以獨立入罪，主要是由于以下原因。

首先，在司法實踐中，行為人攜帶兇器盜竊，有直接危及被害人人身安全的現(xiàn)實可能性，由此表明行為人的人身危險性更大[1]266。與一般的盜竊行為相比，攜帶兇器盜竊體現(xiàn)了行為人更大的主觀惡性。行為人攜帶兇器盜竊被發(fā)現(xiàn)后,為逃避抓捕使用兇器的可能性很大，入室盜竊時由于行為場所具有隱蔽性，攜帶兇器盜竊對被害人的人身威脅更為嚴重，攜帶兇器盜竊演變成為暴力犯罪行為的可能性也較大。

其次，盜竊罪侵犯的客體是公私財產的所有權，不包括對被害人人身安全的侵犯，對被害人有較大威脅的盜竊行為是盜竊罪所不允許的。所以，刑法應該加大對攜帶兇器盜竊行為的打擊力度。但是依據(jù)我國修訂前的刑法規(guī)定，攜帶兇器盜竊要構成犯罪也必須符合盜竊罪數(shù)額較大或者多次盜竊的要求，并沒有充分體現(xiàn)出攜帶兇器盜竊所具有的社會危害性，對于攜帶兇器盜竊行為的打擊力度明顯不足。

最后，同為攜帶兇器類型犯罪，我國刑法第267條第2款規(guī)定：攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰。即對于攜帶兇器搶奪的，直接轉化為搶劫罪。刑法這一條文的規(guī)定，充分考慮到攜帶兇器型犯罪具有更大的主觀惡性和更為嚴重的社會危害性，體現(xiàn)了刑法加大對攜帶兇器型犯罪的打擊力度。對于攜帶兇器盜竊，有學者指出，攜帶兇器行竊之所以作為一種加重處罰的條件，是因為其潛藏的危險性較高。赤手空拳行竊，遇追捕，對事主與他人的傷害有限；持械行竊則不同，危害擴大的可能性提高了[2]295。把攜帶兇器盜竊獨立入罪能夠更客觀地體現(xiàn)其社會危害性，有利于對此種犯罪行為的打擊。同時，有鑒于攜帶兇器的盜竊隨時可能轉化成搶劫或者傷害甚至殺人行為，對其加重處罰體現(xiàn)了刑法對公民人身安全的特殊保護，其立法理由也是充足的[3]1758。

二、攜帶兇器盜竊的理解

(一)攜帶行為的理解

從攜帶的具體形式上看，可以將攜帶行為區(qū)分為三種類型：一是兇器外露型攜帶，即行為人直接將兇器顯露于外；二是暗示兇器型攜帶，即指行為人雖沒有將兇器外露，但卻向受害人或其他人暗示兇器的存在；三是隱匿兇器型攜帶，即行為人隱匿兇器，將兇器置于受害人或其他人無法發(fā)覺的身體位置或隨身行李之中[4]175。攜帶兇器盜竊并不要求行為人明示或者暗示兇器的存在，隱匿兇器型攜帶屬于典型的攜帶行為。對于行為人在盜竊過程中明示、暗示兇器是否屬于攜帶兇器盜竊，應該結合案件情況進行具體的判斷，筆者從以下三種情形進行分析。第一種情形，行為人以秘密的方式進行盜竊，且主觀上沒有借助兇器使被害人不敢反抗的意圖，其明示兇器的行為也未被被害人察覺。在這種情況下，行為人明示兇器只表明一種客觀危險狀態(tài)，在行為人取得財物的過程中，所攜帶的兇器并未發(fā)揮作用。這種明示兇器行為與隱匿兇器型攜帶所起到的作用一致，應當屬于攜帶兇器盜竊。與此同時，如果行為人攜帶兇器并且兇器處于外露狀態(tài)，且受害人已有所認識，但是行為人認為受害人并未認識到而實施的盜竊行為，該情形的判斷實際上是認識錯誤的問題，對于構成要件要素的認識錯誤可以阻卻行為人的搶劫故意[4]175-176。

第二種情形，行為人以秘密的方式進行盜竊，主觀上有借助兇器壓制被害人反抗的意圖，即在被害人發(fā)現(xiàn)盜竊行為時，行為人希望通過明示或者暗示其所攜帶的兇器，使得被害人不敢反抗，以完成盜竊行為。在這種情形下，如果被害人一直沒有發(fā)現(xiàn)盜竊行為，那么行為人攜帶的兇器并未發(fā)揮應有作用，應該屬于攜帶兇器盜竊。但是，如果行為人發(fā)現(xiàn)盜竊行為后，因為行為人對被害人明示或者暗示其攜帶兇器，使得被害人產生精神強制而不敢反抗的，主客觀上符合搶劫罪的構成要件，應當認定構成搶劫罪。

第三種情形，盜竊行為雖然通常具有秘密性，但如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現(xiàn)象，所以，國外刑法理論與司法實踐均不要求秘密竊取，事實上完全存在公開盜竊的情況[5]727。在公開盜竊的場合，行為人如果在盜竊的過程中向被害人明示或者暗示其攜帶兇器，并且對被害人產生了精神強制使其不敢反抗而竊取財物的，符合搶劫罪的構成要件，應當按搶劫罪定罪處罰。

從攜帶的定義上來看，攜帶是指在日常生活的住宅或者居室以外的場所,將某種物品帶在身上或者置于身邊附近,將其置于現(xiàn)實的支配之下的行為[5]720。例如手里拿的物品、放在隨身衣物或包中的物品，都屬于攜帶行為。攜帶要求將物品帶在身邊，具有可以隨時使用的特點。攜帶的基本特點是隨身性。而持有的定義是指，持有是一種事實上的支配,行為人與物之間存在著一種事實上的支配與被支配的關系，持有一般表現(xiàn)為行為人對特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式,但是并不要求行為人將特定物品隨身攜帶[6]?？梢姡钟袕娬{的是對物品的可支配性，并且不要求隨身攜帶。

(二)對兇器的理解

在司法實踐中對兇器的理解應該堅持主客觀相一致的原則，對兇器的范圍進行限定性解釋。在主觀方面，無論任何器具或工具只要被人用于行兇傷人、殺人就成為作案的兇器[7]1039。在客觀方面，要求該器械對人身具有一定的殺傷力。具體而言，可以將兇器分為兩類。

第一類兇器是槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械。我國相關法律規(guī)定禁止私人違法攜帶上述器械，這類器械不屬于人們生活必需品的范疇，且具有較大的殺傷力，使用不慎會對公共安全造成較大威脅，具有很大的社會危害性。由于法律禁止個人攜帶這種類型器械，兇器認定過程中主客觀因素都較為明顯，在司法實踐中易于作出判斷。

第二類兇器是國家禁止個人攜帶的器械以外的器械，例如菜刀、錘子、鐵管等，這類器械被稱為用法上的兇器。由于這類器械不屬于國家法律禁止私人攜帶的器械，并且其與人們的生活有較密切的聯(lián)系，對于如何認定這類器械，應該根據(jù)不同的情況進行不同的判斷。

對于第一種情況，當行為人在盜竊過程中實際使用了所攜帶的器械，且攜帶的器械本身具有一定的殺傷力，無疑屬于攜帶兇器盜竊的行為。但此時也應該注意區(qū)分兇器和殺傷力較小的作案工具。由于盜竊行為有時需要攜帶一定的作案工具，有的作案工具殺傷力較小，從一般社會的觀念上來看這些物品就是專供作案所使用的，所以一般帶有鑷子、刀片等物品進行扒竊的，該物品不應該被認定為兇器。

對于第二種情況，即只隨身攜帶但實際沒有顯示、使用該器械的，主客觀判斷較為復雜。在主觀方面，要結合案件情況、被告人的一貫表現(xiàn)等因素進行判斷。在客觀方面，判斷器械是否具有殺傷力應該采用社會一般人的觀念并結合案件的具體情況進行綜合的判斷。在不能證明行為人具有使用攜帶器械的主觀意圖時，按照存疑有利于被告人的原則，不以攜帶兇器盜竊進行認定。

最后需要注意的是，攜帶兇器盜竊并不要求行為人實際使用兇器，處罰攜帶兇器盜竊的目的是懲處其潛在的社會危險性。如果在攜帶兇器盜竊時，行為人為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用兇器對被害人實施暴力或者以暴力相威脅的，直接轉化為搶劫罪。

(三)攜帶兇器盜竊與攜帶兇器搶奪的比較

我國刑法第267條規(guī)定：攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰，即攜帶兇器搶奪直接轉化為搶劫罪。但是同為攜帶兇器型犯罪，攜帶兇器盜竊的依然按盜竊罪定罪處罰，攜帶兇器盜竊與攜帶兇器搶奪之間的區(qū)別，是值得進行探討的。

兩者的相同之處在于，兩者都屬于攜帶兇器型犯罪，都成為了刑罰加重處罰的根據(jù)，表明攜帶兇器類型的犯罪行為較一般的犯罪行為具有更為嚴重的社會危害性；兩者的不同點是，攜帶兇器盜竊仍然在盜竊罪的范圍內進行定罪處罰，而對攜帶兇器搶奪進行了法律擬制，直接按照搶劫罪進行處理，顯然攜帶兇器搶奪的處罰要重于攜帶兇器盜竊。筆者認為這樣的規(guī)定是合理的，理由如下。

搶奪行為是乘人不備，公開奪取數(shù)額較大的公私財物的行為。搶奪行為與被害人的人身直接接觸，在搶奪的過程中往往會遭到被害人的反抗，同時行為人攜帶兇器搶奪往往具有搶奪不成就直接進行搶劫的主觀故意，故行為人使用兇器的蓋然性很大，對被害人的人身威脅也很大，攜帶兇器搶奪具有很多與搶劫行為相類似的因素，同時攜帶兇器搶奪與搶劫罪的行為，在法益侵害上具有相同性或相似性[8]。所以攜帶兇器搶奪轉化為搶劫罪是合理的。相對于攜帶兇器搶奪而言，攜帶兇器盜竊一般是秘密進行的，行為被發(fā)現(xiàn)的可能性較小，行為人在盜竊的過程中使用兇器的蓋然性要遠遠低于搶奪罪，對被害人的人身威脅也要明顯小于攜帶兇器搶奪。對攜帶兇器盜竊規(guī)定構成盜竊罪已經擴大了其處罰范圍，是對其社會危害性的正確考量。

三、攜帶兇器盜竊和其他盜竊方式的關系

從法條規(guī)定上看，“攜帶兇器盜竊”和“數(shù)額較大”“入戶盜竊”“扒竊”是并列的關系，因此，一些司法人員認為，只要司法實踐中發(fā)生了攜帶兇器盜竊行為，不用考慮其獲取財物數(shù)額或者盜竊次數(shù)，一律都按盜竊罪定罪處罰。筆者認為這一觀點是有待商榷的。理由如下:我國刑法在對犯罪的認定上總體采取的是“定性 + 定量” 的模式，并且根據(jù)總則指導分則的原則，對分則具體罪名的認定上應該堅持刑法第13條但書“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪” 原則的指導。對于攜帶兇器盜竊行為來說，由于在刑法中并沒有規(guī)定該行為構成盜竊罪具體量的要求，按照刑法總則指導分則的原則，入戶盜竊構成盜竊罪應該受到刑法第13條的限制。所以，在司法實踐中對不符合數(shù)額或者次數(shù)要求的攜帶兇器盜竊行為是否構成盜竊罪，應該結合攜帶兇器盜竊行為的具體情節(jié)、性質和社會危害性等因素進行綜合的分析判斷。對于符合刑法總則第13條“情節(jié)顯著輕微危害不大的”的規(guī)定，應該認為不構成盜竊罪 。例如，對于攜帶兇器準備進行盜竊，但在實施盜竊行為之前就被抓獲的，不屬于攜帶兇器盜竊的情形，不能按照盜竊罪進行處罰。

同時，在攜帶兇器入戶盜竊和攜帶兇器扒竊的情況下，可以將攜帶兇器的行為作為加重處罰的情節(jié)進行考慮，分別比照入戶盜竊和扒竊行為進行加重處罰，并且，從社會危害性的角度考量，攜帶兇器入戶盜竊比攜帶兇器扒竊的危害性更大，在其他因素相同的情況下，攜帶兇器入戶盜竊在處罰上應該重于攜帶兇器扒竊。

[1] 張軍.刑法修正案(八)條文及配套司法解釋與適用[M].北京：人民法院出版社，2011.

[2] 林東茂.刑法綜覽[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[3] 朱孝清，莫洪憲，黃京平．社會管理創(chuàng)新與刑法變革[M]．北京:中國人民公安大學出版社，2011．

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[7] 王作富.刑法分則實務研究：中[M].北京：中國方正出版社，2010.

[8] 張明楷．盜竊罪的新課題[J]．政治與法律，2011 (8):2-13．

UnderstandingandApplicationofTheftwithLethalWeapon

ZANG Meng

(Discipline Inspection and Supervision Department, China Metallurgical Geology Bureau South Bureau, Wuhan 430035, China)

Carrying has the characteristics that it can be used any time and different situations should be distinguished to understand portability. Giving a limited explanation of the scope of the lethal weapon, the understanding of the lethal weapon should adhere to the principle of subjective and objective consistency. The relationship between theft with lethal weapon and other forms of theft should be correctly handled.

carrying; the scope of lethal weapon; other forms of theft

2017-04-09

臧蒙(1985—)，男，內蒙古赤峰人，中國冶金地質總局中南局紀檢監(jiān)察處經濟師，法律碩士，研究方向為刑法學。

D914

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1008—4444(2017)05—0104—03

(責任編輯：袁宏山)