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(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475001)

論律師職業(yè)倫理的沖突與消解

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(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475001)

律師常常面臨程序正義與實(shí)體正義之沖突、多重責(zé)任之沖突以及職業(yè)主義和商業(yè)主義之間的沖突，根源在于其自身公共性與商業(yè)性的內(nèi)在沖突以及職業(yè)倫理與大眾倫理的分野。由于制度安排，中國律師還面臨著自治困境、忠誠困境和認(rèn)同困境等特殊的職業(yè)倫理困境。除了借鑒他國對(duì)律師公共責(zé)任的強(qiáng)調(diào)以及制定行為示范規(guī)則外，我國還應(yīng)當(dāng)在律師的重新定位、職業(yè)養(yǎng)成與訓(xùn)練、職業(yè)準(zhǔn)入制度等方面進(jìn)行調(diào)整，同時(shí)增強(qiáng)法律職業(yè)倫理教育的實(shí)效性，從而最大限度地消解職業(yè)倫理困境，促進(jìn)律師職業(yè)的健康發(fā)展。

律師；職業(yè)倫理；律師責(zé)任

律師作為權(quán)利衛(wèi)士與民主的斗士，理應(yīng)是一個(gè)受人尊重和愛戴的職業(yè)，但事實(shí)上，律師卻很少享有此殊榮和地位，坊間時(shí)常流傳一些諷刺和挖苦律師的段子。這種狀況無論是在西方還是中國都有發(fā)生，美國的“快樂湖案”、中國某明星之子強(qiáng)奸案等都讓人們對(duì)其中的律師職業(yè)倫理產(chǎn)生了強(qiáng)烈的質(zhì)疑和批評(píng)。隨著法律服務(wù)市場的興起，不少律師逐利傾向明顯，遠(yuǎn)離了刑事辯護(hù)等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)。人們不禁要問律師為何要堅(jiān)守與普通人不一樣的行為準(zhǔn)則，律師是商人嗎？如果律師只是在兜售法律，正義如何才能獲得？作為法律職業(yè)的一員，律師職業(yè)承載著人們對(duì)社會(huì)正義的期待與希望，律師的倫理危機(jī)必然會(huì)帶來較多的負(fù)面影響。世界各國歷來都重視對(duì)律師職業(yè)的規(guī)制，通過各種努力緩解律師的倫理沖突。我國律師職業(yè)恢復(fù)三十年來發(fā)展迅速，但也出現(xiàn)了較多影響行業(yè)發(fā)展的問題，職業(yè)倫理困境就是其一，亟待解決。本文從普遍的律師職業(yè)倫理沖突入手，圍繞我國律師職業(yè)倫理的特殊困境展開研究，并有針對(duì)性地提出消解的路徑，希望對(duì)我國的司法實(shí)踐有所裨益。

一、律師職業(yè)倫理沖突的現(xiàn)實(shí)與根源

律師是一個(gè)毀譽(yù)參半的職業(yè)，常常要面對(duì)諸多的倫理困境，無論古今中外，概莫能外。柏拉圖的“殺光所有的律師”，克羅曼所描述的“迷失的律師”以及我國近年來對(duì)律師的一些負(fù)面評(píng)價(jià)都說明了這一點(diǎn)。但是，對(duì)于哪些是因?yàn)檫`反職業(yè)守則而招致的批評(píng)，哪些是律師正常執(zhí)業(yè)卻被誤解的，公眾并非能夠弄清楚。因此，很有必要做一個(gè)簡單的梳理，對(duì)律師職業(yè)倫理沖突的現(xiàn)狀和根源進(jìn)行分析。

(一)律師職業(yè)倫理沖突的現(xiàn)實(shí)

關(guān)于律師倫理之沖突，一般認(rèn)為有以下兩個(gè)方面，一是律師對(duì)程序正義的追求與公眾的樸素正義觀之間的沖突，二是律師的職業(yè)精神與商業(yè)追求之間的沖突[1]。本文認(rèn)為除此二者之外,律師所承擔(dān)的多重責(zé)任之間也會(huì)經(jīng)常發(fā)生沖突，并且難以協(xié)調(diào)。

1.程序正義觀與樸素正義觀之沖突

正義是普羅修斯的臉，具有不同的面孔。隨著法治意識(shí)的增強(qiáng)，人們發(fā)現(xiàn)程序正義同樣重要，有其不可替代的獨(dú)立價(jià)值。然而，程序正義和實(shí)質(zhì)正義在很多情況下卻并非一致，例如，偵查機(jī)關(guān)為收集犯罪嫌疑人犯罪的證據(jù)而進(jìn)行刑訊逼供，暴力取證，律師接受當(dāng)事人的委托為其辯護(hù)，可能提出非法證據(jù)的排除請(qǐng)求，為當(dāng)事人進(jìn)行無罪或罪輕辯護(hù)。這時(shí)就出現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義和程序正義之間的沖突。選擇何種正義，對(duì)律師來說并不是一件輕松的事情。實(shí)體正義符合人們的樸素正義觀，是人們不懈的追求。如果刑事訴訟被告人因?yàn)榭胤阶C據(jù)的瑕疵而被判決無罪，逃脫了法律制裁，雖然程序正義的價(jià)值得到了充分體現(xiàn)，但卻與人們對(duì)實(shí)體正義的追求相距甚遠(yuǎn)，律師也會(huì)因之受到批評(píng)。

2.職業(yè)主義與商業(yè)主義之沖突

律師被認(rèn)為是傳統(tǒng)意義上的三大職業(yè)之一，具備龐德所說職業(yè)(profession)的三大特征：第一，建基于深?yuàn)W理論基礎(chǔ)上的專業(yè)技術(shù)，以區(qū)別于僅滿足實(shí)用技巧的工匠型專才。第二，為公眾服務(wù)的宗旨，其活動(dòng)有別于追逐私利的商業(yè)或營業(yè)(Business)。第三，形成某種具有資格認(rèn)定、紀(jì)律懲戒和身份保障等一整套規(guī)章制度的自治性團(tuán)體，以區(qū)別于一般的“工種”(Occupation)[2]。因此，職業(yè)的主要特征也就在于專業(yè)性、公共性和自治性。律師職業(yè)發(fā)達(dá)的西歐國家，很長時(shí)間以來，律師都被認(rèn)為是典型的職業(yè)類型，擁有良好的職業(yè)修養(yǎng)和職業(yè)尊榮。

隨著法律職業(yè)的發(fā)展，法律服務(wù)市場逐漸形成，律師的商業(yè)屬性也逐漸被人們認(rèn)可。律師通過為委托人提供法律服務(wù)獲得相應(yīng)的報(bào)酬，從本質(zhì)上講也是一種交易行為、市場交換和有償服務(wù)。然而，律師商業(yè)性的一面卻很容易遮蔽其公共服務(wù)的職業(yè)宗旨，而引起社會(huì)的誤解和批評(píng)。有公眾認(rèn)為律師是“拿人錢財(cái)，替人消災(zāi)”，有許多公眾甚至認(rèn)為，律師拿著有罪的委托人所給的“黑心錢”為其進(jìn)行辯護(hù)、開脫罪責(zé)，因而是司法正義的終結(jié)者。這恰恰也是律師職業(yè)倫理合理性論證難題的癥結(jié)所在，是律師的倫理困境之一。

3.律師多重責(zé)任之沖突

在多重利益面前如何選擇也是律師職業(yè)經(jīng)常面臨的又一個(gè)倫理困境。律師不只是委托人的代理人，要對(duì)其忠誠和守密，維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益；與此同時(shí)，律師承擔(dān)著司法制度上的責(zé)任，需要對(duì)法庭負(fù)責(zé)，并維護(hù)公共利益。律師執(zhí)業(yè)還不能損害第三人的合法權(quán)益。正是因?yàn)槁蓭熗瑫r(shí)兼顧這多方面的利益之間并不總是一致的，這就給律師的選擇帶來了較大的難題，使其糾結(jié)甚至陷入倫理困境。

利益沖突中最典型的是在當(dāng)事人利益與公共利益之間。雖然律師在訴訟中應(yīng)保持相對(duì)獨(dú)立，但是對(duì)委托人的黨派性忠誠卻是首要的義務(wù)。律師對(duì)職業(yè)倫理的堅(jiān)守，有時(shí)候會(huì)影響到社會(huì)公共利益，因此也會(huì)遭受批評(píng)與指責(zé)。20世紀(jì)70年代美國有名的“快樂湖案”就是這方面的典型。該案的律師由于沒有向社會(huì)和受害者親屬披露其從當(dāng)事人處獲得的秘密，而在案件真相大白之后，引起了強(qiáng)烈的社會(huì)反響，引起了公眾和當(dāng)事人親屬的譴責(zé)和不滿，其中一名律師甚至被提起訴訟。盡管最后法庭認(rèn)定律師保守秘密的行為符合職業(yè)準(zhǔn)則，該律師沒有受到法律懲罰，不過在社會(huì)輿論那一關(guān)，兩位律師卻傷痕累累，敗下陣來。

(二)律師職業(yè)倫理沖突的根源

律師職業(yè)有較強(qiáng)的社會(huì)性，其倫理困境很大程度上與社會(huì)大眾的價(jià)值觀念有重要的關(guān)聯(lián)，所以研究律師職業(yè)倫理沖突，除了關(guān)注律師職業(yè)自身屬性以外，還應(yīng)注意公眾對(duì)律師評(píng)價(jià)的影響因素，大眾倫理與律師倫理的關(guān)系。

1.公共性和商業(yè)性的內(nèi)在沖突

關(guān)于律師屬性的基本定位，學(xué)界有諸多討論和提法，有學(xué)者認(rèn)為律師職業(yè)具有法定性、社會(huì)性、專業(yè)性和專門性、獨(dú)立性、自律性和自治性等專門屬性[3]。然而，律師職業(yè)又不同于其他的社會(huì)中介組織，律師的事業(yè)關(guān)系公民的權(quán)利和社會(huì)的公平正義。因此，律師還應(yīng)具有屬性。其實(shí)，法律服務(wù)作為一個(gè)公共職業(yè)并不是新鮮的觀點(diǎn)。從羅斯科·龐德到美國律師協(xié)會(huì)，法律職業(yè)一直都被描繪為一個(gè)公共性的職業(yè)。龐德把公共精神的理念看作是法律職業(yè)的精髓，他認(rèn)為，法律職業(yè)中的公共服務(wù)精神是并且應(yīng)當(dāng)是一個(gè)成熟司法體制的先決條件[4]。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》也認(rèn)為，律師制度的一個(gè)重要作用就是“向一切需要他們的人提供法律服務(wù)以及政府和其他機(jī)構(gòu)合作進(jìn)一步推進(jìn)正義和公共利益的目標(biāo)”，“應(yīng)特別注意對(duì)窮人和其他處境不利的人給予幫助，使他們得以維護(hù)自己的權(quán)利并在必要時(shí)請(qǐng)求律師協(xié)助”*該原則于1990年9月7日通過，參見程味秋等：《聯(lián)合國人權(quán)公約和刑事司法文獻(xiàn)匯編》，中國法制出版社，2000年，第267-272頁。。

隨著法律服務(wù)市場的形成以及大型律師事務(wù)所的出現(xiàn)，律師業(yè)的商業(yè)化傾向不可避免，律師的商業(yè)屬性也日益彰顯。由于律師是一個(gè)賺錢的行業(yè)，所以就難免會(huì)滑入過度商業(yè)化的境地。美國律師業(yè)發(fā)展的歷史應(yīng)該成為律師職業(yè)發(fā)展的前車之鑒。早在19世紀(jì)末，美國的律師就已經(jīng)出現(xiàn)了商業(yè)化的傾向，伯納德在其《美國法律史》一書中對(duì)這種傾向進(jìn)行了形象的描述，認(rèn)為“律師事務(wù)所已經(jīng)逐漸成為現(xiàn)代企業(yè)”[5]。由此可見，在世界經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的背景下，律師職業(yè)的商業(yè)化似乎是各國律師職業(yè)所遇到的共性問題。律師職業(yè)本身的商業(yè)性和公共性二者存在著明顯的沖突，公共性強(qiáng)調(diào)律師的利他服務(wù)，商業(yè)性則追求個(gè)人利益的最大化。律師對(duì)待自身存在的這兩種屬性，難免會(huì)出現(xiàn)顧此失彼的情形，所以就極有可能受到負(fù)面評(píng)價(jià)，而陷入倫理困境之中。

2.職業(yè)倫理與大眾倫理的分野

職業(yè)倫理不同于樸素的大眾倫理，二者之間存在著一定程度上的分野，所以律師正常的職業(yè)行為也有可能遭受公眾的不滿和誤解。這是導(dǎo)致律師陷入倫理困境的另一重要原因。

律師所遵循的倫理與大眾倫理并不總是一致的。美國的法理學(xué)家朗·L·富勒曾就律師的職業(yè)道德談到這樣一個(gè)問題：在一個(gè)刑事案件中，律師替一個(gè)他明知有罪的人辯護(hù)是完全妥當(dāng)?shù)摹７堑绱?，而且律師還可以收取費(fèi)用，他可以出庭替一個(gè)他明知有罪的人辯護(hù)并接受酬勞而不感到良心的譴責(zé)。富勒說，假如被告所請(qǐng)的每一位律師都因?yàn)樗瓷先ビ凶锒芙^接受辦理該案件，那么被告就猶如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所賦給他的受到正式審判的權(quán)利。……假如他因?yàn)檎J(rèn)為一個(gè)訴訟委托人有罪而拒絕替他辯護(hù)，那么他便錯(cuò)誤地侵占了法官和陪審員的職權(quán)[6]。律師可以為他明知有罪的人辯護(hù)，這一職業(yè)倫理與普通倫理的明顯抵觸也是一個(gè)例證。因?yàn)榇蟊姷赖率欠?wù)于實(shí)體正義的道德，而在律師看來，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，只要程序允許的就是對(duì)的，只要為了委托人的利益就是對(duì)的和善的[7]。

律師的職業(yè)倫理困境具有普遍性，無論是在歐美國家還是大陸國家，抑或是在我國，它與職業(yè)自身的特點(diǎn)緊密關(guān)聯(lián)。然而由于律師職業(yè)在各個(gè)國家司法制度中的安排不盡相同，因而各國律師也會(huì)面臨不同的境況，會(huì)有其特殊的倫理困境。

二、中國律師職業(yè)之特殊倫理困境

在世界律師商業(yè)化趨勢的影響下，我國律師職業(yè)也面臨著與西方國家同樣的倫理困境，即公共責(zé)任與商業(yè)化之間的沖突困境。另外，由于在律師養(yǎng)成、管理制度和亞文化等方面的特殊性，我國律師的倫理困境也有著自己較為明顯的特殊性。為了更全面地了解中國律師的實(shí)際情況，除了對(duì)現(xiàn)有的一些律師手記、律師傳記、律師訪談以及關(guān)于律師的寫實(shí)小說等進(jìn)行深入研究外*目前看到的有：王俊凱：《草根律師成長日記》，法律出版社2011年版；趙國君：《與正義有關(guān):中國律師縱橫談》，花城出版社2005年版；郭登科：《律師手記》，河北人民出版社2001年版；范一?。骸痘貧w使命——律師的“實(shí)踐”之責(zé)》，法律出版社2008年版；韓啟照：《律師的黑白人生——永不妥協(xié)》，作家出版社2010年版；慕容雪村：《原諒我紅塵顛倒》，浙江文藝出版社2011年版。，筆者在2013年還曾對(duì)北京、上海、江蘇、浙江、河南、山東、陜西等七個(gè)省市的32家律師事務(wù)所的部分律師進(jìn)行問卷調(diào)研，對(duì)年齡分別在25歲到66歲的多位執(zhí)業(yè)律師進(jìn)行個(gè)別訪談*其中既有從業(yè)一年的律師，也有30多來一直堅(jiān)持在律師行業(yè)的老律師，如河南開封時(shí)代律師事務(wù)所的王律師，他對(duì)30多年來中國律師的發(fā)展變化就深有感觸。。由此，本文對(duì)中國律師有了更加直觀的了解，認(rèn)為當(dāng)前中國律師至少有以下三種倫理困境：自治困境、忠誠困境與認(rèn)同困境。

(一)獨(dú)立與依附之間的自治困境

律師自治是律師職業(yè)倫理的關(guān)鍵內(nèi)容，也是重要基礎(chǔ)。律師職業(yè)倫理的核心是律師與當(dāng)事人、法官、檢察官和同行之間的關(guān)系規(guī)范，出于維護(hù)法律的正確實(shí)施和社會(huì)公平正義的考慮，律師需要對(duì)法官和檢察官的司法公權(quán)力進(jìn)行潛在的制約，而制約作用的發(fā)揮必然需要獨(dú)立的律師來完成。

所謂自治，就是以自己的意志來自律性地處理自己的事情。律師自治就是把對(duì)律師資格的審查和懲戒處分權(quán)交由律師自律，律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)和規(guī)則不受法院、檢察院和行政部門的行政干預(yù)[8]。由于排除國家監(jiān)督和維護(hù)國民基本人權(quán)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義之間有著非常密切的關(guān)系，基于如此重要的憲法功能和意義，世界各國都通過各種形式來保障律師自治。在訪談中，有多位律師朋友都對(duì)筆者設(shè)計(jì)的問卷表提出意見，即為何沒有列出律師對(duì)司法行政管理的看法呢？言談中，筆者發(fā)現(xiàn)他們中的不少人對(duì)當(dāng)前的律師行政管理狀況表示擔(dān)憂，認(rèn)為司法行政管理的方式有待進(jìn)一步改善，有些措施違背了律師工作規(guī)律，是一種不恰當(dāng)?shù)耐獠扛深A(yù)。這種狀況也是筆者的前見，所以設(shè)計(jì)這樣的選項(xiàng)可能意義不大，會(huì)出現(xiàn)一邊倒的絕對(duì)情況。但是，在與另外一些律師朋友的談話中，有人提出不同看法，那就是鑒于中國律師當(dāng)前體制之外的地位，還是需要有一個(gè)“婆婆”能在體制之內(nèi)為律師說話。第二種意見反映了我國當(dāng)前的實(shí)際情況，雖然這樣的情況明顯不符合律師獨(dú)立性和律師自治的要求，影響律師功能的正常發(fā)揮，但是如果拒絕外部的管理和“代言”，那么中國律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和執(zhí)業(yè)行為恐怕又會(huì)遇到更加困難的情形。所以說，當(dāng)前中國律師遇到了職業(yè)獨(dú)立還是依附這樣的自治困境。

在中國當(dāng)前現(xiàn)實(shí)語境下，如果選擇成為一個(gè)獨(dú)立的法律職業(yè)，那么，由于身在體制之外，律師很難在我國的政法體制中有話語權(quán)，也很難與其他法律職業(yè)進(jìn)行平等溝通和交流，1996年以后的二十年實(shí)踐已經(jīng)得到了充分的證明：法官缺乏對(duì)律師的尊重，檢察官和警官與律師關(guān)系緊張等等。二十年來，律師職業(yè)許多權(quán)利的爭取都是經(jīng)由司法行政機(jī)關(guān)的努力而獲得的。比如在歷次修改刑事訴訟法時(shí)，司法部都能對(duì)其中關(guān)于律師的條款提出意見，為律師順利執(zhí)業(yè)做出了一定的努力。有研究指出，“律師在內(nèi)心的潛意識(shí)里還是較為認(rèn)可這樣的‘上級(jí)主管部門’，希望能在國家強(qiáng)勢機(jī)關(guān)中尋找一個(gè)歸屬，這個(gè)歸屬地位能夠幫助律師事務(wù)所及其律師在與其他國家強(qiáng)勢機(jī)關(guān)交往時(shí)找到代言人，在律師自身要維權(quán)時(shí)能夠?qū)ふ业奖憬莸木葷?jì)管道，在與當(dāng)事人交往時(shí)能夠用對(duì)方習(xí)慣的方式接受”[9]。很多律師事務(wù)所喜歡在所里醒目位置放置獲得司法行政機(jī)關(guān)授予的先進(jìn)單位與個(gè)人的牌匾，也從側(cè)面反映了律師對(duì)司法行政管理的接受程度(當(dāng)然不排除把獎(jiǎng)牌公開還有其宣傳目的)。

既然選擇司法行政機(jī)關(guān)作為上級(jí)主管部門，就要接受其管理?，F(xiàn)實(shí)中，司法行政機(jī)關(guān)不僅僅是律師的代言人，還承擔(dān)著律師的教育與懲戒職責(zé)。作為司法行政機(jī)關(guān)，必然要代表國家行使對(duì)律師管理和教育的任務(wù)，對(duì)律師界的教育整頓等也是由司法行政機(jī)關(guān)來推動(dòng)。

如此，隨著律師業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，律師所面臨的自治困境就逐漸突出起來，選擇自主，律師業(yè)面臨現(xiàn)實(shí)的生存危機(jī)；選擇依附，卻不符合職業(yè)自身的性質(zhì)和要求，而且易于受到過多的干涉。

(二)委托人責(zé)任與“國家責(zé)任”之間的忠誠困境

在律師的多重責(zé)任中，原本沒有國家責(zé)任這一項(xiàng)，除了委托人責(zé)任以外，律師還需承擔(dān)公共責(zé)任、司法制度上的責(zé)任以及對(duì)其他當(dāng)事人的責(zé)任。然而，在我國當(dāng)前的實(shí)際情況下，律師還有特殊的使命和定位，即與現(xiàn)行的主流意識(shí)形態(tài)保持一致，做中國特色社會(huì)主義法律工作者。中國律師這個(gè)特殊的使命和定位不同于通常意義上所談到的公共責(zé)任、社會(huì)責(zé)任或司法制度的責(zé)任，由于這一責(zé)任往往被要求與國家、政府等主流意識(shí)形態(tài)相一致，因此，本文暫且稱之為律師的“國家責(zé)任”。

我國律師在1997年《律師法》實(shí)施以后，就已經(jīng)去“公”為“私”，不再是國家工作人員，而是一個(gè)相對(duì)自由的法律職業(yè)者，按照法律規(guī)定，律師需要勤勉、盡職地為委托人提供法律服務(wù)，為其保守秘密，實(shí)現(xiàn)黨派性的忠誠。律師也只有作為一個(gè)獨(dú)立的執(zhí)業(yè)者，才能得到委托人的信任，律師職業(yè)方有生存的根基?，F(xiàn)實(shí)中，我國還要求律師承擔(dān)一定的“國家責(zé)任”，要求律師具有大局意識(shí)。然而，委托人利益和“大局意識(shí)”之間很多時(shí)候并非一致，這就使得律師在兩種責(zé)任面前陷入了兩難境地，陷入一種特殊的倫理困境，本文稱之為忠誠困境。對(duì)當(dāng)事人利益的積極維護(hù)，在有些時(shí)候會(huì)被批評(píng)為“立場”有問題；與主流意識(shí)形態(tài)保持一致，卻有可能違背職業(yè)使命與職業(yè)精神。

在現(xiàn)實(shí)中，我國律師還要接受來自各個(gè)管理部門的制約，傳統(tǒng)管理思維依舊在起作用。雖然律師已經(jīng)不再具有國家工作人員的身份，但是主流的意識(shí)形態(tài)卻仍然以公職人員政治正確的標(biāo)準(zhǔn)來要求律師，律師在替當(dāng)事人維權(quán)，制約公權(quán)力的時(shí)候，很容易遭到否定性的評(píng)價(jià)。當(dāng)前這種思維在我國仍有一定的市場，成為我國律師職業(yè)所面臨的第二大倫理困境。

(三)公共責(zé)任與商業(yè)化之間的認(rèn)同困境

公共服務(wù)是律師職業(yè)倫理中的重要方面，在現(xiàn)代社會(huì)，律師職業(yè)越來越具有公共物品的特征和功能，公眾對(duì)律師公共服務(wù)的需求也在增加。然而，基于律師的商業(yè)屬性，隨著法律服務(wù)市場的發(fā)展，商業(yè)化也在不斷侵蝕著律師職業(yè)，使其有偏離公共服務(wù)的趨向。商業(yè)化給律師職業(yè)精神所帶來的沖擊和負(fù)面影響是一個(gè)世界性的普遍難題，對(duì)于我國律師來說，概莫能外。中國律師在恢復(fù)不久就卷入了全球律師商業(yè)化的浪潮。本文在做調(diào)查時(shí)，針對(duì)律師職業(yè)的認(rèn)同等問題設(shè)計(jì)了相應(yīng)的問卷。在問到是否認(rèn)同“律師和商人差不多，律師業(yè)就是一種商業(yè)”這樣的觀點(diǎn)時(shí)，填寫問卷的171名律師中，有36人選擇了“認(rèn)同，其實(shí)就是這樣”，另有80人選擇“不完全認(rèn)同，商業(yè)性只是律師的一種屬性”，也就是說超過67%的人對(duì)其持不同程度的認(rèn)可。

作為一個(gè)專門“職業(yè)”，具備公共性和公共服務(wù)的精神，是其一個(gè)必要特征。律師提供的是法律服務(wù)，一方面關(guān)系當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利甚至是生死問題，另一方面關(guān)系國家法律的有效實(shí)施和社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，所以公共性是應(yīng)有之意。美國律師基金會(huì)研究顧問雷蒙德在其所著的《律師、公眾和職業(yè)責(zé)任》一書中也認(rèn)為：“法律實(shí)務(wù)是一項(xiàng)公眾事業(yè)?！盵10]作為律師，也應(yīng)當(dāng)把公共服務(wù)作為一個(gè)重要的執(zhí)業(yè)理念和信條，而不單單是當(dāng)事人雇傭的“槍”。也只有如此，律師才會(huì)贏得更多的尊重，并同時(shí)維護(hù)普通大眾對(duì)司法公正的信心與對(duì)社會(huì)正義的期待。律師在公共服務(wù)方面的責(zé)任，可以稱之為律師的公共責(zé)任，它是律師所承擔(dān)的眾多責(zé)任中的重要方面。

然而，在我國司法實(shí)踐中，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，律師商業(yè)性的一面卻迅速放大。有一些律師在執(zhí)業(yè)中以“金錢至上”為原則，專挑案件標(biāo)的額高的“金錢案”，甚至與司法人員建立不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，為個(gè)人私利大量辦理“關(guān)系案”，喪失了必備的道德良知，沒有履行其維護(hù)社會(huì)公平正義的使命。但是，如果深究律師商業(yè)化過度發(fā)展的原因，不難發(fā)現(xiàn)主要源于律師職業(yè)自身的教育和職業(yè)發(fā)展的環(huán)境，律師職業(yè)缺乏一個(gè)更加開放、多樣的發(fā)展空間，除了商業(yè)化，似乎沒有更好的方向。刑事辯護(hù)難、律師維權(quán)難等現(xiàn)象長期困擾中國律師，作為一個(gè)體制外的法律職業(yè)人員，也幾乎沒有進(jìn)入體制內(nèi)的可能性。所以說，商業(yè)化對(duì)當(dāng)前中國的律師來說是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的必然選擇。由于中國律師體制外的定位以及有償服務(wù)，中國律師更多地被認(rèn)為或自認(rèn)為就是與商人類似的職業(yè)，公共服務(wù)的意識(shí)和宗旨不明確。加上現(xiàn)實(shí)中律師向體制內(nèi)轉(zhuǎn)入的困難，更淡化了律師公共性的一面，促使律師走向商業(yè)化。過度商業(yè)化導(dǎo)致律師的公信力下降，有人曾針對(duì)律師的公信力做過一系列調(diào)查：談到群眾對(duì)律師業(yè)的認(rèn)識(shí)時(shí)，15.3%的被調(diào)查對(duì)象認(rèn)為律師是為社會(huì)提供法律服務(wù)的，認(rèn)為律師是專門幫助別人打官司的占35.3%，說律師是專門為“壞人”和有錢人服務(wù)的竟然占到46.5%；在談到判斷律師好壞的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，有61.5%的人選擇了職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，看來公眾最看重的還是律師的職業(yè)倫理和專業(yè)素質(zhì)；在談到對(duì)當(dāng)前律師的評(píng)價(jià)時(shí)，有46.8%的人選擇了“一般”，但是有高達(dá)39.6%的人選擇了“較差”，從這個(gè)結(jié)果我們可以看出，公眾對(duì)律師的信任度和認(rèn)可度相當(dāng)?shù)蚚11]。

但是，由于律師在中國社會(huì)的特殊地位，缺乏進(jìn)入體制內(nèi)的管道，不選擇商業(yè)化，律師又能何為呢？這可以說是當(dāng)前中國律師面臨的一個(gè)突出的倫理困境，本文稱之為認(rèn)同困境。

三、律師職業(yè)倫理沖突之消解

律師職業(yè)由于存在著前文所提到的諸多內(nèi)在沖突，所以其職業(yè)倫理的沖突似乎不可能得到消解。即便如此，各國律師協(xié)會(huì)仍然通過各種努力規(guī)范律師行為，加強(qiáng)律師在公共服務(wù)方面的引導(dǎo)，以期改善律師的社會(huì)形象和社會(huì)評(píng)價(jià)。這些努力也是解決我國當(dāng)前較為突出的律師倫理問題之重要借鑒。

(一)律師職業(yè)倫理消解的域外經(jīng)驗(yàn)

1.強(qiáng)調(diào)律師的公共性與公共責(zé)任

美國律師協(xié)會(huì)在《律師職業(yè)行為示范規(guī)則》的前言中多達(dá)10次提到了律師的公共性，并把律師定位為具有為公共服務(wù)理想的公民。大陸法系國家也同樣強(qiáng)調(diào)了律師的公共性。歐洲大陸的傳統(tǒng)律師模式本來就不是為商業(yè)而是為行使公共職能的政府服務(wù)的。大量的、優(yōu)秀的法律畢業(yè)生進(jìn)入政府文官和司法系統(tǒng)服務(wù)，剩下的人則從事私人執(zhí)業(yè)的工作。律師被看作是一種長袍貴族，他們具有獨(dú)立的尊嚴(yán)地位，他們給予無知識(shí)的人以法律勸告，不是為了賺錢，而是作為一種公共捐贈(zèng)[12]。在這方面，日本司法制度改革審議會(huì)意見書即認(rèn)為，律師作為“可依賴的伸張正義者”，無論在法庭內(nèi)外，都是國民“可靠的權(quán)利保護(hù)者”，因此，他們應(yīng)該具有超出一般的業(yè)務(wù)活動(dòng)，在“公共性空間”實(shí)現(xiàn)正義這樣一種社會(huì)責(zé)任感。其具體內(nèi)容和實(shí)踐方式有多種多樣，如義務(wù)法律咨詢、為國民提供法律服務(wù)、從事公務(wù)、參與培養(yǎng)接班人的工作等，以此為社會(huì)作出貢獻(xiàn)。日本律師聯(lián)合會(huì)明確提出：律師制度是國家司法體系中的一個(gè)組成部分，同時(shí)也是一個(gè)國家主權(quán)的重要組成部分，是維護(hù)基本人權(quán)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的社會(huì)公益性的崇高職業(yè)[13]。

比如美國律師協(xié)會(huì)《律師職業(yè)行為示范規(guī)則》第6·1條就規(guī)定*美國律師協(xié)會(huì)是美國律師的全國性自愿專業(yè)協(xié)會(huì)，對(duì)法學(xué)院進(jìn)行認(rèn)證,為執(zhí)業(yè)律師提供繼續(xù)教育的機(jī)會(huì)，開辦課程協(xié)助律師和法官工作，并倡議為公眾完善法律體系。為使最貧困的人們獲得法律服務(wù)，美國律協(xié)于1983年制訂了第6·1條行為規(guī)范，該項(xiàng)行為規(guī)范于1993年進(jìn)一步細(xì)化，專門針對(duì)需要法律服務(wù)的低收入貧困人士。：

每位律師都應(yīng)對(duì)無力支付的人們提供法律服務(wù)。律師每年應(yīng)至少提供50個(gè)小時(shí)的無償公益服務(wù)。為履行這一責(zé)任，律師應(yīng)當(dāng)：

(a)無償提供50個(gè)小時(shí)的法律服務(wù)，或不指望得到報(bào)酬，將絕大部分時(shí)間應(yīng)用于幫助:(1)收入有限的人或(2)慈善、宗教、公民、小區(qū)、政府和教育組織辦案，其主要目的在于滿足收入有限的人的需求；以及

(b)通過以下方式提供任何其他服務(wù)：(1)以免費(fèi)或大幅削減服務(wù)費(fèi)的方式提供服務(wù)，服務(wù)對(duì)象是謀求獲得或保護(hù)民權(quán)、公民自由或公共權(quán)利的個(gè)人、團(tuán)體或組織，或者為弘揚(yáng)其組織宗旨的慈善、宗教、公民、小區(qū)、政府和教育組織，支付標(biāo)準(zhǔn)的律師費(fèi)將嚴(yán)重消耗該組織的經(jīng)濟(jì)資源或顯得不恰當(dāng)；(2)以大幅削減服務(wù)費(fèi)的方式向收入有限的人提供法律服務(wù)；或(3)參與完善法律、法治體系或法律職業(yè)的活動(dòng)。此外，對(duì)于向收入有限的人提供法律服務(wù)的組織，律師應(yīng)該自愿提供財(cái)務(wù)支持。

強(qiáng)調(diào)律師服務(wù)為公共服務(wù)，目的是將律師服務(wù)視為一種產(chǎn)品或服務(wù)，將當(dāng)事人視為消費(fèi)主體；將律師服務(wù)視為公共服務(wù)，實(shí)際上蘊(yùn)含了“律師服務(wù)不能侵害最基本的公共利益來為當(dāng)事人謀求利益”這樣一種深層理念。希望通過對(duì)律師公共性和公共責(zé)任的強(qiáng)調(diào)，有助于糾正律師單純的商業(yè)化傾向，糾正人們對(duì)律師的片面認(rèn)識(shí)，并最終有助于律師認(rèn)同困境的消解。

2.通過職業(yè)倫理規(guī)范來約束律師執(zhí)業(yè)行為

由于律師職業(yè)經(jīng)常要面臨前文所述的眾多倫理困境，也極易為個(gè)人私利而損害當(dāng)事人利益與公共利益，所以有必要制定職業(yè)倫理規(guī)范，維護(hù)整個(gè)行業(yè)利益，消解倫理困境。美國在制定律師職業(yè)倫理規(guī)范方面具有代表性，下文就以美國為例來介紹律師協(xié)會(huì)職業(yè)倫理規(guī)范在約束執(zhí)業(yè)行為方面的努力。

1887年，美國阿拉巴馬州律師協(xié)會(huì)制定了第一個(gè)州律師行為守則——《阿拉巴馬州倫理守則(alabama code of ethics)》，該規(guī)則后來成為許多州律師倫理規(guī)范的模范，并且為1908年美國律師協(xié)會(huì)制定《職業(yè)倫理準(zhǔn)則》奠定了基礎(chǔ)。美國律師協(xié)會(huì)(以下簡稱ABA)于1908年在紐約州薩拉托加(saratoga)成立。在其后的一百多年間，作為美國律師界的代言人和最重要的自治組織，ABA也在不斷根據(jù)歷史的發(fā)展而逐步制定與完善更為詳細(xì)的法律職業(yè)倫理規(guī)范。包括1908年的《職業(yè)倫理準(zhǔn)則》在內(nèi)，它總共制定了三部律師倫理規(guī)范，即1908年的《職業(yè)倫理準(zhǔn)則》、1969年的《職業(yè)責(zé)任示范守則》和1983年的《職業(yè)行為示范規(guī)則》。

2002年ABA依據(jù)“倫理2000委員會(huì)(Ethics2000)”對(duì)該示范規(guī)則進(jìn)行了一次大規(guī)模的全面修改，試圖為美國各州的律師職業(yè)倫理提供一個(gè)全國性的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)[14]。截至2002年8月，共有45個(gè)州(包括哥倫比亞特區(qū))采用了《職業(yè)行為示范規(guī)則》。《職業(yè)行為示范規(guī)則》主要是從以下幾個(gè)方面來規(guī)制律師行為的：

一是規(guī)范律師與委托人之間的關(guān)系。為了規(guī)范委托人與律師的關(guān)系，職業(yè)行為準(zhǔn)則一般從律師的能力、代理的范圍、律師的收費(fèi)、保密義務(wù)、利益沖突等方面進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。

二是制定律師在訴辯中的行為規(guī)則。例如提出有價(jià)值的主張、加快訴訟的規(guī)則。規(guī)定為了實(shí)現(xiàn)委托人的最大利益，作為辯護(hù)者的律師有責(zé)任訴諸法律程序，但是也有責(zé)任不濫用法律程序。對(duì)法庭的坦誠，保證法庭審判的公開、公正等行為規(guī)則。

三是制定律師同委托人以外的人交往的行為規(guī)則。主要從律師的真實(shí)義務(wù)、律師對(duì)第三人的尊重等幾個(gè)方面對(duì)律師職業(yè)行為進(jìn)行規(guī)制。

四是規(guī)定了對(duì)律師的公共責(zé)任與公共義務(wù)。要求律師提供公益性的法律服務(wù)，同時(shí)也對(duì)律師在法律服務(wù)信息方面做了詳細(xì)的要求。例如要求律師每年應(yīng)當(dāng)提供不少于50個(gè)小時(shí)的公益性法律服務(wù)，不管其職業(yè)聲望或者工作負(fù)擔(dān)如何。律師不得就其本人或其服務(wù)進(jìn)行虛假或誤導(dǎo)性的信息交流[15]。

以上主要介紹了其他國家規(guī)制律師的部分經(jīng)驗(yàn)，公共責(zé)任的強(qiáng)調(diào)在一定程度上能夠消除人們對(duì)律師商業(yè)化的擔(dān)憂，也從另一個(gè)方面提醒律師還應(yīng)有更高的追求。具體的職業(yè)倫理規(guī)范則是對(duì)律師執(zhí)業(yè)的直接約束，它不僅劃定了律師職業(yè)倫理的邊界，同時(shí)也越來越法律化，成為規(guī)范律師、懲戒律師的重要依據(jù)。

(二)中國律師倫理困境消解之探索

中國律師雖然是舶來品，但是短短幾十年的發(fā)展，不僅出現(xiàn)了與西方國家律師職業(yè)同樣的倫理困境，還有前文談到的一些特殊困境。因此，中國律師倫理困境的消解既要借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)，也必須有自己的探索。

中國律師的定位雖然經(jīng)歷了由“公”到“私”的轉(zhuǎn)變，但是在我國當(dāng)前的體制下，律師的社會(huì)責(zé)任或者國家責(zé)任一直是有較高要求的，因此，在律師公共責(zé)任方面，我國似乎沒有西方國家存在的諸多問題。在律師職業(yè)行為規(guī)范的制定方面，我國也一直有較多的強(qiáng)調(diào)，從形式上看也無需做過多的要求。那么如何消解我國律師行業(yè)當(dāng)前的自治困境、忠誠困境和認(rèn)同困境呢？本文認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)分析這些困境的原因，然后再做相應(yīng)的對(duì)策。

中國律師的倫理困境有以下諸多方面的原因，一是律師定位的偏差，法律服務(wù)者的定位不僅讓律師游離于體制之外，無法與法官和檢察官等法律職業(yè)實(shí)現(xiàn)平等的交涉，而且使律師不得不放棄政治家理想，而專注于經(jīng)濟(jì)利益的追求；二是律師制度本身的缺損，當(dāng)前律師養(yǎng)成制度存在的不足難以保證中國律師具有高度的職業(yè)精神；三是職業(yè)倫理教育的缺失，讓很多涉嫌違規(guī)的律師有些“冤枉”，因?yàn)橛袝r(shí)候律師并非有意違規(guī)，而的確對(duì)之知之甚少。所以，在研究如何消解律師倫理困境時(shí)，也就應(yīng)當(dāng)從這幾個(gè)方面來入手。

1.重新定位中國律師職業(yè)

一個(gè)法治國家如果沒有律師的積極參與和發(fā)揮作用，是不可想象的；有了律師，如沒有明確的角色定位和相應(yīng)的權(quán)限，律師也就不能履行其職責(zé)，發(fā)揮其應(yīng)有作用。中國律師退出公職身份以后，服務(wù)性和商業(yè)性被過多的強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致體制之外的中國律師出現(xiàn)了明顯的商業(yè)化傾向，基本的政治參與和公共服務(wù)意識(shí)缺乏，負(fù)面評(píng)價(jià)增加，陷入倫理困境之中。所以，在研究中國律師如何走出倫理困境之時(shí)，首先應(yīng)該反思當(dāng)前我國律師的定位，有必要通過重新定位的方式，來解決律師職業(yè)發(fā)展的種種問題。

重新定位中國律師，并非要全盤否定原來的律師定位，筆者主張的重新定位，只是對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充和完善。原來的律師定位在把律師從公職人員變?yōu)榉煞?wù)者的同時(shí)，缺少了對(duì)律師職業(yè)應(yīng)有的公共性的考慮，這樣給律師執(zhí)業(yè)帶來一些意想不到的問題，所以有必要重新定位。

(1)強(qiáng)調(diào)律師的公共性與公共責(zé)任

雖然律師在我國當(dāng)前的環(huán)境下，已經(jīng)被賦予較多的“國家責(zé)任”，似乎再無需強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)責(zé)任與公共責(zé)任了，但是，通過研究人們會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我們國家對(duì)律師所要求的雖有社會(huì)責(zé)任的一面，但是并沒有明確其具體的范圍，因而顯得空洞和泛化，不具有可操作性。根據(jù)前文所談日本學(xué)者對(duì)公共責(zé)任的界定，我國對(duì)律師公共性的強(qiáng)調(diào)可從以下幾個(gè)方面來要求：

一是要求律師在接受委托之時(shí)，不應(yīng)僅僅考慮案件的標(biāo)的額和自己的收入，也應(yīng)考慮到維護(hù)公民權(quán)利和社會(huì)正義的職業(yè)使命，確保每一個(gè)需要律師幫助的人都能夠得到高質(zhì)量的法律服務(wù)。現(xiàn)實(shí)中，有很多律師往往出于經(jīng)濟(jì)收入的考慮，給自己劃定一個(gè)受案的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于可期待收入較小的案件則不予接受。其實(shí)，有些案件雖然標(biāo)的額較小，但對(duì)于當(dāng)事人來說卻非同小可，牽涉當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。如果所有的律師都如此設(shè)限，那么勢必導(dǎo)致這部分法律需求得不到滿足，律師的公共性也無法得到彰顯。

二是要求律師盡可能地參加社會(huì)公益服務(wù)?；诜煞?wù)的公共物品屬性，在很多國家中，除了法律援助這種直接由政府負(fù)擔(dān)的、免費(fèi)的法律服務(wù)項(xiàng)目以外，律師無償公益服務(wù)也是一種模式。律師無償公益服務(wù)(Pro Bono Publico，拉丁語字面意思是“為了公益”)，是指律師提供的法律顧問、代理和調(diào)研服務(wù)，其服務(wù)對(duì)象是無法支付律師服務(wù)費(fèi)且公共財(cái)政資金不足以滿足需求的個(gè)人和非盈利性非政府組織(以及社會(huì)和小區(qū)的公益倡導(dǎo))。在當(dāng)前律師商業(yè)趨向較為突出的情況下，對(duì)律師公益服務(wù)的強(qiáng)調(diào)十分必要。通過公益法律服務(wù)彰顯的公共性，有利于改善其過度商業(yè)化帶來的負(fù)面影響，維系人們對(duì)法律、對(duì)律師的信賴和尊重。

三是促進(jìn)律師在政策形成中的積極貢獻(xiàn)。律師不僅精通法律，而且了解百姓疾苦與社會(huì)需求，并對(duì)法律的適用及其中的問題最為了解。因此，律師應(yīng)當(dāng)在國家立法和政策制定中發(fā)揮更大的作用。這也是日本學(xué)者森際康友著重強(qiáng)調(diào)的律師公共責(zé)任的一個(gè)方面。雖然，我國律師只是體制之外的法律服務(wù)者，但仍應(yīng)當(dāng)在以后的法律和社會(huì)政策的制定上積極獻(xiàn)言獻(xiàn)策，做出自己的貢獻(xiàn)。2011年《民事訴訟法》修訂之時(shí)，中華全國律師協(xié)會(huì)就曾提交過一個(gè)律師建議稿，雖然并未被實(shí)際采納，但作為一個(gè)標(biāo)志性的事件，表明中國律師已經(jīng)開始在履行這方面的公共責(zé)任。

(2)明確律師執(zhí)業(yè)的獨(dú)立性

作為一種職業(yè)，獨(dú)立性是其應(yīng)有之義，獨(dú)立性也是法律職業(yè)的基本價(jià)值之一。世界許多國家在《律師法》或者相關(guān)的律師行為守則中都特別強(qiáng)調(diào)了律師的獨(dú)立性。德國、英格蘭、美國、加拿大與日本等國在其《律師法》或《職業(yè)行為準(zhǔn)則》里都明確規(guī)定了律師的“職業(yè)獨(dú)立”[16]。我國《律師法》沒有明確規(guī)定律師的獨(dú)立地位，僅僅把律師規(guī)定為“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。這給我國律師執(zhí)業(yè)帶來了較大的困難，一方面律師的執(zhí)業(yè)受到司法行政機(jī)關(guān)的管理和制約，另一方面，律師又不得不照顧到法庭的感受或者說需要“取悅于”法庭，難以擺脫其他方面的影響。還有一個(gè)不可忽視的現(xiàn)象，就是我國律師還必須保持政治正確，律師執(zhí)業(yè)需要具備大局意識(shí)，對(duì)政府和組織負(fù)責(zé)。這樣的要求，勢必?fù)p害律師的獨(dú)立性，使律師陷入明顯的忠誠困境。雖然，我國對(duì)律師的政治要求也并非絕對(duì)一無是處，但其實(shí)并無必要。因?yàn)槁蓭熞勒辗梢?guī)定行使職業(yè)權(quán)利，維護(hù)民權(quán)、制衡公權(quán)，有利于社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，并最終有利于社會(huì)穩(wěn)定和社會(huì)進(jìn)步，與執(zhí)政黨的目標(biāo)是一致的。所以，我國黨和政府應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)思維方式，在未來的立法中明確規(guī)定律師的獨(dú)立地位，確保律師依法獨(dú)立執(zhí)業(yè)。

2.完善律師養(yǎng)成制度

顧名思義，律師養(yǎng)成制度指的就是關(guān)于律師教育、培養(yǎng)、塑造等方面的制度。一套完善的養(yǎng)成制度目標(biāo)不應(yīng)僅僅是訓(xùn)練律師的職業(yè)技能，也應(yīng)該包括培養(yǎng)律師的職業(yè)精神。我國也應(yīng)當(dāng)在律師準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、資格考試制度以及實(shí)習(xí)制度等方面進(jìn)行重新設(shè)計(jì)，培養(yǎng)和選拔具有較高專業(yè)技能和職業(yè)認(rèn)同的律師隊(duì)伍，這對(duì)于解決我國律師當(dāng)前存在的職業(yè)認(rèn)同困境也會(huì)有重要意義。

(1)提高職業(yè)準(zhǔn)入條件

我國當(dāng)前對(duì)報(bào)考人員的條件限制是：高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)并具有法律專業(yè)知識(shí)。我國之所以實(shí)行較低的限制，是因?yàn)樵诼蓭熤贫然謴?fù)之初，律師數(shù)量不能滿足當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)律師的需求，所以允許非專業(yè)的人來報(bào)考，目的是迅速擴(kuò)大律師隊(duì)伍。但是在法學(xué)高等教育已經(jīng)比較普及的今天，我國從業(yè)律師人數(shù)已經(jīng)較為龐大的情況下，為了保證律師服務(wù)的質(zhì)量，應(yīng)該重新設(shè)計(jì)律師的準(zhǔn)入門坎，選拔精英律師人才。較高的準(zhǔn)入門坎有利于克服以前準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)低所帶來的執(zhí)業(yè)律師水平層次不齊、魚龍混雜，進(jìn)而導(dǎo)致律師職業(yè)整體形象受損情況的發(fā)生，因此，嚴(yán)格限制非法學(xué)專業(yè)人士直接報(bào)考司法考試非常必要。另外，需要對(duì)對(duì)申請(qǐng)律師資格的人進(jìn)行品行考查。將品行良好作為一項(xiàng)考察標(biāo)準(zhǔn)是為確保律師恪守職業(yè)道德而設(shè)定的一道門坎。設(shè)立一套完整的品行考察制度是《律師法》配套的法規(guī)規(guī)章亟須考慮的環(huán)節(jié)，筆者認(rèn)為，立法修改應(yīng)進(jìn)一步明確規(guī)定申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)者必須達(dá)到的職業(yè)道德水平，以防止那些有品行不良、嚴(yán)重違法行為記錄的人員進(jìn)入律師隊(duì)伍。

總之，我國在法律職業(yè)的準(zhǔn)入限制上，應(yīng)該采取嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，把好入口關(guān)。誠然，準(zhǔn)入方面的嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)并非完全能夠保障未來執(zhí)業(yè)律師良好的業(yè)務(wù)和道德水平，但是過寬的標(biāo)準(zhǔn)則必然會(huì)給未來的職業(yè)群體帶來災(zāi)難性的后果。

(2)調(diào)整考試與選拔方案

當(dāng)前我國律師執(zhí)業(yè)中已經(jīng)呈現(xiàn)競爭加劇甚至惡意競爭的局面，這也是帶來律師倫理困境的一個(gè)重要原因。雖然律師職業(yè)具有商業(yè)性因素，競爭不可避免，但是過度競爭極易帶來行為失范問題。面對(duì)律師職業(yè)的競爭，一方面要規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，另一方面也應(yīng)對(duì)從業(yè)律師數(shù)量進(jìn)行限制，防止由于法律服務(wù)市場上不合理的供求關(guān)系而導(dǎo)致過度的競爭。而要做到對(duì)供求關(guān)系的調(diào)整則必須從考試與選拔制度入手。

首先，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)律師執(zhí)業(yè)之前的操作能力與倫理判斷之訓(xùn)練。一方面培養(yǎng)其職業(yè)技能，另一方面使其倫理判斷成為習(xí)慣。要達(dá)到這樣的目標(biāo)，非經(jīng)過較長時(shí)期的職業(yè)訓(xùn)練不能完成。德國、法國和日本等大陸法系國家都對(duì)律師資格的獲得設(shè)計(jì)了多次考試和為期幾年的訓(xùn)練，也許正是基于以上培養(yǎng)合格律師的考慮。美國雖然沒有規(guī)定司法考試后一定階段的訓(xùn)練，但是由于其大學(xué)法學(xué)教育即是診所式教育的培養(yǎng)方式，法學(xué)院學(xué)生在日常的專業(yè)學(xué)習(xí)中就鍛煉了實(shí)踐的技能和倫理推斷的能力。而我國只規(guī)定一次司法考試合格即可從業(yè)，沒有再附加較長時(shí)間的研修訓(xùn)練，無疑不利于律師實(shí)踐能力與倫理精神的培養(yǎng)。因此，我國亦應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家在律師養(yǎng)成方面的重要經(jīng)驗(yàn)，重新設(shè)計(jì)律師資格考試制度。我國的司法考試改革可以這樣來設(shè)計(jì)：即實(shí)行兩次司法考試，第一次考試以筆試為主，主要考察法律專業(yè)知識(shí)，第二次考試則主要測試申請(qǐng)者的實(shí)際操作技能和職業(yè)倫理水平，以面試和申論為主要考察方式。而在第二次考試之前應(yīng)當(dāng)有兩年的研修期，對(duì)其進(jìn)行專門的技能和倫理培訓(xùn)。

與這種構(gòu)想相適應(yīng)，我國的法律人培養(yǎng)也需要做一定調(diào)整，即應(yīng)當(dāng)有專門培訓(xùn)機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)技能和倫理的訓(xùn)練。在日本，是由司法研修所來承擔(dān)此項(xiàng)重任。因此，我國也可以考慮設(shè)計(jì)類似的機(jī)構(gòu)，通過提高標(biāo)準(zhǔn)來選拔精英，并控制律師人數(shù)。以此來保證律師的執(zhí)業(yè)利益，防止惡意競爭。

3.加強(qiáng)法學(xué)教育中的法律職業(yè)倫理教育

在前述關(guān)于我國律師職業(yè)倫理困境原因的分析中，我們發(fā)現(xiàn)職業(yè)倫理教育的缺失也是一個(gè)重要原因。有些通過技術(shù)性考試獲取資格的律師其實(shí)對(duì)于律師的屬性與使命并不熟悉，認(rèn)為其僅僅是一個(gè)賺錢的行業(yè)，由此可見職業(yè)倫理教育亟待加強(qiáng)。我國現(xiàn)行的律師行業(yè)教育整頓是針對(duì)執(zhí)業(yè)律師的，屬于繼續(xù)教育的范疇。由于律師業(yè)務(wù)繁忙，很難有時(shí)間和精力參加教育和培訓(xùn)，并且一經(jīng)形成的慣性思維和執(zhí)業(yè)習(xí)慣也不會(huì)因?yàn)橐粋€(gè)短期的教育整頓而輕易改變，因此，以提高律師職業(yè)倫理為目的的繼續(xù)教育的實(shí)際效果可能并不樂觀。應(yīng)當(dāng)重視在律師養(yǎng)成階段的職業(yè)倫理教育，具體來說，就是重視和加強(qiáng)對(duì)法科學(xué)生的職業(yè)倫理教育。如何做好法科學(xué)生的職業(yè)倫理教育呢？在我國當(dāng)前情況下，需要思考兩個(gè)問題：第一，法律職業(yè)倫理教育的目的是什么。第二，如何提高職業(yè)倫理教學(xué)的實(shí)效性。

(1)明確法律職業(yè)倫理教育的目的。作為一門關(guān)于法律人如何執(zhí)業(yè)的學(xué)問，法律職業(yè)倫理培養(yǎng)的目標(biāo)和方式一直以來都是國內(nèi)外學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)，國內(nèi)外都有學(xué)人對(duì)此有專門研究。美國學(xué)者伊恩·約翰斯頓(Ian Johnstone)和瑪麗帕特里夏·特洛伊特哈特(M.P.Treuthardt)曾經(jīng)指出職業(yè)倫理教育的目的至少有三個(gè)：其一，它是一種教學(xué)方式，通過這種方式為學(xué)生介紹未來做一個(gè)法律人所要面對(duì)的倫理困境，讓學(xué)生意識(shí)到這種職業(yè)角色困境有助于他們對(duì)在特定情形下形成自己的價(jià)值觀；其二，通過職業(yè)倫理的訓(xùn)練，讓學(xué)生對(duì)法律職業(yè)及其在社會(huì)中的角色有進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)；其三，刺激學(xué)生積極從事審慎判斷的能力[17]。羅德(DeborahL.Rhode)教授認(rèn)為，職業(yè)倫理教育的目標(biāo)首先是要建立起對(duì)影響和決定律師行為法定標(biāo)準(zhǔn)和調(diào)整方法的理解，與之相關(guān)的目標(biāo)就是幫助學(xué)生根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)和主要的道德框架去認(rèn)識(shí)和分析眾多的倫理問題。未來的執(zhí)業(yè)人員需要知道倫理的底線在哪里，與此同時(shí)，他們也要考慮這條線應(yīng)該設(shè)在何處，該如何面對(duì)這些職業(yè)規(guī)則并非很明確，為人們判斷留下了較大的空間，幫助學(xué)生建立起審慎的判斷能力(capacity for reflective judgment)應(yīng)該是職業(yè)倫理教育的主要目標(biāo)?？傊?，職業(yè)倫理教育的最終目的就是要“鼓勵(lì)未來的律師更多地思考他們想要的生活方式，想要從事的職業(yè)以及二者如何能夠?qū)σ粋€(gè)公正的社會(huì)理想有所貢獻(xiàn)”[18]。我國則有學(xué)者認(rèn)為法律職業(yè)倫理教育的目的主要在于培養(yǎng)學(xué)生的倫理問題意識(shí)與倫理推理、倫理選擇的能力[19]。

從上述國內(nèi)外學(xué)者對(duì)法律職業(yè)倫理教育目的的研究可知，法律職業(yè)倫理教育不僅與現(xiàn)代法治社會(huì)中的法律職業(yè)必備的質(zhì)量密切相關(guān)，還是培養(yǎng)法律職業(yè)必備的基本能力的重要途徑。因此，法律職業(yè)倫理教育應(yīng)當(dāng)是法學(xué)教育的重要組成部分，法律職業(yè)倫理教育的目的就是培養(yǎng)合格的現(xiàn)代法律人。

(2)科學(xué)設(shè)計(jì)職業(yè)倫理課程教學(xué)?；诼殬I(yè)倫理課程的特殊性，如何設(shè)計(jì)該課程就需要認(rèn)真對(duì)待。職業(yè)倫理課程的設(shè)計(jì)需要考慮兩個(gè)層面的問題，一是法律職業(yè)倫理教育僅靠一門課程是否能完成；二是專門的職業(yè)倫理課程的教學(xué)方式。

對(duì)于第一個(gè)層面的問題，我國及國外都有學(xué)者認(rèn)為，法律職業(yè)倫理教育僅靠一門課是不夠的，因?yàn)槁殬I(yè)倫理要解決的并非是簡單的思想政治問題，而是和律師執(zhí)業(yè)實(shí)踐有密切關(guān)系的，所以一個(gè)有效的職業(yè)責(zé)任的教育不僅要關(guān)注這個(gè)學(xué)科本身，還要關(guān)注其在制度上的關(guān)聯(lián)。國外有學(xué)者認(rèn)為，“理想的情況下，倫理教育這個(gè)主題應(yīng)該是貫穿整個(gè)核心課程，并且在可能的范圍內(nèi)給予集中關(guān)注的一個(gè)集合體。因此，倫理教育應(yīng)該滲透在諸如稅法、商法、家庭法、刑法等一些實(shí)體法領(lǐng)域”[20]。我國三十多年來的法學(xué)教育實(shí)踐過于注重對(duì)專業(yè)理論知識(shí)與技能的教學(xué)，而忽視對(duì)法科學(xué)生倫理思辨能力與倫理選擇能力的培養(yǎng)，沒有開設(shè)專門的職業(yè)倫理課程，更談不上在部門法中貫穿法律倫理的教學(xué)。

第二個(gè)層面的問題也迫切需要解決。因?yàn)槁殬I(yè)倫理教育方式方法直接關(guān)系該課程教學(xué)的效果與成敗。美國法律倫理教育專家羅德教授曾對(duì)職業(yè)倫理教育的問題、挑戰(zhàn)和對(duì)策展開了專門的研究，提出了一系列改進(jìn)的策略，或許對(duì)我國未來的法律倫理教育有所幫助。他認(rèn)為，有三點(diǎn)需要注意：一是把職業(yè)責(zé)任同診所式課程或者校外實(shí)習(xí)階段聯(lián)系起來；二是書本以外的其他的材料也是倫理教學(xué)的有用的輔助，比如電影、電視片段等等能為課堂討論提供有效的材料；三是一些業(yè)界精英的個(gè)人歷史和傳記也同樣能夠作為補(bǔ)充，有助于豐富對(duì)職業(yè)角色的理解。比如約翰亞當(dāng)斯、林肯，霍姆斯、米歇爾等法律人的故事與傳記能為道德判斷提供積極的典范。另外，來自商業(yè)、醫(yī)學(xué)、新聞、工程等其他職業(yè)倫理的專家和材料也能為法科學(xué)生提供審視自己職業(yè)的窗口，進(jìn)而去思考諸如信任關(guān)系、利益沖突以及對(duì)第三方的責(zé)任等等，這也是一個(gè)學(xué)習(xí)職業(yè)倫理的好方法[21]。

我國的法律職業(yè)倫理教育雖然剛起步不久，但是也有學(xué)校和教師開始在這一方面進(jìn)行探索。鑒于我國司法公信和司法權(quán)威不高，律師也有較多的不當(dāng)執(zhí)業(yè)行為和負(fù)面評(píng)價(jià)，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界也應(yīng)該在遵循教育規(guī)律的基礎(chǔ)上，積極借鑒國外法律倫理的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)和研究成果，探索出一條適合我國國情的職業(yè)倫理教育模式和方法。加強(qiáng)對(duì)法科學(xué)生和執(zhí)業(yè)律師的倫理教育，讓受教育者能夠深入洞察法律背后的倫理結(jié)構(gòu)，建立起穩(wěn)定、寬厚的職業(yè)倫理信仰，避免法律知識(shí)成為危害社會(huì)的技能[19]，這樣才有利于中國律師走出當(dāng)前的倫理困境。

四、結(jié)語

律師職業(yè)的倫理沖突是一個(gè)天然的問題，難以從根本上得到消解。然而，為了律師行業(yè)的健康發(fā)展，各國仍然不遺余力，通過制度的變革、法律意識(shí)的普及以及對(duì)律師職業(yè)的教育引導(dǎo)等方面的工作，希望有助于緩解律師的倫理困境。當(dāng)前，我國律師除了具有普遍性的倫理沖突之外，還有三大特殊困境，即自治困境、忠誠困境與認(rèn)同困境。這些倫理困境的出現(xiàn)，除了制度上的原因之外，還有我國律師行業(yè)自身的因素。為了鞏固來之不易的改革成果，促進(jìn)律師業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展，我國應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待當(dāng)前的律師倫理困境，借鑒其他國家在律師管理上的經(jīng)驗(yàn)，在律師的重新定位、職業(yè)養(yǎng)成與訓(xùn)練、職業(yè)準(zhǔn)入制度等方面進(jìn)行調(diào)整，同時(shí)加強(qiáng)法律職業(yè)倫理教育。

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責(zé)任編輯：何學(xué)斌

On the Conflict and Resolution of the Lawyer Profession Ethics

Suo Zhanchao

(LawSchool,HenanUniversity,KaifengHenan475001 )

Lawyers often confront conflicts of procedural justice and substantive justice,conflicts of multiple responsibilities and conflict between the professionalism and commercialism,those are rooted in its own internal conflicts of public and commercial and the division of professional ethics and public ethics.Because of the arrangement of our system,Chinese lawyers also faced the following three special ethics dilemmas:the autonomy,loyalty and identification.In addition to learn from the experiences that succeeded in other countries,emphasis on lawyers public liability and formulate model rules of behavior,our country should adjust these systems:relocation of the lawyer profession,cultivation and training of profession and etc.at the same time,enhance the effectiveness of education about legal ethics,so as to resolve the professional ethics dilemma,promote the development of the lawyer profession healthily.

lawyer; professional ethics; lawyer’s liability

2016-11-29 基金項(xiàng)目：本文為河南省教育廳2014年人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“中國律師職業(yè)倫理：困境及其消解”階段性成果(項(xiàng)目編號(hào)為:2014-QN-007)。

索站超，男，河南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：訴訟法學(xué)、司法制度。

D926.5

A

2095-3275(2017)03-0062-11