楊明鋒

【案情簡介】

2014年12月26日10時許，被害人周某某在福建莆田農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司塘頭分理處使用自動存取款機(jī)（ATM機(jī)）存款時，將4900元現(xiàn)金放入機(jī)內(nèi)未操作完畢便自行離開。而后，犯罪嫌疑人李某某某在該ATM機(jī)處操作時，發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)存款卡槽自動打開，內(nèi)有4900元現(xiàn)金，遂將該筆現(xiàn)金取出后逕行離開。

【分歧意見】

關(guān)于本案犯罪嫌疑人李某某的行為定性存在如下爭議：

第一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人李某某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是，本案中被害人周某某將4900元現(xiàn)金放入銀行ATM機(jī)存款槽內(nèi)，未及時按“確認(rèn)”鍵，致使4900元現(xiàn)金未及時存進(jìn)ATM機(jī)內(nèi)，同時被害人自行離開，無論從時間上還是從空間上看，該財物已經(jīng)脫離被害人的控制范圍。但由于ATM機(jī)房系特定的封閉性的場所，從被害人喪失占有的時刻起，該4900元現(xiàn)金事實(shí)上轉(zhuǎn)為銀行占有。故犯罪嫌疑人李某某將處于銀行占有的4900元現(xiàn)金竊為己有，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人李某某的行為是侵占他人遺忘物的行為，但因未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，故不構(gòu)成犯罪。理由是：本案中的4900元現(xiàn)金系被害人遺忘在ATM機(jī)內(nèi)，已脫離被害人占有控制范圍，系遺忘物，同時ATM機(jī)存款槽自動打開，由于被害人與銀行的存款業(yè)務(wù)并未實(shí)際操作完成，二者之間的合同關(guān)系尚未實(shí)際建立，此時銀行對該筆財物也不具備占有。

第三種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人李某某的行為僅構(gòu)成民事不當(dāng)?shù)美?，不?gòu)成刑事犯罪。理由是，刑法應(yīng)具有謙抑性，并不是所有的違法行為都應(yīng)納入刑法規(guī)制的范圍，民事領(lǐng)域的違法行為自然由民事法律關(guān)系調(diào)整和規(guī)范，本案中犯罪嫌疑人李某某的行為即為如此。依據(jù)《民法通則》第92條，所謂不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，使他人受到損失而自己獲得了利益。①犯罪嫌疑人李某某取得的4900元明顯屬于沒有合法依據(jù)的不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)予以返還，其行為沒有刑事犯罪具有的嚴(yán)重的社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰的必要性。

【法理評析】

筆者同意第二種觀點(diǎn)，即犯罪嫌疑人李某某的行為構(gòu)成侵占，但因未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，故不構(gòu)成侵占罪。

第一，盜竊罪與侵占罪的區(qū)分。根據(jù)刑法理論通說，盜竊罪的本質(zhì)在于將他人占有的財物采用秘密的手段竊為己有或由第三方占有。即盜竊是改變原有占有關(guān)系而試圖重新設(shè)定新的占有行為，故盜竊罪的成立邏輯是，利用竊取方法破壞原來的占有關(guān)系確立新的占有關(guān)系。②其行為類型包含三個特點(diǎn)，一是必須有破壞他人對財物占有的行為，二是行為人據(jù)此建立起自己或第三方對財物的占有，三是占有轉(zhuǎn)移的過程相對于財物原本的占有者而言是秘密的。而侵占罪的成立，是將代為保管物、他人遺忘物或埋藏物占為己有且拒不退還或拒不交出的行為。代為保管物的侵占是基于委托關(guān)系而產(chǎn)生，即侵占由他人所有而行為人占有的財物，其實(shí)質(zhì)是將行為人業(yè)已合法占有的財物擅自變?yōu)樽约悍欠ㄋ?；他人遺忘物或埋藏物的侵占系占有脫離物類型的侵占。但無論是代為保管物的侵占還是占有脫離物的侵占，都有一個共同特點(diǎn)，即未破壞原占有關(guān)系，不轉(zhuǎn)移占有。因此，盜竊罪與侵占罪區(qū)分的關(guān)鍵在于判斷財物系由誰占有，是否脫離占有。故對本案犯罪嫌疑人李某某的行為應(yīng)如何評價關(guān)鍵問題在于如何界定本案涉案財物的占有關(guān)系。

第二，被害人周某某對4900元現(xiàn)金已失去占有。刑法意義上財產(chǎn)的占有，是指對財產(chǎn)的實(shí)際控制和支配，具有一定的規(guī)范性特征。德國學(xué)者威爾澤爾認(rèn)為，占有有三個要素：物理要素即事實(shí)上的支配，社會要素即應(yīng)根據(jù)社會生活的原則判斷事實(shí)的支配以及精神要素即占有的意思。前兩種要素被稱為客觀要素，后一種要素被稱為主觀要素。③從占有的兩種客觀要素看，占有不僅包括物理范圍內(nèi)的實(shí)際支配和控制，還包括根據(jù)社會生活原則、觀念可以推定的支配狀態(tài)。前者表現(xiàn)為物主對隨身攜帶的財物甚至物主親自在場監(jiān)控的財物的占有，如陌生人以借打手機(jī)為名將手機(jī)拿走或者以到試衣間試衣服為名將衣服偷偷拿走的場合，由于手機(jī)或者衣服一直在物主的視力范圍之內(nèi)，明確在其監(jiān)控之下，此時財物的占有仍屬于物主，自家住宅、車內(nèi)或辦公場所等自己能夠支配的領(lǐng)域內(nèi)的財物，即使物主不在場或者忘記財物的具體位置，由于上述場所具有強(qiáng)烈的排他性，也仍屬于物主占有。后者如放在火車行李架上的物品，即使物主因上廁所短暫離開也屬于物主占有，房屋倒塌時財物即使顯露在外仍屬于物主占有，旅客遺忘在旅館房間的財物轉(zhuǎn)歸旅館管理人占有。從占有的主觀要素來看，占有需要占有人意識到財物處于自己的占有之下，但是這種占有意思只需抽象的、概括的意思，如火車上睡著的乘客對于自己放在行李架上的財物或者昏倒在大街上的路人對于散落在身旁的財物，均沒有明確的控制意思和能力，但此時只要其未明確表示放棄該物，就不能否定其占有意思。因此，在分析占有關(guān)系時必須結(jié)合主客觀要素兩方面加以綜合考慮。根據(jù)民法原理和交易習(xí)慣，銀行設(shè)置ATM機(jī)是向儲戶發(fā)出訂立儲蓄合同的要約。一旦儲戶在ATM機(jī)上完成操作，即視為作出承諾，雙方之間即建立起儲蓄合同關(guān)系，與此同時，款項(xiàng)的占有即基于雙方合同法律關(guān)系的建立而發(fā)生移轉(zhuǎn)。具體結(jié)合本案，被害人周某某在ATM機(jī)上辦理存款業(yè)務(wù)，其主觀上欲將對4900元現(xiàn)金的占有轉(zhuǎn)移給銀行。盡管其已將4900元現(xiàn)金投入ATM機(jī)且已完成清點(diǎn)，但是由于疏忽大意，忘記點(diǎn)擊存款交易“確認(rèn)”按鍵，誤以為操作已經(jīng)完成便自行離開。對周某某而言，其實(shí)質(zhì)上并未作出有效承諾，導(dǎo)致在其與銀行之間并未形成事實(shí)上的合同關(guān)系，款項(xiàng)也未依合同關(guān)系完全轉(zhuǎn)移占有至銀行。同時，當(dāng)周某某離開ATM機(jī)的時刻起，其主觀上已經(jīng)放棄了對該財物的占有，客觀上也遠(yuǎn)離了該財物所在范圍。故無論從事實(shí)層面分析，還是考慮社會一般觀念，周某某均已失去對4900元現(xiàn)金的實(shí)際控制和支配，即喪失了對該款項(xiàng)的占有。

第三，銀行并未因“占有轉(zhuǎn)移”而取得財物的占有權(quán)。首先，從銀行ATM機(jī)的空間法律屬性來看。他人遺忘物在一定空間內(nèi)可以轉(zhuǎn)歸第三人占有，通說認(rèn)為，只有特定場所的管理人支配或者控制他人遺忘物的，方成立新的占有管理支配關(guān)系。④此時需區(qū)分公共空間與非公共空間。在空間內(nèi)遺忘物受雙重控制，第一控制人是財物所有人，第二控制人是特定場所相關(guān)人員（如保安人員、管理人員等）。一般而言，如果是非公共空間內(nèi)，第二控制人對遺忘物的控制只需要概括的、抽象的支配意思，如人們遺忘在他人住宅、旅館房間等封閉性、排他性較強(qiáng)的場所的財物，只要該場所管理人員沒有明確表示放棄，他人遺忘物就當(dāng)然轉(zhuǎn)歸場所的主人占有。然而，如果在公共空間內(nèi)，要實(shí)現(xiàn)占有轉(zhuǎn)移的前提是第二控制人對遺忘物有明確的支配或控制意思，因?yàn)樵诠部臻g內(nèi)，像商店、車站、銀行等場所，由于這些場所人員流動性強(qiáng)，管理人員對遺忘物控制力極弱，只有當(dāng)場所管理人員具有占有意識并實(shí)際控制財物時才能取得占有。⑤具體到本案中，銀行ATM機(jī)所處空間是一個開放自由的場所，24小時對公眾開放，空間人員流動性相當(dāng)大，也沒有場所的相關(guān)人員對其明確管理控制，其具有公共空間的法律屬性。銀行是通過裝有交易指令以及交易程序的ATM機(jī)來表達(dá)其意思。當(dāng)現(xiàn)金放在銀行設(shè)置的ATM機(jī)卡槽內(nèi)時，意味著銀行采取了某種措施對其加以管理，這種管理狀態(tài)意味著銀行對該財物具有明確的占有意思，并實(shí)際控制該財物。而銀行ATM機(jī)因其內(nèi)置的程序?qū)е麓婵畈劭诖蜷_，將尚未吞入的4900元現(xiàn)金顯露出來，此時銀行對該財物缺乏明確的控制意識，且客觀上在不特定人群自由進(jìn)出的情況下其沒有有效的管理措施，從而導(dǎo)致銀行失去占有。

其次，從ATM機(jī)機(jī)器占有和人占有的差別來看。憑借機(jī)器占有和由人直接占有存在差別，憑借機(jī)器占有只能是“有形占有”，因?yàn)锳TM機(jī)等機(jī)器缺乏靈活應(yīng)變性，其只能根據(jù)固有的內(nèi)置程序?qū)ω斘镞M(jìn)行占有、控制，遇突發(fā)狀況時不能及時做出反映、調(diào)整，故銀行對財物的占有僅限于財物在ATM機(jī)內(nèi)部時。而由人直接占有則會出現(xiàn)“無形占有”的情況。因?yàn)槿司哂袠O強(qiáng)的應(yīng)變性和意識能動性，即使財物偶然脫離人身體的控制范圍，也并不表示占有的脫離，因此，占有總得有某種主客觀的憑借，當(dāng)ATM機(jī)存款槽口打開時，銀行已經(jīng)沒有占有的技術(shù)和物理?xiàng)l件了。⑥

最后，從銀行的風(fēng)險承擔(dān)來看，銀行對他人在ATM機(jī)場所內(nèi)實(shí)施犯罪的風(fēng)險預(yù)見能力與控制能力是有限的，不能主觀地認(rèn)為銀行是強(qiáng)者，客戶是弱者而肆意擴(kuò)大銀行的責(zé)任，銀行對犯罪風(fēng)險的承擔(dān)應(yīng)考慮其是否具有合理的預(yù)見能力及控制能力。銀行對ATM機(jī)場所的管理僅有監(jiān)控設(shè)備，無法與辦公場所的安全系數(shù)相比，銀行對ATM機(jī)場所的可控性很低，若機(jī)械地將在ATM機(jī)場所內(nèi)的非法取財行為都認(rèn)為是對銀行保管的財物的侵犯，無疑加重了銀行對風(fēng)險的承擔(dān)，顯然也是不合理的。故本案中ATM機(jī)卡槽內(nèi)的4900元現(xiàn)金既不處于被害人的占有控制下，也未轉(zhuǎn)移至銀行占有。

第四，李某某取得財物的行為不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)認(rèn)定為侵占遺忘物。從盜竊罪的犯罪構(gòu)成來看，盜竊罪的成立不僅需要主觀上有非法占有的故意，客觀上造成了財產(chǎn)法益的損害，還需要有秘密竊取他人財物的實(shí)行行為。本案中，能夠成為實(shí)行行為的舉動包括兩個方面，一是犯罪嫌疑人李某某在ATM機(jī)存款槽打開后將財物取出的積極行為，二是犯罪嫌疑人李某某事后拒不返還的消極行為。顯然后者只能成為侵占罪的評價內(nèi)容，而對于前者，該行為與財產(chǎn)損害的結(jié)果有直接的因果關(guān)系，且此時犯罪嫌疑人李某某主觀上有據(jù)為己有的故意，該行為可評價為其涉嫌犯罪的實(shí)行行為。根據(jù)前文所述，犯罪嫌疑人李某某實(shí)施該行為時，被害人周某某喪失了對財物的占有，且占有權(quán)也并非轉(zhuǎn)移至銀行，銀行此時也無義務(wù)加以管理，此時的財物屬于“失控”狀態(tài)，犯罪嫌疑人李某某的實(shí)行行為并未破壞財物原有占有關(guān)系，不符合盜竊罪所要求的“必須有破壞他人對財物的占有的客觀行為”，因此，犯罪嫌疑人李某某的行為不符合盜竊罪客觀行為的特征，不構(gòu)成盜竊罪。而此時財物的“失控”狀態(tài)屬于侵占對象中的占有脫離的遺忘物。遺忘物，按照字面意思理解，即財物權(quán)利人因一時不慎而將財物忘記在某處，使得財物脫離自己的占有、控制。規(guī)范而言，即“非基于他人本意而脫離他人占有，偶然由行為人占有或占有人不明的財物。”⑦據(jù)此，認(rèn)定遺忘物應(yīng)具備幾個條件，財物處于占有脫離狀態(tài)，占有脫離狀態(tài)不是行為人的違法行為導(dǎo)致，也并非占有者的本意。本案中，涉案財物系非基于被害人周某某本意而脫離了其占有、控制范圍，銀行也缺乏實(shí)際性支配使得財物處于占有脫離的狀態(tài)，系遺忘物，犯罪嫌疑人取財行為屬侵占他人遺忘物的范疇，其行為涉嫌侵占罪。

第五，李某某的行為不屬于民法意義上的不當(dāng)?shù)美?。調(diào)整和處理財產(chǎn)關(guān)系是民事法律關(guān)系的重要內(nèi)容，刑法僅將部分具有嚴(yán)重社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰的侵犯財產(chǎn)的行為納入財產(chǎn)犯罪規(guī)制。但這些行為并不因被刑法禁止而不再成為民事違法行為，可以說，財產(chǎn)性犯罪具備雙重性質(zhì)，一方面觸犯刑法，另一方面也違反了民法?；谕瑯拥牡览?，民法上的不當(dāng)?shù)美袨椋赡芤矘?gòu)成刑法上的侵占罪等罪名。因此，不能以某行為構(gòu)成民事不當(dāng)?shù)美麨橛啥穸ㄆ錁?gòu)成侵占罪的可能性。另外，侵占罪與不當(dāng)?shù)美嬖诿黠@區(qū)別。從主觀故意而言，不當(dāng)?shù)美咴谌〉貌划?dāng)利益之前，對財物一般沒有明顯的故意，而侵占者則是在明知財物非自己所有的前提下將財物據(jù)為己有，其主觀意圖較為明顯；從客觀行為而言，不當(dāng)?shù)美卟]有為獲財而采取積極的行為，其在行為上沒有非法性，相反，得到財物時處于一種被動狀態(tài)，而侵占行為人是采取了積極的非法占有的行為將代為保管物、遺忘物或埋藏物據(jù)為己有。具體到本案中，犯罪嫌疑人李某某在明知存款槽內(nèi)的4900元現(xiàn)金非自己所有的情況下，仍采取積極的行為將該財物據(jù)為己有，其行為已符合侵占的行為特征。

綜上，犯罪嫌疑人李某某的行為涉嫌侵占他人財物，但由于未達(dá)到侵占罪的構(gòu)罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，故不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，不追究其刑事責(zé)任。

[注釋]

①王利明等：《民法學(xué)》（第二版），法律出版社2008年版，第464頁。

②周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第113頁。

③童偉華：《論日本刑法中的占有》，載《太平洋學(xué)報》2007年第1期。

④倪時穎等：《非法占有特定場所遺忘物的行為定性》，載《中國檢察官》2012年第11期。

⑤沈志民：《論刑法上的占有及其認(rèn)定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。

⑥高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載《中外法學(xué)》2008年第3期。

⑦ 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第四版，第904頁。

（作者單位：福建省莆田市涵江區(qū)人民檢察院，福建 莆田 351100）