張磊

摘要：國際投資協(xié)定多以雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty，簡稱BIT）有其獨(dú)到之處，再加上世界各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡以及發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)滲透，世界范圍內(nèi)的投資協(xié)議多以BIT的形式出現(xiàn)。時至今日，中國作為BIT簽訂的大國，喜憂參半；面臨著BIT的高標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)程、國內(nèi)體制的弊端，中國應(yīng)迎難而上、團(tuán)結(jié)廣大發(fā)展中國家一道致力于新的具有中國特色的BIT范本在全世界范圍內(nèi)推廣。

關(guān)鍵詞：投資協(xié)定；BIT；BIT范本

與世界貿(mào)易不同的是，在世界投資領(lǐng)域，由于投資的復(fù)雜性，國際社會仍然沒有出現(xiàn)一個被世界絕大多數(shù)國家所認(rèn)可的投資協(xié)定的范本。10月23日晚，國務(wù)院副總理汪洋與美國財政部長雅各布·盧就中美BIT簽訂進(jìn)行對話。新一輪的談判即將開啟，在11月6日，據(jù)美國《福布斯》雜志網(wǎng)站報道，美國前任總統(tǒng)奧巴馬卸任前著力推進(jìn)中美BIT的談判。中美BIT無論是否成功，對于中國未來的雙邊投資協(xié)定都有重要的意義。一旦中美就投資協(xié)定達(dá)成，將會引領(lǐng)投資協(xié)議的簽訂。

一、國際投資協(xié)定多以BIT形式存在的原因探析

截止2016年，中國與其他國家共簽訂104個雙邊投資條約。①在世界范圍內(nèi)的投資協(xié)議中多以發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家簽訂的BIT形式存在。②國際投資領(lǐng)域的協(xié)議多以BIT的方式出現(xiàn)的原因，文章認(rèn)為應(yīng)包括從以下幾方面：

（一）南北各國的經(jīng)濟(jì)差異

南北經(jīng)濟(jì)的不平衡發(fā)展是現(xiàn)有的許多國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域問題出現(xiàn)的原因之一，國際投資領(lǐng)域也不例外。發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)差異使得兩大集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)體制、市場開放程度相差甚遠(yuǎn)。發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)體制完善，市場開放程度高，他們希望自己的海外投資可以進(jìn)入更多的領(lǐng)域，利用海外的市場及資源，同時發(fā)達(dá)國家希望其他國家減少對海外資本的壁壘進(jìn)而轉(zhuǎn)移金融危機(jī)所引發(fā)的國內(nèi)矛盾。而作為發(fā)展中國家，由于發(fā)展相對緩慢，其國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域很難形成較強(qiáng)的競爭力，無論是準(zhǔn)入也好，待遇也罷，對本國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)都是一種威脅。例如，在國有化征收補(bǔ)償方面的爭議中，發(fā)達(dá)國家希望遵循充分、及時、有效的赫爾三原則，而發(fā)展中國家主張適當(dāng)補(bǔ)償原則③。這種分歧長久以來很難達(dá)成一致的協(xié)議。發(fā)展中國家很難接受在以美國為首的發(fā)達(dá)國家所提出的關(guān)于投資的范本。因此，南北差異導(dǎo)致的不平衡和利益的沖突使得世界范本的統(tǒng)一性難以達(dá)成。

（二） BIT獨(dú)特之處有滿足不同國家的需求

兩國間為促進(jìn)和保護(hù)相互投資而締結(jié)的雙邊投資條約在國家投資法中占有重要地位，在國際上應(yīng)用最為廣泛。④雙邊投資條約的締約方是兩個不同主權(quán)的國家，條約一旦簽署對雙方均有約束力。但是，雙邊投資條約在簽訂時有很強(qiáng)的規(guī)避性和目的性。與多邊條約中各抒己見，權(quán)衡利弊，各做讓步不同，BIT的簽訂只是兩個國家利益的權(quán)衡，其為了共同的發(fā)展目的，即使是單方讓步，較MIT（多邊投資條約）而言，程序也相對簡單，其靈活性和專項性是MIT所無法相提并論的。投資自由化的時代背景下，各個國家即使是同一陣營的國家在相關(guān)利益上也會存在一定的分歧，BIT可以為利益基本一致的國家掃清障礙，保駕護(hù)航。長久的實踐使得發(fā)展中國家認(rèn)為：BIT的簽訂可以滿足發(fā)達(dá)國家對于本國海外投資的保護(hù)，而發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家簽訂BIT就是希望發(fā)達(dá)國家鼓勵本國的海外投資。

（三）發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家的各個擊破并推行自己的范本

發(fā)展中國家致力于建立的國際經(jīng)濟(jì)新秩序?qū)τ诎l(fā)達(dá)國家在世界經(jīng)濟(jì)范圍領(lǐng)域內(nèi)的地位受到了重創(chuàng)。世界投資領(lǐng)域內(nèi)，發(fā)達(dá)國家潛意識的認(rèn)識到發(fā)展中國際的力量不容小視。然而，資本主義國家應(yīng)該清楚地認(rèn)識到國際投資領(lǐng)域內(nèi)的利益權(quán)衡的困難性，集體的抗衡難以實現(xiàn)，各個擊破似的這種一對一的BIT簽訂既符合廣大發(fā)展中國家引進(jìn)外資的需求，又滿足自己利用海外市場的需求、對經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟進(jìn)行瓦解。1959年西德與巴基斯坦簽訂了第一個現(xiàn)代意義上的BIT后，美國于1997年制定了自己的BIT計劃，1981年推出自己的范本后，世界上的BIT簽訂基本上都以美國的作為參考，其內(nèi)容多少受其影響。這樣久而久之后就有可能形成慣例，或者習(xí)慣法。這種逐步分化，瓦解了發(fā)展中國家主張建立的新秩序，推行市場經(jīng)濟(jì)理念，使得投資領(lǐng)域的發(fā)展朝著美國等所預(yù)定的軌道。

二、中國簽訂BIT對本國的影響

雙邊貿(mào)易協(xié)定的簽訂對于我國企業(yè)“走出去”發(fā)揮了重大的作用。BIT簽訂帶來積極作用，同時也為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來一定的負(fù)面影響。

（一）積極的作用

伴隨著改革開放浪潮的推進(jìn)，中國積極推行“走出去”與“引進(jìn)來”相結(jié)合的政策，外資進(jìn)入中國市場，以及中國企業(yè)海外投資對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來重要的作用。一方面，大量外資的引入，對于我國基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展突破起到了非常重要的作用。另一方面，外資進(jìn)入和我國外資走出去的同時也會學(xué)習(xí)到先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)和管理經(jīng)驗，這不僅可以優(yōu)化我國的產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)，還可以學(xué)習(xí)世界上最先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)，增強(qiáng)我國出口企業(yè)的世界競爭力。雙邊投資協(xié)定的簽訂，對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，至關(guān)重要。中國在投資的相關(guān)準(zhǔn)入，待遇，保護(hù)，爭端解決等方面可以集世界各國的優(yōu)點于一身，為自己范本的推行奠定基礎(chǔ)。

（二）負(fù)面影響

積極的效益有目共睹，其負(fù)面的影響也應(yīng)該引起重視。就稅收方面，外資和國內(nèi)企業(yè)差別的對待，征收不同的稅率，這種長期性的“特殊的保護(hù)”對于國內(nèi)的同行業(yè)而言違背了市場經(jīng)濟(jì)的公平競爭性和國民待遇原則；我國積極推進(jìn)的市場經(jīng)濟(jì)秩序的簡歷也因此遭到破壞。再有，外商投資企業(yè)謀求控制我國市場實施不正當(dāng)競爭，商務(wù)部發(fā)布的一項調(diào)查報告顯示，跨國公司在華的獨(dú)資化趨勢愈演愈烈，57%的跨國公司傾向獨(dú)資。可口可樂通過實施具有相當(dāng)隱蔽性的品牌壟斷戰(zhàn)略，使其飲料、濃縮液在我國的市場份額達(dá)到70%，形成顯性的壟斷地位。⑤更有甚者，外資企業(yè)以“尚方寶劍”式的優(yōu)惠為所欲為，造成了大量國內(nèi)資源的浪費(fèi)和資本的流出，對現(xiàn)有的環(huán)境也造成了一定的影響。

三、新的投資環(huán)境給中國帶來的挑戰(zhàn)

簽訂BIT是國際投資自由化的必然要求，隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的不斷優(yōu)化新的投資環(huán)境會帶來新的挑戰(zhàn)。

（一）投資協(xié)議范本的高標(biāo)準(zhǔn)要求

隨著國際投資的發(fā)展，備受矚目的中美BIT談判中，在外資準(zhǔn)入階段的國民待遇和負(fù)面清單的模式，是對中國的最新挑戰(zhàn)。國民待遇實施意味著原來中國政外資的待遇由準(zhǔn)入后的運(yùn)營階段提至準(zhǔn)入階段，從開始到運(yùn)營都與我國享受同樣的無差別待遇。外資進(jìn)入的障礙減少，這就使得中國的投資市場自投資之初就毫無遮掩的暴露在外國投資者的面前，無疑加大了我國國內(nèi)企業(yè)的競爭力。外資在資金和技術(shù)上占有絕對的優(yōu)勢，在競爭力增加的情況下這勢必威脅到我國企業(yè)的安全。會使原本就沒有太大優(yōu)勢的小企業(yè)信心喪失，無積極性可言。

就投資準(zhǔn)入階段而言，其中的重中之重就是外資的準(zhǔn)入領(lǐng)域。美國希望負(fù)面清單模式迫使中國擴(kuò)大對外開放的領(lǐng)域。負(fù)面清單的這種非列明即開放的形式使中國進(jìn)退兩難。如果負(fù)面清單過于冗長，違背了世界投資自由化的趨勢，如果負(fù)面清單列入過少，或?qū)ξ磥沓霈F(xiàn)的形式?jīng)]有加以估測，勢必會對以后的監(jiān)管產(chǎn)生不利。另外，中國實行負(fù)面清單管理模式的話，外企，國企，民營企業(yè)都有權(quán)進(jìn)入沒有明令禁止的行業(yè)，但是這并不意味著所有行業(yè)實現(xiàn)了公平競爭，問題在于隱形壁壘的存在。⑥同時，就知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，勞工，環(huán)保等條款，雖不如負(fù)面清單和準(zhǔn)入階段的國民待遇問題突出，也不是最主要的阻力和挑戰(zhàn)。但對于中國而言，這種挑戰(zhàn)是不可忽視的。

（二）難以避免的制度因素

制度因素可以說是來自于國內(nèi)因素的挑戰(zhàn)。如果缺乏對對方的例如決策機(jī)制，條約背后談判的主導(dǎo)部門以及條約審批生效的制度了解，這也會導(dǎo)致談判協(xié)議即使達(dá)成，也不會具有國內(nèi)的法律效力。資本主義政府的對外談判實際上是為了滿足國內(nèi)資產(chǎn)階級的大亨對外擴(kuò)張的要求，談判動力不是來自于自身改革的需要，而是其各方利益的均衡體現(xiàn)。在資本主義政治體制下，BIT從協(xié)商，締結(jié)，簽署和生效的不確定性存在于各個過程。以總統(tǒng)為首的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)具體談判，但在談判需要聽取類似參議院的意見，最后獲得同意后由總統(tǒng)締結(jié)。⑦

從中國的國內(nèi)因素來看，中國具體負(fù)責(zé)談判的部門是商務(wù)部，最終報人大生效。在這樣的體制下，重要的過程還是商務(wù)部的談判磋商，然而不同部委之間的利益沖突以及中央和政府之間的權(quán)利分配將貫穿整個談判過程，僅以商務(wù)部作為談判的代表難以實現(xiàn)利益的最大化，中方各部委之間在接受美國的相關(guān)條款很難達(dá)成一致意見。

四、中國BIT簽訂時應(yīng)有的戰(zhàn)略

盡管BIT的簽訂給中國帶來了一定的消極影響，新的投資環(huán)境給中國帶來了新的挑戰(zhàn)。我們不能因為其帶來的不利影響而退出國際投資的浪潮。中國應(yīng)在困境中變被動為主動，趨利避害，揚(yáng)長避短。做到胸有成竹，心中有數(shù)。在新的BIT簽訂浪潮中，形成自己的戰(zhàn)略，維護(hù)自己的相關(guān)利益。

（一）優(yōu)化國內(nèi)的法律法規(guī)體系

隨著時間的不斷變化，國際投資環(huán)境的改變，先前的外資法范本無法適應(yīng)新的投資環(huán)境。為了應(yīng)對新的投資問題，中國的相關(guān)法律必須做出整改，對今后能遇見的問題進(jìn)行相關(guān)的規(guī)定。上海自貿(mào)區(qū)現(xiàn)行實驗的負(fù)面清單模式，必須符合我國的相關(guān)法律，要有法可依，法律必須對監(jiān)管和今后有可能出現(xiàn)的問題加以規(guī)制，以完成準(zhǔn)入后可依我國法律進(jìn)行相應(yīng)的生產(chǎn)活動，使外資企業(yè)在我國按照中國政府預(yù)定的軌道發(fā)展。一套完整的法律法規(guī)還可以使企業(yè)把握國家的政策方向，更好的發(fā)展自己。

同時，完善法律的同時警惕BIT的變種。明確投資的定義，注意間接投資準(zhǔn)入開放所隱含的金融風(fēng)險，增加特別說明條款，對負(fù)面清單沒有出現(xiàn)的，今后有可能出現(xiàn)的行業(yè)加以說明，對今后的協(xié)商談判提供保障；在關(guān)于投資爭端的解決機(jī)制上不能主動放棄國內(nèi)救濟(jì)，要建立與世界接軌的國際仲裁機(jī)構(gòu)，增加透明度，較少政府的干預(yù)，使有分歧的案件可以有選擇性的在中國的國家仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁；增加訴訟的成本，防止其濫用等；還要增加救濟(jì)機(jī)制，使我國可以不公平的裁決后有機(jī)會上訴。要從憲法，單行法律，行政法規(guī)，部門規(guī)章，地方性法律以及地方性政府規(guī)章都要協(xié)調(diào)一致，系統(tǒng)化的對外資加強(qiáng)監(jiān)督管理。

（二）團(tuán)結(jié)廣大發(fā)展中國家，維護(hù)新的經(jīng)濟(jì)秩序

在世界投資領(lǐng)域傾向于BIT的今天，由于南北經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同，利益的差別使得南北國家的分歧不斷。中國新的發(fā)展提出“一帶一路”的戰(zhàn)略，其沿線的國家多為發(fā)展中的國家。在全球的關(guān)于投資仲裁的案件中，絕大多數(shù)的受害者均是來自于落后的發(fā)展中國家。這就要求我們廣大的發(fā)展中國家團(tuán)結(jié)在一起，利用自己的優(yōu)勢發(fā)展經(jīng)濟(jì)，壯大該經(jīng)濟(jì)集團(tuán)在世界范圍內(nèi)的影響，提高發(fā)展中國家在世界范圍內(nèi)的話語權(quán)。

發(fā)達(dá)國家通過BIT的形式強(qiáng)行的推行自己的理念，轉(zhuǎn)移金融危機(jī)的國內(nèi)矛盾，不惜犧牲廣大發(fā)展中國家的利益為代價，使廣大發(fā)展中國家在全球化的今天屢屢受挫。發(fā)展中國家必須清晰地意識到之前的努力正在被瓦解，自己的真實利益遭到了嚴(yán)重的破壞。廣大的發(fā)展中國家要發(fā)現(xiàn)潛在危害的存在和發(fā)達(dá)國家的多變性的范本，團(tuán)結(jié)一致，維護(hù)自己的利益，不能見好就收，要放眼于長遠(yuǎn)，擺脫發(fā)達(dá)國家對國際投資環(huán)境的掌控，減少內(nèi)部不良競爭，增強(qiáng)核心競爭力，增強(qiáng)自己的話語權(quán)。

（三）循序謹(jǐn)慎，推行自己的范本

關(guān)于國際投資領(lǐng)域的談判，不能急于求成，不能在困難的條件下或者是在發(fā)達(dá)國家的威逼利誘下放棄了國家對投資管轄的應(yīng)有主權(quán)。要敢于嘗試的同時，不是凡事都得身先士卒。關(guān)乎國家經(jīng)濟(jì)安全，國防安全和社會福利的國際投資行為，中國不能高標(biāo)準(zhǔn)，高速度的按發(fā)達(dá)國家預(yù)定的計劃行事，要謹(jǐn)慎談判，穩(wěn)扎穩(wěn)打，循序漸進(jìn)的改革。要順應(yīng)時代的趨勢，對南北各國形成不同的標(biāo)準(zhǔn)。差別的標(biāo)準(zhǔn)對待，既可以在對外談判磋商時抓住主要的問題關(guān)鍵，又可以做到具體國家具體分析。這樣一來，自己范本的推行可以倒逼自己國內(nèi)的改革，使國內(nèi)有關(guān)投資的法律和機(jī)制相對完善。在廣大發(fā)展中國家的支持下，中國的范本與美國的范本可以相抗衡，美國不再是在國際投資領(lǐng)域一手遮天獨(dú)覽天下，最起碼要受到來自中國的抗衡。

（四）內(nèi)外兼修，主動出擊，迎難而上

中方要內(nèi)外協(xié)調(diào)，權(quán)衡利益，改變上述的因制度因素而造成各方利益的差別而導(dǎo)致的監(jiān)管不力和權(quán)利重疊?，F(xiàn)有的外資管理機(jī)制必須加以改革，這些改革不能只是“撓癢癢”，要整體大刀闊斧的改革。之前的外資管理體制的疊床架屋模式必須積極的改變。在此基礎(chǔ)上，權(quán)衡各部門之間，中央和政府之間的的利益，分工合作，同心同德。發(fā)揚(yáng)不怕困難的精神，敢于嘗試和創(chuàng)新的勇氣。寶劍鋒從磨礪出，梅花香自苦寒來，主動出擊，迎難而上，中國勢必在國際的BIT談判中造福國民，造福全世界。

五、結(jié)語

我們必須清楚地認(rèn)識到BIT簽訂給我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的影響。也應(yīng)該看到在新型投資環(huán)境下的BIT簽訂中國所遇見的新的挑戰(zhàn)。為了積極融入BIT浪潮中去，中國在BIT的簽訂中要趨利避害，知己知彼，放眼于長遠(yuǎn)的利益，改變對自己的不利地位，這樣才能在國際投資的環(huán)境下游刃有余，不會被牽著鼻子走。我們有足夠的理由相信，一旦中國的戰(zhàn)略形成，中國在世界投資范圍的貢獻(xiàn)將會被載入史冊。

注釋：

①參見：http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/ Nocategory/201111/20111107819474.shtml.

②參見：UNCTAD， World Investment Report 2007，Part one， p46

③參見：《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第二條，和《中華人名共和國外資企業(yè)法》第五條

④參見：余勁松，吳志攀： 《國際經(jīng)濟(jì)法》第四版，第283頁

⑤數(shù)據(jù)來源：http：//news.xinhuanet. com/newmedia/2005-10/12/content_3609374 _1.htm

⑥參見：王碧君：《消除負(fù)面清單管理的隱形壁壘》， 《中國金融》， 2013年第20期61頁

⑦參見：梁勇，冬艷：《中國應(yīng)對中美雙邊投資協(xié)定談判》，載《國際經(jīng)濟(jì)法評論》，2014年，第四期

參考文獻(xiàn)：

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（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)財政稅務(wù)學(xué)院）