葛夢蕾

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)的快速發(fā)展，商標作為企業(yè)重要的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易競爭對象，遭到他人侵權(quán)的可能性大大提高。目前出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的商標侵權(quán)案件已經(jīng)越來越嚴重，由此造成的損害和影響也在不斷地蔓延和擴展。分析了目前中國網(wǎng)絡(luò)交易平臺中商標侵權(quán)的現(xiàn)狀，并縱向比較了我國《著作權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)“避風(fēng)港”原則的具體規(guī)定和適用，并且對于如何進一步構(gòu)建商標侵權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港規(guī)則”：即確立事前審查義務(wù)，確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理補救措施，建議建立權(quán)利人的“通知”和“反通知”程序等進行了討論。

關(guān)鍵詞：避風(fēng)港原則；網(wǎng)絡(luò)交易平臺；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.29.089

1 網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標侵權(quán)

網(wǎng)絡(luò)交易平臺是為貨物或服務(wù)交易雙方提供網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)的在線交易系統(tǒng)，交易雙方可以利用它進行網(wǎng)上交易。然而當網(wǎng)購開始普及，網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)大范圍推廣之后，商標侵權(quán)案件也隨之頻頻發(fā)生。根據(jù)近期一研究報告顯示，中國許多網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)商，包括淘寶網(wǎng)、京東等，均因曾經(jīng)涉嫌商標侵權(quán)而被權(quán)利人起訴或直接卷入訴訟。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否因其交易平臺上所展示的假冒侵權(quán)產(chǎn)品而承擔(dān)商標侵權(quán)責(zé)任，理論和實踐中還存在著不同的看法。有些學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任或共同侵權(quán)責(zé)任，因為商標侵權(quán)行為發(fā)生在其管理的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺上。但隨著網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)展，有學(xué)者提出了為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立一種特殊保護制度，即構(gòu)建避風(fēng)港規(guī)則，使其免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2 避風(fēng)港規(guī)則在著作權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法中的建構(gòu)

2.1 著作權(quán)法對于避風(fēng)港規(guī)則的規(guī)定及理解

美國于1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》所確立的避風(fēng)港規(guī)則等特殊制度及“技術(shù)中立”等理念，不僅成為我們理論研究的基礎(chǔ)，而且是我國法律移植的對象。而我國《最高院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》均借鑒了美國相關(guān)法律制度，并分別針對提供網(wǎng)絡(luò)自動接入或傳輸服務(wù)、自動存儲服務(wù)、信息存儲空間出租服務(wù)、搜索引擎服務(wù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者所享有的避風(fēng)港待遇作出了規(guī)定。

2.2 侵權(quán)責(zé)任法對于避風(fēng)港規(guī)則的規(guī)定及理解

我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的積極探索成為了2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任義務(wù)的規(guī)則基礎(chǔ)。36條第1款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為過錯責(zé)任規(guī)則。而探討這一制度設(shè)計，從理論上看，一般無過錯責(zé)任是針對高危險和急需規(guī)制問題設(shè)計，而網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)還遠未達到這一地步。從現(xiàn)實層面說，不似傳統(tǒng)的媒介，網(wǎng)絡(luò)即時性和信息海量性使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商若對平臺上的內(nèi)容逐一排查，是不切實際的。

2.3 網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)領(lǐng)域規(guī)則體系并不完整

我國商標法網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的領(lǐng)域還沒能夠進行相關(guān)的系統(tǒng)架構(gòu)。首先，我國網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)領(lǐng)域不存在類似美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》那樣明確而強勢的立法樣板；其次，在實踐中缺少明確具體的規(guī)則來進行相關(guān)的借鑒。因而網(wǎng)絡(luò)商標法侵權(quán)領(lǐng)域不得不處處借鑒網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的制度。但總體來說，相關(guān)制度也只是較為籠統(tǒng)的規(guī)定了一個基本原則，我們在商標法網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域還是難以完全據(jù)此來準確系統(tǒng)的判決案件，這使得我們依然需要反觀著作權(quán)法的相關(guān)具體規(guī)定。

3 構(gòu)建商標法侵權(quán)“避風(fēng)港”規(guī)則的討論

從目前的一些具體案件中可以發(fā)現(xiàn)中國在網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)中開始運用“避風(fēng)港規(guī)則”來進行侵權(quán)行為的規(guī)制。而在商標法中引入“避風(fēng)港規(guī)則”似乎是下一步應(yīng)采取的步驟。比對《侵權(quán)責(zé)任法》和《商標法》的相關(guān)規(guī)定，我認為在進行避風(fēng)港制度設(shè)計時應(yīng)當注意以下幾點，可以更好的構(gòu)建起商標法侵權(quán)規(guī)則。

3.1 提前規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者案前審查義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當事先在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上公布規(guī)則，提示相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)用戶一旦發(fā)布侵犯假冒商品信息，將會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，以作為警示。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當要求用戶提供身份信息并保存。這樣可以在發(fā)生相關(guān)的商標侵權(quán)糾紛時，更準確精準地定位和查明侵權(quán)用戶的真實身份，交易記錄以及背景情況等。

3.2 增添網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可采取的合理補救措施

由于網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性和交互性，案前審查并不能確保交易平臺上的商品服務(wù)可以完全規(guī)避掉相關(guān)的法律風(fēng)險。故而我認為在避風(fēng)港規(guī)則中，應(yīng)當適當?shù)靥砑右恍┚W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可采取適當補救措施規(guī)避法律風(fēng)險的制度設(shè)計。而這一制度設(shè)計涉及到時間節(jié)點是否合理，是否可以阻止重復(fù)侵權(quán)以及具體的權(quán)利人應(yīng)當通過何種形式進行通知，此外，為了加強權(quán)利人和服務(wù)提供者之間的溝通和交互，還可以借鑒國外的先進經(jīng)驗，在制度設(shè)計中加入“反通知程序”。

3.2.1 阻止重復(fù)侵權(quán)

為了阻止重復(fù)侵權(quán)行為頻繁發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在即刻刪除了相關(guān)侵權(quán)信息及鏈接后，還可以采取包括警告、限制其發(fā)布信息權(quán)限等行為阻止重復(fù)侵權(quán)。而用戶若仍繼續(xù)采取侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者甚至可以以罰款、關(guān)店等措施加大懲罰的力度。通過這些制度的設(shè)計，也許可以阻止重復(fù)侵權(quán)行為的發(fā)生。

3.2.2 采取補救措施時間上的合理性在我國相關(guān)制度中，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》相關(guān)規(guī)定為“立即”刪除作品或斷開鏈接。而相關(guān)司法解釋中并沒有“立即”二字的具體解釋，但如果給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的時限拉長，則很有可能導(dǎo)致侵權(quán)行為所波及的范圍擴大。故而在實踐操作中，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者時常接收到大量的侵權(quán)投訴報告，如何界定時限問題，仍需要結(jié)合具體情況進行分類討論。

3.2.3 明確權(quán)利人“通知”的形式和內(nèi)容

“通知-刪除義務(wù)”是著作權(quán)中“避風(fēng)港”原則的重要環(huán)節(jié)，但是該環(huán)節(jié)的重要前提就是權(quán)利人的“通知”能準確及時地傳達到網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者。至于傳輸?shù)耐緩?，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第十四條規(guī)定著作權(quán)人采取“書面通知”形式傳達。但現(xiàn)今延伸到商標領(lǐng)域，我認為商標侵權(quán)行為往往伴有大量多件侵權(quán)情況發(fā)生，故而不能以“書面送達”來一概而論。而現(xiàn)在一些電商平臺面對消耗大量人力物力投訴的所采取的措施就是對于侵權(quán)信息進行在線投訴和審查。經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)和軟件的操作，可以在保持時效性的同時，更好地實現(xiàn)對不同的信息進行分類整理，具體分析的功能。

3.2.4 借鑒反通知程序

為了更好的配合“通知-刪除”這一程序的運行，在制度設(shè)計時，我認為還應(yīng)當加上反通知程序，這也是為違規(guī)泛濫舉報合規(guī)用戶的行為暢通了反饋的渠道。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果接到權(quán)利人的投訴后，應(yīng)當及時采取必要措施，移除侵權(quán)信息，并通知發(fā)布該商品信息的用戶。當用戶收到通知后，如果認為其展示的產(chǎn)品信息尚不足以構(gòu)成侵權(quán)，可以在規(guī)定時間內(nèi)提供相關(guān)證明資料反通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，證明其并沒有侵權(quán)行為的發(fā)生。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當對材料進行嚴格審查，如認為不構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)及時恢復(fù)商品信息鏈接。這樣一種“反通知”制度設(shè)計可以作為雙方溝通的橋梁，對于防止惡意投訴，“誤傷”并沒有進行侵權(quán)行為的當事人是必要的。

綜上，我國現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)立法的關(guān)鍵不僅僅是為了保護商標權(quán)人的商標權(quán)利益，更是要著眼于互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，平衡各方利益。本文通過分析了我國目前的“避風(fēng)港規(guī)則”在《侵權(quán)責(zé)任法》和《著作權(quán)法》中的相關(guān)規(guī)定，對于構(gòu)建商標法侵權(quán)“避風(fēng)港”規(guī)則進行了具體的討論。通過討論，對于在商標侵權(quán)領(lǐng)域引入“避風(fēng)港”原則的合理性進行了論證，并提出了具體可以借鑒的制度設(shè)計。

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