姚 廣

天風期貨股份有限公司，上海 200000

論經(jīng)濟法的風險規(guī)制范式

姚 廣*

天風期貨股份有限公司，上海 200000

我國的經(jīng)濟法中的風險控制的模式與美國的規(guī)制理論在一定程度上有一定的對應性。風險規(guī)制主要以“風險”為研究對象進行研究，研究風險產(chǎn)生的原因以尋求規(guī)避的方法。風險的規(guī)制涉及到生活的方方面面，如食品安全、環(huán)境健康等，是一門綜合的科學，是社會性規(guī)制的范式革命。隨著社會生活的進步，風險的來源發(fā)生了變化，使傳統(tǒng)的法律體系不能夠應對風險的發(fā)生?，F(xiàn)代社會主要通過兩種途徑來保證人民的風險危機，一種是提前預防，把風險消弭于無形，另外一種是通過社會安全網(wǎng)的建設對風險受害人承擔相應的責任。風險的預防是主要的解決辦法，風險具有二重性，在分析風險因素的時候需要區(qū)分風險的價值與事實，在民主的環(huán)境下進行風險的溝通，使風險分析的過程既有科學性又有民主性。目前，我國處于風險的爆發(fā)期，經(jīng)濟法學在相關(guān)議題上的話語權(quán)取決于對風險規(guī)制范式的移植，以實現(xiàn)能夠回應風險社會的自我革命。

經(jīng)濟法；風險規(guī)制；民主；科學；風險預防原則

一、引言

經(jīng)濟法在英美法系中都不存在單獨的法律體系，并沒有像我國一樣具有獨立的部門來正常保證經(jīng)濟法的正常運轉(zhuǎn)。在國外的理念中，并不存在經(jīng)濟法的概念，但是并不代表經(jīng)濟法不存在。在英法體系下同樣也存在與我國經(jīng)濟法實際相對應的內(nèi)容，但是對于其結(jié)構(gòu)的劃分與我國并不相同，他們區(qū)分的方式是以實用主義觀點進行區(qū)分。由于文化背景的差異，經(jīng)濟法在不同國家中的表述并不一樣，在翻譯的過程中我們的文化中并沒有能夠與之一一對應的詞匯，如德國的經(jīng)濟行政法，法國的經(jīng)濟公法等在我國只能夠翻譯成為‘規(guī)制’、‘規(guī)制法律’等[1]。

所以本文所提到的“規(guī)制理論”實際上就是對美國經(jīng)濟法的概念的理解。美國是典型的實用主義國家，美國的法律制定的就是基于實用主義的原則。美國的“規(guī)制理論”是一個龐大復雜的體系，可以分為經(jīng)濟學、公共管理、心理學等很多學科。美國的法律規(guī)制主要的規(guī)制方法主要分為反壟斷、社會性、經(jīng)濟性三個方面。本文主要從國家治理責任的變遷歷程分析風險治理的變化，通過風險規(guī)制中的民主與科學的不斷的進行深度融合，從而實現(xiàn)我國的經(jīng)濟法與美國的規(guī)制理論進行比較。

二、風險的法律治理與國家責任

人生而有探索未知世界的欲望，生存即存在風險，風險作為法律研究的對象，時刻存在于生活的方方面面，在不同的領(lǐng)域、不同的視角之中，國家對于風險的治理的方式與方法也不盡相同，國家對風險的治理與承擔的責任也是存在廣泛的差異性[2]。

(一)風險的私法治理與國家消極責任

私法的核心原則是私法自治，主要的涵義就是法律賦予了個人法律的手段保護自己的正當?shù)臋?quán)益，法律保護個人的自主的選擇的權(quán)利，保證了每個人自主選擇的權(quán)利。個人對于風險的識別能力，對于風險的抵抗能力，對于風險的轉(zhuǎn)移、分擔的自主選擇。

但是因為個體的知識水平和生活閱歷的差異，人不可能分析出所有的風險，不能預見所有的風險并采取合理的規(guī)避措施，所以風險是客觀存在的。因此需要法律的存在來保證風險事件的發(fā)生過程中權(quán)益的保障。如，合同法中詳細規(guī)定了在不同的階段，對于物品保管的責任人，收貨以前保管物品的責任人為出售方，當實體物品交付成功之后，相當于履約關(guān)系形成，實際上的買賣關(guān)系已經(jīng)發(fā)生，合同成立。行為人應當對自己的行為承擔責任與后果，如果出售方?jīng)]有妥善保管好物品，不能及時的交付貨物則需要承擔不能及時交貨的風險，如果買方在收到貨物后沒有按照約定付款，則判定為買方違約，出售方有權(quán)利根據(jù)合同法的約定進行維護自己的正當權(quán)益。換言之，行為人應對自己所作出的行為承擔后果，有過錯方需要承擔相應的責任。傳統(tǒng)的侵權(quán)法的責任主體的劃分依據(jù)則是根據(jù)引發(fā)侵權(quán)的行為是由于本人的責任還是他人的責任，區(qū)分行為主體是認定責任主體的主要依據(jù)，所以侵權(quán)法的實施過程中主要是以“過錯”作為劃分的依據(jù)。社會發(fā)展的過程中，侵權(quán)法的內(nèi)容有了豐富的發(fā)展，由單純的區(qū)分過錯方的一刀切的方式，轉(zhuǎn)變成為了關(guān)注過程，即責任的轉(zhuǎn)向風險責任的產(chǎn)生。

風險的私法治理的共性在于國家責任，即國家的政府機構(gòu)以書面的形式，制定的法律的條文與條款充當著管理者的角色，保證法律條文的強制性的執(zhí)行。國家進行司法的過程中間的作用是消極作用，即法律起著規(guī)范引導的作用，并不能起到預防的作用，只有當出現(xiàn)了違法的事情，法律的強制性才體現(xiàn)出來，因此司法被動性和效力事后性凸顯風險私法治理中的國家消極責任。

(二)傳統(tǒng)秩序行政的風險治理與國家責任

在第一次世界戰(zhàn)爭爆發(fā)之前，各個國家主要是通過政治的集權(quán)，通過相對自由主義的法治國家行使管理國家的手段，維護國家的行政秩序的正常運轉(zhuǎn)。通過維護國家的整體的穩(wěn)定秩序，保證人民的安全生活。擾亂生活秩序的最大的不穩(wěn)定因素就是風險。傳統(tǒng)的國家治理的手段的缺陷主要表現(xiàn)在以下兩個方面，一方面是因為傳統(tǒng)的行政治理的方法管理范圍有限，不能夠把所有的風險包括在內(nèi)，另一方面是傳統(tǒng)的國家治理的行政手段的處理方法以懲罰性的方法為主，通過懲罰措施來體現(xiàn)法律的權(quán)威作用，國家的威信主要是靠法律的集權(quán)和法律的強制性的保障措施所體現(xiàn)的。因此，雖然國家治理中有部分的積極改善的措施與作用，但是從客觀的結(jié)果來看，國家的治理受到很大程度上的限制。

(三)風險、國家責任與法律治理的變遷

隨著社會的不斷發(fā)展，改革的不斷推行的過程中，對比以往風險表現(xiàn)出來一些新的特性。首先，是風險的延展性，具體表現(xiàn)為風險的范圍

的擴大，風險產(chǎn)生的影響的范圍由傳統(tǒng)的對于社會個體的影響，轉(zhuǎn)變成為了對于全社會的影響，會通過社會的輿論在大范圍內(nèi)引起全民的關(guān)注。然后是風險具有內(nèi)生性，風險的來源不僅是來自于外部的風險，同時風險也來自內(nèi)部，風險不在是被制造、被產(chǎn)生，而是本來就存在的風險，只是客觀程度上被表現(xiàn)出來了。最后，是風險具有復合性，風險由單一的風險轉(zhuǎn)變成為了復合型的風險，從區(qū)域風險轉(zhuǎn)變?yōu)榱巳蛐缘娘L險，從單一性的風險轉(zhuǎn)變成為了復合型的風向。最后是風險的潛在性，風險具有不易識別的特點，具有一定的潛伏周期，潛伏越久，越不易識別的風險爆發(fā)起來的時候就越具有危險性[3]。

對于上述風險存在的客觀性，構(gòu)建完善的體制變得困難重重，這種困難一方面表現(xiàn)為社會秩序不可能盡善盡美，總有體制的漏洞。另外一方面表現(xiàn)為人的高度自律性不夠，不能夠有效的約束自我的行為造成的風險。國家作為強制保證法律執(zhí)行的機器的存在，主要的目的就是保證國家的安全，但是隨著各個階段的國家任務的不同，國家的任務由傳統(tǒng)的保衛(wèi)國土不被入侵，已經(jīng)轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟的發(fā)展，如何保證在經(jīng)濟社會中的國家的安全的問題仍然是需要我們進行探索的過程。

三、風險規(guī)制的民主與科學

風險是客觀存在的，但是對于風險的識別與風險的認確是主觀意識上的差別，因此風險是客觀的存在與主觀的認識共同存在的結(jié)合體。如果單純的從民主、從科學的角度來看，都不具有代表性，只有從明確的法律科學的制定與民主的環(huán)境中才能夠?qū)崿F(xiàn)主體與客體的認識與統(tǒng)一。

(一)風險的二重性

風險的認識具有二重性，即客觀主義和主觀主義兩種方式。客觀主義又稱為現(xiàn)實主義，是將風險看做一種客觀存在的物質(zhì)，肯定了風險的科學性，把風險看做一種客觀存在且能夠被量化、被衡量的一個指標。通過科學的手段進行風險的預測的過程，就是把風險看做不以人的意志為轉(zhuǎn)移的過程。通過精確的計算與量化的分析方法，計算出風險與收益的關(guān)系，進行經(jīng)濟可行性評價，從而實現(xiàn)對于風險的管理。

但是風險的識別過程又是主觀的過程，是涉及到多維的復雜的關(guān)系，風險有延展性、內(nèi)生性、復合性等特征，因此風險具有主客觀二重性。主觀與客觀的存在是相互轉(zhuǎn)化、相互促進的過程，主觀與客觀的結(jié)合起來考慮問題，才能夠更好的認識風險。

(二)風險二重性下科學與民主的困局

因為風險的二重性，導致了在風險治理的過程中科學與民主共存，如何正確的對待和劃分風險治理過程中的科學與民主之間的關(guān)系?？茖W是對時間存在的客觀真理和規(guī)律的正確的認識，通過客觀的真理來認識世界并指導具體的改造世界的活動。引入科學的方法對風險進行控制具有以下優(yōu)點：1.通過科學的方法對風險進行管理，可以有效的排除風險識別過程中的非理性的因素的干擾。2.科學的思維方式，可以有效的保證思考的全局性和全面性，系統(tǒng)化的思考方式有助于選擇成本效益的風險的管理因素。3.科學的獨立性，可以有效的避免外界的其他因素的干擾，成為獨立的分析的個體，確保最后得出的結(jié)論，具有真實可靠性。但是，風險成因的科學根源、專家獨立的可質(zhì)疑及風險問題的政治性亦說明風險規(guī)制中科學功能有限。1.科學的分析方法不僅能夠解決問題，同時也是造成問題的來源，科學的認識是在試錯的過程中不斷的進步的，科學認識的本身就具有風險性。2.專家群體并不是孤立存在于社會之上，他們同樣包裹在巨大的社會關(guān)系網(wǎng)之中，受到利益團體的思想和情緒上的干擾。3.對風險規(guī)制諸環(huán)節(jié)充斥的價值判斷熟視無睹，任由專家意志決定風險議題，不過是科學專制的掩耳盜鈴。

(三)風險規(guī)制中科學與民主的統(tǒng)合

因為風險具有二重性的特點，因此在風險治理的實踐活動中，不論是通過科學的理論或者民主的實踐來進行風險的治理，都不具有解決問題的能力。風險規(guī)制具有技術(shù)和公共性兩種屬性，因此能夠很好的對應風險的而重性，一方面是價值合理，通過制定合理的價值性，能夠正確的反應社會公眾的目標，從而體現(xiàn)民主的思想。另外一方面是工具理性，利用科學的計算和測量分析的手段，對于目標的計算和優(yōu)化，求得最優(yōu)解的過程，具有科學性。所有，在對風險規(guī)制的過程中，必去是科學與民主的結(jié)合。科學與民主在風險規(guī)制的過程中，并不是能夠完全被區(qū)分開來，兩者相互交織在一起，因此實現(xiàn)二者的統(tǒng)合尚需要建立審議民主下的風險溝通機制。

四、風險規(guī)制的風險預防原則

從1974年開始，德國對于風險的預防原則，以法律的形式進行了規(guī)定與定義，使得風險預防原則在世界范圍內(nèi)被廣泛的傳播，應用發(fā)展。風向規(guī)制，是一種典型的面向未來的未知的問題所提供的規(guī)避問題的解決的方式，風險的預防是風險規(guī)制的主要原則。

(一)風險預防原則的適用對象

風險的預防，首先應當確定提供原則所適用的對象，即不確定的風險與不可逆的風險。風險的規(guī)制主要針對的風險具有發(fā)生的概率上不能夠針對的估測，同時人們對于這種風險缺乏廣泛的認識?？茖W的方法是幫助人類探索未知世界的主要的手段，但是科學認識同樣有局限性，風險的預測應針對不可逆的風險，加以規(guī)制。因為可逆的風險可以通過風險發(fā)生之后的各種有效的手段進行治理、進行控制。所以風險規(guī)制的主要對象是風險發(fā)生過程中不確定性的風險和不可逆的風險，這兩種風險是應該著重關(guān)注的重點。

(二)風險預防原則下的干預限度

預防勝于事后的治理，風險應該是預防為主，把發(fā)生風險的危險消弭于無形之中。國家在進行風險規(guī)制，風險治理的過程中又需要考慮干預的尺度的問題，既要能夠保證對風險的有效治理，又不能夠過度的干預，因此干預的過程具有妥善性。

(三)風險預防原則與舉證責任分配

在風險預防的原則中，通常舉證的過程是困難的，通常來說很難區(qū)分舉證責任的主體。以環(huán)境治理問題為例，在環(huán)境治理問題的訴訟過程中通常存在如下的問題。1.舉證責任是分配審判無法揭示事實真相時的錯誤風險，而風險預防原則多適用于行政多中心決策，其中是多方主體的風險溝通。2.雙方的取證的條件的便利性和優(yōu)勢不同。所以風險的規(guī)制過程中，應當選擇弱式版本的設計，即國家仍須舉證證明所采取的預防措施的正當性，只是受限于風險的不確定性，應當降低證明標準。

五、結(jié)語

風險規(guī)制以“風險”整合社會性規(guī)制諸領(lǐng)域研究，提出有別于經(jīng)濟規(guī)制的新進路，是規(guī)制理論的重大創(chuàng)新?？傊?，海納百川是經(jīng)濟法學可持續(xù)發(fā)展之道，中國經(jīng)濟法學應當秉持開放性、多元化精神，積極引入風險規(guī)制范式，實現(xiàn)回應風險社會的自我革命。

[1]孫晉.論經(jīng)濟法基本性格的二重性[J].法商研究，2001(1)：121-124.

[2]閆海.論經(jīng)濟法的風險規(guī)制范式[J].法學論壇，2016，31(1)：110-117.

[3]李劍.論市場失靈與經(jīng)濟法的關(guān)系——以市場規(guī)制法為視角的考察[J].學習與探索，2012(1)：106-109.

姚廣(1972-)，男，漢族，河北霸州人，碩士，任職于天風期貨股份有限公司，主要從事期貨公司的管理與研究工作。

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