摘 要：正當防衛(wèi)制度是法律賦予公民同違法犯罪現(xiàn)象作斗爭的一項重要權(quán)利。在司法實踐中，關(guān)于防衛(wèi)行為的認定方面爭議不是很大，但是在正當防衛(wèi)過程中實施的防衛(wèi)行為是否符合必要限度、必要限度的認定標準、如何把握這個“度”等問題，還存在許多問題。因此本文以司法實踐中的爭議為出發(fā)點對正當防衛(wèi)的限度條件進行簡要分析。

關(guān)鍵詞：防衛(wèi)限度 司法困境 必要限度 重大損害

我國《刑法》第20條第2款規(guī)定合乎正當防衛(wèi)的限度必須同時滿足兩個條件：不能明顯超過必要限度并且不能造成重大損害。前者是前提條件，后者是結(jié)果要求。對于什么情況下的行為是“明顯超過必要限度”，什么情況下的結(jié)果是“重大損害”刑法條文則沒有進一步細化和列舉。當前我國在有關(guān)正當防衛(wèi)案件的司法實務(wù)中，防衛(wèi)限度的標準一再被嚴苛對待，對正當防衛(wèi)認定極為嚴格，而對防衛(wèi)過當?shù)恼J定卻過于泛濫。

一、限度條件的認定在司法實踐中存在的問題

正當防衛(wèi)理論中的“必要限度”既是防衛(wèi)行為具備正當性的條件，是正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)呐R界點，也是區(qū)分兩者標志和關(guān)鍵。但是，正當防衛(wèi)的限度條件規(guī)定過于抽象和籠統(tǒng)，限度條件的認定在司法實踐中存在以下幾方面的問題：

（一）對“明顯超過必要限度”的理解模糊不清。我國司法實踐在正當防衛(wèi)的認定問題上對“明顯超過必要限度”的理解模糊不清、隨意解釋，傾向于“唯結(jié)果論”的判斷標準。主要表現(xiàn)為：只要出現(xiàn)了不法侵害人死亡的結(jié)果，法官便傾向于一律認定防衛(wèi)人成立犯罪?？v觀以“山東聊城于歡案”為代表的多份防衛(wèi)過當?shù)呐袥Q書，幾乎無一例外的出現(xiàn)了“明顯超過必要的防衛(wèi)限度，造成了不應(yīng)有的重大損害”的判決理由，但均未對何為本案正當防衛(wèi)的必要限度，防衛(wèi)人怎樣的超出此限度等問題作出令人信服的解釋說明，僅模糊草率的一筆帶過。

（二）對“重大損害”作擴大解釋。司法實踐中往往只簡單比較不法侵害造成的損害結(jié)果與防衛(wèi)行為所造成的損害結(jié)果，常會出現(xiàn)如下結(jié)論：但凡出現(xiàn)了不法侵害人重傷、死亡的損害結(jié)果就認定為防衛(wèi)過當，即將“重大損害”簡單粗暴的解釋為“致死致重傷結(jié)果”，間接的擴大了對“重大損害”的解釋，限縮了防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)權(quán)。實踐中對重大損害的判斷標準把握過于死板，裁判過程中更重結(jié)果，動輒認定為超出防衛(wèi)限度成立防衛(wèi)過當?shù)默F(xiàn)象比比皆是，尤其在造成不法侵害人重傷或死亡的情況下，法官往往基于法律規(guī)定的抽象性及法外的種種因素判決防衛(wèi)人承擔刑事責任。

（三）“明顯超過必要限度”和“重大損害”之間的關(guān)系無從把握。實踐中“唯結(jié)果論”的認定標準片面的認為重大損害結(jié)果必然是由過當?shù)?、超出限度的防衛(wèi)行為引起的，同時過當?shù)?、超出限度的防衛(wèi)行為必然會引起重大損害結(jié)果。然而，現(xiàn)實生活中卻存在兩者相分離的現(xiàn)象：一方面，明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為也有可能造成一般或無損害的結(jié)果；另一方面，重大損害的結(jié)果也可能是由未明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為引起的。因此，司法人員中對“明顯超過必要限度”和“重大損害”之間的關(guān)系把握不清，往往會選擇省時省力的“唯結(jié)果論”，導致不公正的裁判。

現(xiàn)實中公民運用正當防衛(wèi)權(quán)利時，由于害怕掌握不好正當防衛(wèi)的界限，公民在面對不法侵害的時候，出現(xiàn)了不敢防衛(wèi)的情況。這在很大程度上限制了正當防衛(wèi)的使用。因此，必須對防衛(wèi)限度的判斷標準進行改良，在法律規(guī)定之下設(shè)立行之有效的具體標準。

二、完善正當防衛(wèi)限度條件的認定標準

為了能更好地打擊犯罪，保護合法權(quán)益，有利于司法裁判者在個案中對行為準確定性，筆者認為，在確定正當防衛(wèi)的限度條件時，必須考慮以下幾個因素：

（一）區(qū)別正當防衛(wèi)的必要限度與正當防衛(wèi)的限度條件。不能將正當防衛(wèi)的必要限度等同于正當防衛(wèi)的限度條件，超過必要限度的防衛(wèi)行為并不必然的違反正當防衛(wèi)的限度條件。某一行為如果未超出必要限度，當然符合正當防衛(wèi)的限度條件，成立正當防衛(wèi)；即使超過必要限度，只要不是明顯超過并造成重大損害，仍然符合正當防衛(wèi)的限度條件；只有明顯超過必要限度且造成重大損害的行為才能以防衛(wèi)過當論處。所以，存在著超過了正當防衛(wèi)的必要限度但是未超過正當防衛(wèi)的限度條件，因而仍成立正當防衛(wèi)的情形。

（二）明確必要限度的認定標準。犯罪構(gòu)成要件要素是判斷犯罪社會危害性的重要依據(jù)，針對“必要限度”的判斷，應(yīng)分別從侵害方和防衛(wèi)方對犯罪構(gòu)成要件要素的影響進行綜合分析。

首先，從侵害方面來看，主要考察確定不法侵害的強度。既要討論分析不法侵害的緊迫程度、性質(zhì)、手段、使用的工具、打擊力度等指標，也要從行為的整體性來考慮“強度”。如于歡案中，從雙方力量對比、人數(shù)對比、工具對比、前科對比、時間長度、地點、周邊環(huán)境等十三個點來論述侵害的緊迫性和強度，從而預(yù)估防衛(wèi)行為的限度。

其次，從防衛(wèi)方面來看，應(yīng)主要從防衛(wèi)行為的手段、保護的法益和防衛(wèi)人的心理狀態(tài)進行衡量。手段強度以防衛(wèi)行為是否能足以制止正在進行的不法侵害為標準，若防衛(wèi)人為制止不法侵害就不得已須采取使對方重傷結(jié)果的手段，則其行為未超過必要限度；同時考慮被保護利益的性質(zhì)和可能遭受損害的程度；對防衛(wèi)人的心理狀態(tài)進行判斷時，先要理清防衛(wèi)人對侵害行為的認識看是否存在認識上的錯誤，然后分析防衛(wèi)人對防衛(wèi)行為的認識明和目標。筆者認為此時可以借鑒引入美國“合理地相信”這一規(guī)定：如果以普通人的一般認識合理地相信自己面對的是較輕的侵害，而防衛(wèi)人主觀上要重傷或殺死對方，那么就有可能會認為超過必要限度。

（三）對明顯超過的理解和判斷?！懊黠@超過”的涵義是一般人憑理性的感覺就能清楚容易地認定防衛(wèi)行為超過了必要限度?！懊黠@”不意味著應(yīng)當為人們所明知，而是指站在中立客觀、不偏不倚的立場作出的事實判斷。防衛(wèi)人在面臨不法侵害時，若要求其像平時那樣冷靜客觀的作出與不法行為相適應(yīng)的防衛(wèi)行為是不現(xiàn)實的，這實際上也剝奪了防衛(wèi)權(quán)。

筆者認為所謂“明顯超過”包括以下情形：第一，防衛(wèi)行為所保護的利益明顯小于防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害；第二，不法侵害行為明顯不具有緊迫性，防衛(wèi)人卻采取了急迫的防衛(wèi)手段，如為制止罵人而將其嘴撕爛；或者不法侵害行為雖有緊迫性，但防衛(wèi)行為明顯超出了應(yīng)該有的急迫程度，如甲的鄰居正在修建的房屋房檐伸到甲的院子里，甲將正在建房的工人打成重傷；第三，根據(jù)當時客觀環(huán)境，防衛(wèi)人明顯不必要采取給不法侵害人造成重大損害的防衛(wèi)手段即可制止不法侵害，但防衛(wèi)人卻采取了這樣的防衛(wèi)手段。

要整體、動態(tài)、全面地結(jié)合全案事實分析明顯超過必要限度，以“辱母案”為例，于歡實施的防衛(wèi)行為是否明顯超出了必要限度，不應(yīng)只按于歡行為導致的后果進行評判，需要對當時于歡所處的環(huán)境、為對不法侵害進行制止做到最低限度的防衛(wèi)行為以及對該后果承擔的責任等問題全面考慮，如果為了達到正當防衛(wèi)的目的性和有效性，這種傷亡結(jié)果是難以避免的，是制止不法侵害所必要的，就應(yīng)當認定為沒有明顯超過必要限度。

（四）對于重大損害的判斷標準。筆者認為可以以不法侵害既遂后可能構(gòu)成罪名中的法定刑作為劃分基準。對于財產(chǎn)防衛(wèi)，若侵犯財產(chǎn)既遂的情況下被處以第一檔的法定刑，若單獨評價防衛(wèi)人也被處以所構(gòu)罪名的第一檔法定刑，則不能說防衛(wèi)人造成重大損害；對人身防衛(wèi)重大損害標準，應(yīng)該允許防衛(wèi)人造成較可能發(fā)生的侵害結(jié)果向上跨兩級的損害結(jié)果。具體來說，如果侵害行為只有造成輕微傷害的可能性，防衛(wèi)行為造成輕傷的，可以認定為“損害”，但若造成重傷的則可認定為“重大損害”，依此類推，若侵害行為只有造成輕傷可能性，防衛(wèi)行為造成一般重傷的認定為“損害”，造成他人肢體殘廢或死亡的則可能認定為“重大損害”；倘若侵害行為具有明顯的重傷他人可能性則應(yīng)適用刑法第20條第3款關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，也就無所謂“重大損害”的問題了。因而從法律規(guī)定而言，“重大損害”的標準起碼是重傷的結(jié)果。

綜上所述，界限的模糊抽象性導致這個“標尺”很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用，防衛(wèi)行為是否過限難以衡量判斷。有些案件一經(jīng)做出判決就成為了爭議的焦點，嚴重影響司法的公信力。法律漏洞盡可能補上，是解決法律問題的首要關(guān)鍵。此外，仍需要法官運用自身的理論功底和生活常識，具體案情做出具體的分析，讓正當防衛(wèi)的立法規(guī)定發(fā)揮該制度應(yīng)有的秩序價值和平等價值，切實具體地指導司法實踐，減輕司法裁判者的壓力，贏得人民群眾對司法的信任，實現(xiàn)社會最基本的公平正義。

【參考文獻】

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[3] 張明楷.《正當防衛(wèi)的原理及其運用——對二元論的批判性考察》[J].環(huán)球法律評論，2018 （2）：51-76.

作者簡介：李俊清（1994），女，漢族，河南省安陽市人，法學碩士，單位：西北政法大學刑事法學院刑法學專業(yè)，研究方向：中國刑法學。