馬宇飛

上海大學法學院，上海 200444

網(wǎng)絡環(huán)境下社會秩序的刑法保護
——以《刑法修正案九》關于懲治網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定為視角

馬宇飛

上海大學法學院，上海 200444

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展為經(jīng)濟增長帶來了新的機遇，但同時其匿名性、離散性、廣泛性與即時性的特征也被犯罪分子利用，從而對國家、社會、公民的合法權(quán)益構(gòu)成了新的威脅。我國《刑法修正案(九)》于2015年8月通過，其中最為顯著的一點就是增加了網(wǎng)絡服務提供者的注意義務條款，構(gòu)建了以網(wǎng)絡服務提供者的規(guī)制為中心的網(wǎng)絡秩序刑法保護框架。

網(wǎng)絡服務提供者；互聯(lián)網(wǎng)犯罪；注意義務；刑法修正案；侵權(quán)責任法

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展為經(jīng)濟增長帶來了新的機遇，但同時因為其匿名性、離散性與廣泛性、即時性也被犯罪分子利用，從而對國家、社會、公民的合法權(quán)益造成了新的威脅。隨著網(wǎng)絡刑偵技術的發(fā)展，對于網(wǎng)絡匿名性的問題已通過技術方面得以應對，然而網(wǎng)絡本質(zhì)的離散性、廣泛性、即時性卻需要相應法律法規(guī)予以規(guī)制。

我國《刑法修正案(九)》于2015年8月通過，針對互聯(lián)網(wǎng)犯罪的新形態(tài)、新內(nèi)容進行了修改。修改的內(nèi)容主要包括公安機關協(xié)助取證、網(wǎng)絡服務提供者法律責任、以互聯(lián)網(wǎng)為媒介或工具和互聯(lián)網(wǎng)幫助犯的相關規(guī)定。其中最為顯著的就是增加了網(wǎng)絡服務提供者的注意義務條款，構(gòu)建了以網(wǎng)絡服務提供者的規(guī)制為中心的網(wǎng)絡秩序刑法保護框架。

一、網(wǎng)絡服務提供者的法律地位

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展呈現(xiàn)出其離散性、即時性、廣泛性的特征，即任何人在任何地點都可以通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)出信息，發(fā)布的信息可以幾乎即時的傳達到任意特定的接收者。在這種情形下，網(wǎng)絡極大的增加了確定犯罪地點的難度，同時較傳統(tǒng)犯罪模式極大的縮短了罪犯著手到對法益造成實際危險過程的時間長度。網(wǎng)絡成為人們工作、生活的重要工具的同時，也無差別的為犯罪分子提供了便利。既然互聯(lián)網(wǎng)的工具性特征為當前犯罪控制的變量，那么就應當針對其離散性、即時性的特征進行規(guī)制。

二、網(wǎng)絡服務提供者的注意義務來源

網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的傳播無論從何處發(fā)出信息，都需要經(jīng)過服務器，而對服務器進行管領控制的主體就是網(wǎng)絡服務提供者。毋寧說，網(wǎng)絡服務的服務器是信息的物流倉庫，而網(wǎng)絡服務提供者就是倉庫的主人，在此空間內(nèi)發(fā)生的任何都了如指掌，并且享有隨時請求對方停止特定行為甚至于將對方請出倉庫的權(quán)利。

關于注意義務，可被解釋為：“如果一個人能夠合理地預見到其行為可能對其他人造成人身上的傷害或財產(chǎn)上的損害，那么，在多數(shù)情況下他應對可能受其影響的人負有注意義務?！毙谭▽W領域?qū)ψ⒁饬x務研究，包含危害結(jié)果避免義務與危害結(jié)果回避義務兩種：危害結(jié)果避免義務，又稱結(jié)果預見義務，即為避免可預見危害結(jié)果而實行預防行為的義務；危害結(jié)果回避義務，即行為人為一定行為時應當盡可能回避可預見的危害結(jié)果的發(fā)生。大陸法系學者普遍對注意義務的二分學說持肯定態(tài)度，我國學者也對這種說法表示認同。

我國刑法當中并沒有直接對管領人的注意義務作出規(guī)定，但并不阻礙我們從民事規(guī)范中尋找其合理性依據(jù)。安全保障義務是注意義務中的一種，也是我國民法當中直接通過法律規(guī)定的注意義務之一。依照我國《侵權(quán)責任法》第37條規(guī)定，認定主體承擔安保義務的要點有二，即“公共場所+管理人”或“群眾性活動+組織者”。如上文所述，網(wǎng)絡服務提供者對特定服務器的數(shù)字空間有現(xiàn)實管理關系，其管領的數(shù)字空間也是開放的、主體不特定的，那么便足以認定網(wǎng)絡服務提供者應當對特定的網(wǎng)絡空間承擔注意義務。

三、構(gòu)建以網(wǎng)絡服務提供者注意義務為中心的法律責任認定體系

網(wǎng)絡服務提供者是網(wǎng)絡數(shù)據(jù)中轉(zhuǎn)的中心，在網(wǎng)絡服務中，只要有數(shù)據(jù)流動網(wǎng)絡服務提供者就可以獲取經(jīng)濟利益，其中包含合法信息，也包含非法信息，網(wǎng)絡服務提供者不能僅僅以“技術中立”而免除法律責任。對于網(wǎng)絡服務提供者經(jīng)合法信息的數(shù)據(jù)流動而獲得的利益當然應當保護；但對于經(jīng)非法信息數(shù)據(jù)流動而獲利的行為，如果網(wǎng)絡服務提供者明知信息的違法性且不加干涉，構(gòu)成間接故意時，則至少就損害擴大的部分構(gòu)成共犯；應當知道但未知到信息的違法性，如不采取任何反制措施，則至少應當就損害擴大的部分承擔民事責任。

去中心化的互聯(lián)網(wǎng)web2.0時代，其最大的特點就是海量數(shù)據(jù)，控制犯罪的難度也隨之增加。網(wǎng)絡服務提供者也難免因數(shù)據(jù)量過大而無法做到對每一條信息的人工篩查。雖然網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡信息犯罪中處于“宿主”地位，但也不應認為其對平臺上的所有違法行為皆有責任，而應當視其是否盡到注意義務(如構(gòu)建信息篩選程序等)而論。

明確網(wǎng)絡服務提供者的法律地位在控制網(wǎng)絡刑事犯罪中至關重要，《刑九》也為未來應對網(wǎng)絡犯罪提供了實體法律依據(jù)。然而在具體網(wǎng)絡犯罪責任與共犯認定上，目前的法律法規(guī)也需要進一步細化。所以，構(gòu)建以網(wǎng)絡服務提供者注意義務為中心的法律責任認定體系，能夠更加明確地指引網(wǎng)絡服務提供者履行法定義務，也能為司法機關在懲治網(wǎng)絡犯罪中提供更具可操作性的責任認定規(guī)則。

[1][英]戴維·M·沃克，北京社會與發(fā)展研究所譯.牛津法律大辭典[M].北京：光明日報出版社，1988：137.

[2][日]西原春夫，李海東，譯.日本刑事法的形成與特色[M].北京：法律出版社，1997：253.

[3][日]藤木英雄，叢選功，譯.公害犯罪[M].北京：中國政法大學出版社，1992：57.

[4]周光權(quán).注意義務研究[M].北京：中國政法大學出版社，1998.11.

D923；D922.1

A

2095-4379-(2017)35-0220-01

馬宇飛(1988-)，漢族，遼寧大連人，上海大學法學院，法律碩士研究生在讀。