劉弘聚 陳金玲

河南省唐河縣人民檢察院，河南 唐河 473400

案例分析
——當(dāng)毒品再犯撞上一般累犯，如何適用法律對(duì)行為人處罰？

劉弘聚 陳金玲

河南省唐河縣人民檢察院，河南 唐河 473400

本文通過(guò)一則案例對(duì)毒品再犯與一般累犯做以簡(jiǎn)單的探討。

毒品；累犯；法律

一、基本案情

2015年7月至2015年10月份，被告人李某某先后向湖北省棗陽(yáng)市西城開發(fā)區(qū)西園居委會(huì)居民郭某某銷售冰毒一次、向唐河縣湖陽(yáng)鎮(zhèn)新店村常莊村村民常陳銷售冰毒兩次，共計(jì)銷售冰毒約4克，獲款500元。

值得關(guān)注的是行為人李某某曾因犯非法持有毒品罪于2012年3月27日被湖北省棗陽(yáng)市人民法院判處有期徒刑一年；李某某本次犯罪系多次販賣毒品，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)判處三年至七年有期徒刑；按照我國(guó)刑法的規(guī)定，行為人李某某曾因容留他人吸毒罪被判過(guò)刑罰，且系被判處有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑刑罰之罪的，是累犯。李某某既是毒品再犯，又是一般累犯，毒品再犯與一般累犯在實(shí)踐中發(fā)生了碰撞。

二、分歧意見

(一)第一種意見：兩者只能選擇其一

因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)刑法規(guī)定，毒品再犯和一般累犯都規(guī)定了對(duì)相關(guān)行為人的從重處罰情節(jié)；那么對(duì)同一個(gè)行為人的同一犯罪情節(jié)，同時(shí)適用兩個(gè)法定從重處罰的條款，直接會(huì)影響到對(duì)行為人量刑的加重，量刑顯然不均衡。結(jié)合本案，如果對(duì)行為人李某某簡(jiǎn)單疊加給予兩次從重處罰，則有悖于我國(guó)刑法的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，顯然不當(dāng)加重了行為人李某某的刑罰負(fù)擔(dān)，明顯違背了刑罰的公平正義。因此，對(duì)本案行為人李某某提出量刑建議時(shí)，不得同時(shí)適用一般累犯規(guī)定和毒品再犯規(guī)定的從重處罰情節(jié)，只能選擇其一。

(二)第二種意見：只能適用毒品再犯規(guī)定處罰

當(dāng)毒品再犯撞上一般累犯，顯然我們只能擇適用毒品再犯的相關(guān)法律規(guī)定對(duì)行為人處罰。因?yàn)?，我?guó)刑法第101條規(guī)定“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！倍覈?guó)《刑法》第356條規(guī)定，因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過(guò)刑，又犯第六章第七節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。該條規(guī)定就是我國(guó)刑法第101條規(guī)定除外情況，換言之《刑法》第356條規(guī)定毒品犯罪的處罰原則就是我國(guó)刑法關(guān)于這方面的特別規(guī)定，而一般累犯僅僅規(guī)定在刑法總則中，是概括的規(guī)定，它適用于任何符合該條件的犯罪行為人，毒品犯罪既是一般累犯關(guān)于行為人從重處罰的特殊規(guī)定，也是對(duì)一般累犯構(gòu)成要件、刑罰種類、時(shí)限的突破。因此，毒品犯罪的一般累犯也是毒品再犯。

(三)第三種意見：兩者同時(shí)都適用

上述兩種意見，都有其刑事法律依據(jù)，存在合理性；但是，未免失之偏頗。因?yàn)槎酒吩俜概c一般累犯競(jìng)合時(shí)，要解決的是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，也即對(duì)行為人既要從重處罰，又要不適用緩刑這兩個(gè)方面的問(wèn)題，所以，本案對(duì)李某某的量刑建議理應(yīng)全面考慮，兩者應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用。

三、評(píng)析意見

筆者同意第三種意見。

這兩個(gè)論點(diǎn)顯然存在嚴(yán)重的疑問(wèn)。理由是：

首先，誠(chéng)然，依據(jù)特別法由于普通法的原則，對(duì)行為人從重處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)適用毒品再犯的特別規(guī)定無(wú)疑；但是，無(wú)視對(duì)行為人不適用緩刑的情節(jié)，顯然也是量刑不均衡，不能罰當(dāng)其罪；同樣，不能只選擇適用一般累犯的規(guī)定，而置刑法特別規(guī)定于不顧，所以，當(dāng)一般累犯與毒品再犯發(fā)生競(jìng)合，兩者必須同時(shí)應(yīng)適用。

其次，選擇只適用毒品再犯的規(guī)定，這一觀點(diǎn)，沒有考慮到我國(guó)刑法總則和分則的關(guān)系。

一般累犯的規(guī)定是位于我國(guó)刑法總則之中，置于刑法篇首，他統(tǒng)領(lǐng)刑法分則規(guī)定的各種犯罪行為的處罰，而毒品犯罪的再犯規(guī)定則位于刑法分則之中。刑法分則及其它刑事法律的規(guī)定，一律受刑法總則的指導(dǎo)。當(dāng)毒品犯罪的一般累犯和毒品再犯出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)，必須適用總則關(guān)于累犯的規(guī)定，同時(shí)適用毒品犯罪的特別規(guī)定，以避免符合累犯條件的毒品犯罪行為人，僅以毒品再犯從重論處，而不考慮對(duì)行為人不適用緩刑的規(guī)定，將會(huì)出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)、量刑不均衡的情況；而毒品再犯規(guī)定的單獨(dú)適用情況，則僅適用于不符合累犯條件的毒品再犯。

再者，只選擇適用一般累犯規(guī)定，不再適用毒品再犯規(guī)定，那么刑法特別規(guī)定將形同虛設(shè)，這種置特別規(guī)定于不顧的觀點(diǎn)，直接影響到法律的權(quán)威性。

一般累犯較之毒品再犯而言，條件更加嚴(yán)格，對(duì)行為人的懲罰則增加了不適用緩刑的條件，一般累犯要求行為人的前后兩罪都必須是故意犯罪，且是在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內(nèi)再犯罪；同時(shí)，行為人前后犯罪都要求是判處有期徒刑以上刑罰之罪，這就在刑罰上規(guī)制了對(duì)行為人適用一般累犯的條件；而毒品再犯卻沒有類似的規(guī)定，它規(guī)定對(duì)因毒品犯罪判過(guò)刑罰的人，以往的刑罰處罰不一定是有期徒刑以上刑罰，判處有期徒刑緩期執(zhí)行、管制、拘役甚至單處附加刑的也可以適用。

最后，結(jié)合本案，行為人李某某就是曾因容留他人吸毒罪被判過(guò)刑罰，且系被判處有期徒刑刑罰刑滿釋放后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑刑罰之罪的，也就是說(shuō)，他不僅是毒品再犯，而且還是一般累犯，對(duì)其處罰時(shí)就應(yīng)同時(shí)適用毒品再犯的從重處罰規(guī)定和一般累犯的不得適用緩刑的規(guī)定，這既維護(hù)了法律的權(quán)威性，又維護(hù)了法律的公平、正義。

[1]劉平.流調(diào)中心用抑郁自評(píng)量表[J].中國(guó)心理衛(wèi)生雜志，1999(增刊)：200-202.

[2]何廷尉.社會(huì)醫(yī)學(xué)[M].成都：四川科學(xué)技術(shù)出版社，1989：45-48.

D924.3

A

2095-4379-(2017)35-0145-01

劉弘聚，男，河南省唐河縣人民檢察院，副檢察長(zhǎng)；陳金玲，女，河南省唐河縣人民檢察院公訴局，干警。