簡萬寧

（澳門科技大學 中國澳門）

科學建構(gòu)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)理論體系
——非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)概念和若干專業(yè)問題的再思考

簡萬寧

（澳門科技大學 中國澳門）

民眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認識越來越深入，但是概念及若干專業(yè)問題還有待厘清。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)沒有“緩沖區(qū)”，不具“唯一性”而具“游移性”，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中“文化空間”與作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的“一般場所”是不相同的概念，遺產(chǎn)的評定不受“生源地”所限。保護“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的規(guī)范性文件中使用“代表性”或“代表作”有其立法用意，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與知識產(chǎn)權(quán)法保護的客體（對象）既有相同點也存在區(qū)別，而“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)品”也是完全不一樣的概念。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 文化空間 游移性 代表性項目 代表性傳承人 立法思考

一、序

自“澳門歷史城區(qū)”于2005年被列入《世界遺產(chǎn)名錄》之后，“文化遺產(chǎn)”一詞開始進入澳門民眾的生活辭海中，并漸漸被傳播開來，進入政府部門、學校和小區(qū)，居民對此名詞的認識經(jīng)歷了從陌生到熟悉、從膚淺到深入的演進過程。自2006年開始，澳門特區(qū)政府、學校、學術(shù)研究機構(gòu)和社團也積極推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱“非遺”）項目的申報、調(diào)查和評定等一系列工作，取得了可喜成績。目前，澳門已有十項非遺項目分別被列入世界、國家和本地區(qū)非遺名錄［1］。2014年《澳門特別行政區(qū)文化遺產(chǎn)保護法》生效實施，把物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目的評定和保護工作納入法律軌道，從制度層面將文化遺產(chǎn)事業(yè)向前推進。

十余年來，澳門官方、社團、教育機構(gòu)和科研單位采用不同形式對文化遺產(chǎn)進行了廣泛的宣傳和推廣，使人們對文化遺產(chǎn)的相關(guān)知識和保護的認知更加深入和全面。然而，需要看到的是，無論是市民，還是政府官員或?qū)W者，對于物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)概念和一些專業(yè)問題的認知仍然存在偏差，實有探討和厘清的必要。因此，筆者決定再就“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這一課題進行梳理，撰成此文，以與同仁分享。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)沒有劃設“緩沖區(qū)”和“唯一性”的說法

由于非遺不以實物為載體，而是以“人”為載體，只有“人”才能承載文學、藝術(shù)、知識、語言、音樂、表演等特殊的技能；而不管從法律還是道德層面，我們都絕不能把“人”視同物理學上的“物質(zhì)”。非遺概念所涵蓋的內(nèi)容分類如口頭傳說和表達、表演藝術(shù)、手工藝技能等，皆離不開“人”。沒有“人”的長期社會生產(chǎn)實踐，就不可能形成非遺；也不可能把非遺傳承延續(xù)下去。非遺具有游移的特性，不固定于某一特定的地理空間，因此，我們不需要關(guān)注其與鄰近環(huán)境的協(xié)調(diào)問題，因而也就不會有物質(zhì)遺產(chǎn)保護中劃設“緩沖區(qū)”的概念和相關(guān)專業(yè)問題的研究。

由于人類社會具有多元性，人類社會也擁有多樣化的文化——內(nèi)容多樣、表現(xiàn)形式也多樣，只有這樣才能創(chuàng)造出一個多姿多彩的世界。2005年10月聯(lián)合國教科文組織通過的《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》，以法律文件確認了這一點，為各國開展不同形式的文化活動，制定文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)政策、法規(guī)提供了國際立法的依據(jù)。這是我們在非遺的法律文件里找不到“唯一性”措詞的原因。從非遺申報和列入名錄的做法也可說明這一點：以“南音”非遺為例，該項目先由福建泉州、廈門聯(lián)合申報，于2006年5月20日被列入第一批《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄》之“民間音樂”類別；其后又作為“南音（說唱）”遺產(chǎn)項目由澳門申報，也于2011年被列入《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄》，列入“曲藝”類別。由此可見，都是“南音”，但是可以通過不同的表現(xiàn)形式進行表達、演繹，同時也可以通過不同形式進行非遺項目的申報工作。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中“文化空間”與作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的“一般場所”是不相同的概念

筆者在《人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》里發(fā)現(xiàn)多項以“文化空間”（cultural space）命名的非遺，例如銅鑼文化空間（The Space of Gong Cul?ture，亞太，越南）、亞饒－戴高文化空間（The Cul?tural Space of Yaaral Degal，非洲，馬里）、基努文化空間（The Kihnu Cultural Space，歐美，愛沙尼亞）、梅拉鎮(zhèn)孔果圣靈兄弟會文化空間（The Cultural Space of the Brotherhood of the Holy Spirit of the Congos of Villa Mella，拉美，多米尼加）等。由此可以認定，此稱謂是聯(lián)合國教科文組織為人類非遺代表作所創(chuàng)設的專業(yè)分類名稱［2］。然而，經(jīng)分析，我國國家級非遺代表性項目已公布的四批名錄均沒有發(fā)現(xiàn)以“文化空間”命名的非遺種類，筆者認為可能是我國目前對非遺的分類還沒有在專業(yè)上創(chuàng)設此類別所致。目前我國對非遺共分十分類：民間文學、民間音樂、民間舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、雜技與競技、民間美術(shù)、傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥和民俗。

“文化空間（cultural space）”這一名稱，可以從2003年《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第二條“定義”找到相似的名稱：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指被各群體、團體，有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所?！钡窃摋l文并沒有就“文化空間”作出定義。聯(lián)合國教科文組織于1998年11月通過的《宣布人類口頭和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作條例》將“文化空間”定義為：“一個集中了民間和傳統(tǒng)文化活動的地點，但也被確定為一般以某一周期（周期、季節(jié)、日程表等）或以事件為特點的一段時間，這段時間和這一地點的存在，取決于按傳統(tǒng)方式進行的文化活動本身的存在?！保?］由此可見，“文化空間”兼具空間性和時間性，并且是定格化的空間和時間，不能隨意變換其地點和時間。

值得注意的是，在評定“文化空間”類非遺時，視角不應僅放在“場所”或“地點”上，否則，可能會與物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“遺址”、“廣場”或“前地”產(chǎn)生混淆。例如，“澳門歷史城區(qū)”這一世界物質(zhì)文化遺產(chǎn)的對象就包括了“廣場”（或稱“前地”）在內(nèi)［4］，但它們不是上述“文化空間”的非遺的類別?！拔幕臻g”類非遺評定的視角依然是“人”，與“人”結(jié)合在一起，須有特定的“群體”、“團體”按一定的周期，有規(guī)律地集結(jié)在固定的場所或地點，進行具有民間性和傳統(tǒng)性的特定內(nèi)容的文化活動［5］。簡單而言，“文化空間”必須集聚人氣，并由“人”進行代表該群體或團體具有社會、生活意義和民間傳統(tǒng)文化價值的活動。

毋庸否認，許多非遺如澳門的“魚行醉籠節(jié)”這一民間習俗活動須占據(jù)一定范圍的地理空間，即須與“場所”（p lace）結(jié)合才能進行。然而，此處的“場所”與“文化空間”是不一樣的概念。后者為特定種類的非遺，而前者是作為特定種類的非遺得以順利進行所必須依賴和借助的條件，僅發(fā)揮輔助性的作用，其本身不能獨立形成特定種類的非遺。雖然不能否定它們與特定非遺存在聯(lián)系，但是它們不是評定特定非遺時所主要關(guān)注的對象，因為它們不具有不可取代、稀缺、不可復制和瀕危等特征。

四、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的評定不受“生源地”所限

中國的傳統(tǒng)節(jié)日——端午節(jié)被韓國“搶注”并被列入《人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》，使韓國成為該項人類非遺代表作項目的申報國和擁有國。韓國的“搶注”成功曾一時令國人嘩然，更引起部分學術(shù)界人士的強烈不滿和質(zhì)疑。然而，經(jīng)理性和專業(yè)的思考，筆者認為聯(lián)合國教科文組織這樣做有其合理和專業(yè)的評定依據(jù)，評定的價值取向和主要目的更著眼于對非遺的傳承、傳播和有效保護。理據(jù)如下。

首先，遺產(chǎn)學科的“遺產(chǎn)”概念不同于一般生活意義的“遺產(chǎn)”概念，這一概念主要關(guān)注的不是遺產(chǎn)本身的經(jīng)濟價值和所有權(quán)，而是其文化價值和文化權(quán)利。文化價值無法量化，具有精神意義；文化價值強調(diào)的是公共性、普遍性、普世性，而非經(jīng)濟價值的個體性。因此，當人們評價世界遺產(chǎn)價值時，最常聽到的一句話是：世界遺產(chǎn)是全人類的共同財產(chǎn)（或財富）。類似的措辭在聯(lián)合國教科文組織2005年《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》的“序言”中也可找到：“認識到文化多樣性是人類的共同遺產(chǎn)，應當為了全人類的利益對其加以珍愛和維護……”［6］

其次，由于文化在不同時間和空間具有多樣性，這種多樣性體現(xiàn)為人類和各社會文化特征以及文化表現(xiàn)形式的獨特性和多元性。正是由于文化的多樣性，人類才能創(chuàng)造出一個多姿多彩的世界，人類才有更多的選擇，以提高自己的能力并形成價值觀，文化也因此成為各區(qū)域、各民族和各國可持續(xù)發(fā)展的一股主要推動力［7］。從歷史的角度，“端午節(jié)”這一民間節(jié)慶活動源自中國是無可辯駁的史實。韓國以“江陵端午祭”向聯(lián)合國教科文組織申報人類非遺代表作項目時也沒有回避此史實，并在其申報文本中第一句話就公開表明：“端午節(jié)原本是中國的節(jié)日，傳到韓國已經(jīng)有1500多年了?！蔽覀儜撁靼?，聯(lián)合國教科文組織評定一項非遺并把它列入《人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》，其目的不是僅僅為了確認其歷史的真實性和正統(tǒng)性，以及重述其歷史內(nèi)容，也不是僅為確認一項非遺項目的“文化生源地”，而是探索如何保護好一項非遺，讓它能延續(xù)和傳承下去，永不失傳。

最后，從《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》“序言”的措辭中我們了解到，教科文組織不否認“文化的生源地”的問題，同時也承認文化在不同時間和空間具有多樣的形式。兩者之間并非是矛盾和對立的，因此，我們不應固執(zhí)地堅持僅有生源地的文化才是人類承認、關(guān)注和保護的唯一對象，據(jù)此而排斥其他同源但表現(xiàn)形式不同的文化，進而質(zhì)疑非文化生源地之國家向聯(lián)合國申報人類非遺代表作項目的合理性。根據(jù)歷史，我們不得不承認韓國的文化受我國的傳統(tǒng)文化影響頗深，從我國傳入韓國的端午節(jié)也不例外，但當它深深根植于韓國這片土地后，與韓國的民族文化緊密地結(jié)合在一起，相互滲透融合，其內(nèi)涵不斷豐富，就形成了與我國正統(tǒng)的端午節(jié)不完全一樣的民間節(jié)慶活動。

韓國申報的“江陵端午祭”項目于2005年被列入《人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》之后，我國湖北省、湖南省和江蘇省三省聯(lián)合向聯(lián)合國申報“端午節(jié)”項目也獲接納，并于2009年作為第三批世界非遺項目列入《人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》，正好說明了聯(lián)合國教科文組織對申報非遺項目采取了開放的態(tài)度，并用實際行動踐行《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》的相關(guān)規(guī)定，是對文化表現(xiàn)形式多樣性的認同和肯定。

五、保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)范性文件中使用“代表性”或“代表作”有其立法用意

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目立法加入“代表性項目”和“代表作”的詮釋

筆者在比較研究聯(lián)合國教科文組織、中國內(nèi)地以及澳門特區(qū)公布的有關(guān)非遺保護的法律文件時，注意到中國內(nèi)地在評定、批準公布非遺項目、制定非遺名錄以及認定非遺項目傳承人時，皆加入“代表性”，例如《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第十八條規(guī)定：“國務院建立國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄，將體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有重大歷史、文學、藝術(shù)、科學價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目列入名錄予以保護。”該法律第二十九條規(guī)定：“國務院文化主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門對本級人民政府批準公布的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目，可以認定代表性傳承人。”此外，聯(lián)合國教科文組織2003年9月通過《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第三十一條規(guī)定：“委員會應把本公約生效前宣布為‘人類口述和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作’的遺產(chǎn)納入《人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》?！睋?jù)此，筆者認為立法者在條文表述時是基于縝密的專業(yè)思考，進而在立法語言技術(shù)上加入了“代表性”或“代表作”表述，并非隨心所欲，而是有其立法的用意［8］。

綜上所述，筆者認為由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有“游移性”這一特征，當它發(fā)源于某一地區(qū)之后，經(jīng)人們傳播擴散到其他地區(qū)乃至海外，中國的端午節(jié)傳入韓國就是例證，它不可能永遠局限在其生源地。當它流傳至其他地區(qū)之后，會與當?shù)氐拿褡逦幕瘽B透融合而產(chǎn)生變異，在內(nèi)容或表現(xiàn)形式上會與生源地原本正統(tǒng)的文化存在差異，但其文化的源頭沒有被否定。以媽祖祭典的民間習俗為例，福建省、天津市、浙江省、海南省、澳門特區(qū)乃至中國其他許多地區(qū)都有同類的民間習俗活動，然而，目前僅有五地（福建省莆田市、浙江省洞頭縣、天津市、海南省海口市和澳門特別行政區(qū)）的“媽祖信俗”進行了非遺申報，并被列入國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄。但是，我們不能就因此認為在中國范圍內(nèi)僅有這五個地區(qū)有媽祖祭典民間習俗活動，更不能因此而否定或質(zhì)疑沒有申報的其他地區(qū)舉辦的媽祖祭典活動不是真正的媽祖祭典活動，乃至反對他們舉辦同類的民間習俗活動。鑒此，為慎重和周延起見，立法者唯有在法條表述中加入“代表性”，以保有余地，以示并非“唯一”之意。所以，以“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目”稱之，以顯科學性和合理性。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目的傳承人在法條表述時也以“代表性”限定

為了鼓勵和支持非遺代表性項目的傳承、傳播，保護非遺的相關(guān)法律創(chuàng)設了認定傳承人制度，明確其條件，賦予其權(quán)利和義務。然而，現(xiàn)實中申報同一性質(zhì)的非遺的地區(qū)或單位可能不止一個，如龍舞，向國家申報的地區(qū)有廣東省湛江市、汕尾市，浙江省浦江縣、長興縣、奉化市，四川省瀘縣。因此，在選擇和認定項目傳承人時絕不可能做到每個地方都有名額，因為傳承人是有數(shù)量限制的，并且也有法定條件的要求，唯有挑選出具有代表性的人士作為該項非遺代表性項目的傳承人。再者，根據(jù)保護非遺法律的有關(guān)規(guī)定，非遺代表性項目的代表性傳承人須肩負開展傳承活動、培養(yǎng)后繼人才的義務。假設評定出的正宗或第一代的傳承人沒有受過教育、不識字、不會表達，抑或是聾啞，即便是獲得祖先真?zhèn)鞯谋绢I(lǐng)，也難以勝任言傳身教、授徒、傳藝等培養(yǎng)下一代的工作。為此，也只能由其他人來取代。此人即使取得該項目的“傳承人”的資格和身份，嚴格而言也只是“代表性”的資格和身份。所以，立法者以“代表性傳承人”來表述是基于周詳、縝密的考慮，以真實地反映社會現(xiàn)實。

（三）《澳門特別行政區(qū)文化遺產(chǎn)保護法》法條沒有“代表性”的相關(guān)表述

筆者細讀《澳門特別行政區(qū)文化遺產(chǎn)保護法》（第11/2003號法律）時，發(fā)現(xiàn)該法有關(guān)非遺部分（第七章）沒有采用與《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》相一致的表述，即在非遺的“項目”和“傳承人”前以“代表性”修飾或限定。筆者一直在思考這個問題，也曾在一次由澳門特區(qū)文化局主辦的文化遺產(chǎn)保護法講解會的現(xiàn)場提出此問題。是否是因為澳門地方太小，申報非遺項目的團體過于單一或者比較容易整合并可聯(lián)名進行申報之緣故？若如此，萬一將來出現(xiàn)多個團體同時申報同一性質(zhì)的非遺項目，又不想與其他團體聯(lián)名申報的情況，那么，被評定列入非遺時是不是應視為“代表性項目”而非“唯一項目”呢？再者，相同性質(zhì)的非遺項目在有些小區(qū)域（或地方）也有流傳，基于各種原因未向政府申報，因此，我們也不應武斷地認為已申報的非遺是唯一的項目。綜上分析可知，被評定列入非遺項目名錄的遺產(chǎn)項目應被認定為“代表性項目”。

至于傳承人也是同理。如果申報的非遺項目并非由一家單位申報，而是由幾家單位聯(lián)合申報，選出的傳承人自然是該聯(lián)合申報項目的代表性傳承人，代表各聯(lián)合申報單位。值得指出的是，有時被選出的傳承人并非一定是獲得祖先真?zhèn)髦?，這主要是基于傳承人要履行一系列法定義務以及要勝任授徒傳藝的工作之考慮，故在選定傳承人時要綜合考慮候選人的各種條件，因此，最終選定的傳承人應視為“代表性傳承人”才合理。據(jù)此，在法條的語言表述上也應考慮到這一點，以期更加嚴謹和周延。

六、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與知識產(chǎn)權(quán)法保護的客體（對象）的異同

（一）知識產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)法的概念

知識產(chǎn)權(quán)，是指民事主體對特定智力勞動成果依法享有的專有權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的范圍有廣義和狹義之分：廣義的知識產(chǎn)權(quán)范圍，包括著作權(quán)、鄰接權(quán)、商標權(quán)、商號權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設計權(quán)、植物新品種權(quán)等各種權(quán)利；狹義的知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)。著作權(quán)又稱為“版權(quán)”，商標權(quán)和專利權(quán)有的合稱為“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”。澳門的法律制度里就是采用此名稱，并把規(guī)范商標法和專利權(quán)的法律制度稱為“工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度”（第97/99/M號法令）。

綜上分析，我們可以把知識產(chǎn)權(quán)法界定為規(guī)范民事主體對特定智力勞動成果依法享有的專有權(quán)利的法律規(guī)范的總稱。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（保護）法與知識產(chǎn)權(quán)法（主要指著作權(quán)法和專利法）規(guī)范客體的異同

1.相同點

經(jīng)分析著作權(quán)法和專利法規(guī)范的客體（對象），我們發(fā)現(xiàn)兩法規(guī)范的客體（或稱保護的對象）和非遺（保護）法規(guī)范的客體有相同的地方。著作權(quán)法規(guī)范的客體為“作品”，該法把“作品”界定為：指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以有形形式復制的智力成果。需要指出的是，要成為著作權(quán)法的“作品”必須滿足如下要件：（1）屬于文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學、工程技術(shù)等科學領(lǐng)域中的智力成果；（2）具有獨創(chuàng)性；（3）可復制性。此外，還要強調(diào)，著作權(quán)法保護的對象是作者思想的表現(xiàn)形式，不是作品的思想內(nèi)容，更不是作品的物質(zhì)載體。由此可知，著作權(quán)法的客體顯然不是有物質(zhì)形態(tài)的載體，而是作者思想的表現(xiàn)形式，是無形的對象，如聲音、動作等。

專利權(quán)的客體（或稱保護的對象），是指依法應授予專利的發(fā)明創(chuàng)造，它是發(fā)明人通過智力勞動而創(chuàng)造出來的知識成果。《中華人民共和國專利法》把專利法的客體分為發(fā)明、實用新型和外觀設計三種；澳門的《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度》（第97/ 99/M號法令）把規(guī)范的客體分為發(fā)明、半導體產(chǎn)品拓撲圖和設計及新型四種。從本質(zhì)上說，它們都是無實物形態(tài)的技術(shù)方案、制造工藝、加工方法、測試方法、產(chǎn)品使用方法等，須通過有物質(zhì)形態(tài)的產(chǎn)品或物品這一載體來體現(xiàn)其新穎性、創(chuàng)造性和實用性，以表明它與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步性或者有其實用性和美感。據(jù)此，可得出結(jié)論：專利法或工業(yè)產(chǎn)權(quán)法的客體不是有物質(zhì)形態(tài)的產(chǎn)品或物品，而是無物質(zhì)形態(tài)的技術(shù)方案。在這一點上，專利權(quán)的客體與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”有相同之處，即非遺本身是沒有物質(zhì)形態(tài)的。聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第二條把它界定為：“指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所?！绷硗?，根據(jù)上述的定義，把“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”具體分為如下種類：（1）口頭傳說和表述，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；（2）表演藝術(shù)；（3）社會風俗、禮儀、節(jié)慶；（4）有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐；（5）傳統(tǒng)手工藝技能?！吨腥A人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條把“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”定義為：“本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所?！备鶕?jù)定義，并把它分為如下幾類：（1）傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言；（2）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（3）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（4）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（5）傳統(tǒng)體育和游藝；（6）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。同時，強調(diào)“屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護法》的有關(guān)規(guī)定。即可以理解為可把上述的對象申報物質(zhì)文化遺產(chǎn)，予以有效的保護。雖然《澳門特別行政區(qū)文化遺產(chǎn)保護法》沒有對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的概念作出界定，但也有與聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第二條相似的分類［9］。

綜上所述，有些授予知識產(chǎn)權(quán)的客體（對象），同時也有可能被評定為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”。知識產(chǎn)權(quán)（主要指著作權(quán)和專利權(quán)）的客體（如作品、發(fā)明、實用新型和外觀設計等）皆為權(quán)利人通過智力勞動所創(chuàng)造出來的智力成果，如文學藝術(shù)作品、音樂舞蹈作品以及工業(yè)領(lǐng)域具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的技術(shù)（方案）。顯然，這些對象有可能與非遺出現(xiàn)重疊的情況，若它們皆向有關(guān)部門申請和申報，并符合被授予或被評定為各自法律規(guī)范對象的條件，那么，某一客體會具有雙重性質(zhì)和雙重身份，一并受到兩法的規(guī)范和保護。在這一點上，不論是保護非遺的國際公約，還是國家的保護非遺的立法者皆已有認識，并在立法上予以關(guān)注。例如，聯(lián)合國《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第三條（b）規(guī)定：“本公約的任何條款均不得解釋為影響締約國從其作為締約方的任何知識產(chǎn)權(quán)或使用生物和生態(tài)資源的國際文書所獲得的權(quán)利和所負有的義務?！薄吨腥A人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第四十四條也有類同的規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對于傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！币虼耍行┓沁z與知識產(chǎn)權(quán)的客體存在密切的關(guān)系，但是必須處理好多法保護的先后次序。

2.不同點

經(jīng)比較分析，筆者總結(jié)出非遺與知識產(chǎn)權(quán)客體有如下若干方面的不同點：

（1）權(quán)利性質(zhì)不同。知識產(chǎn)權(quán)（具體指著作權(quán)和專利權(quán)）的本質(zhì)屬于民事權(quán)利，為私權(quán)性質(zhì)，主要關(guān)注的是對私權(quán)的保護；非遺權(quán)利的本質(zhì)屬于公共權(quán)利，為公權(quán)性質(zhì)，關(guān)注的是對公共利益的保護。

（2）法律的本質(zhì)不同。知識產(chǎn)權(quán)法的本質(zhì)屬于私法，非遺（保護）法本質(zhì)屬于公法。

（3）權(quán)利的主體不同。知識產(chǎn)權(quán)的主體為特定化的作品的創(chuàng)作人（自然人、法人及其他組織）以及發(fā)明人或設計人，并且主體的人數(shù)較少，通常為一人或數(shù)人；非遺的權(quán)利主體為某一群體、團體、地區(qū)、國家的全體居（國）民或全人類，主體的人數(shù)為不特定的多數(shù)。

（4）權(quán)利的內(nèi)容與專屬性不同。知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容主要體現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)（雖然著作權(quán)的人身權(quán)如發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)沒有直接體現(xiàn)著作權(quán)人的財產(chǎn)利益，但是也能間接地給著作權(quán)人帶來財產(chǎn)利益），可以量化。例如著作權(quán)人可以許可他人使用他的作品或通過轉(zhuǎn)讓作品而獲得報酬，此報酬金額可以由雙方協(xié)商確定某一具體金額。非遺的權(quán)利內(nèi)容主要體現(xiàn)為人類依法享有的文化權(quán)利，具體而言，是人們有權(quán)享有對祖先世代相傳下來的具有歷史、文學、藝術(shù)、科學重大價值的非遺的認識、了解、觀賞、傳承、傳播的權(quán)利，以及要求其他人、團體或政府履行保護義務的權(quán)利。由此可見，非遺的權(quán)利沒有表現(xiàn)為財產(chǎn)的內(nèi)容，無法量化。

（5）權(quán)利的專屬性不同。知識產(chǎn)權(quán)專屬于著作權(quán)人、發(fā)明人和設計人，其他人或其他組織未經(jīng)權(quán)利人的同意，均不得使用他人的智力成果，但有符合法律規(guī)定的合理使用和法定許可使用除外。否則，須承擔侵權(quán)行為的法律責任（民事責任、行政責任、刑事責任）。非遺的權(quán)利沒有專屬某一特定的個人和實體，即便申報者為個人或?qū)嶓w，也不得排除其他人享有該項非遺的權(quán)利，這是由非遺的公共性所決定的。

（6）未被授予知識產(chǎn)權(quán)的客體可被評定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。根據(jù)上面的分析，由于知識產(chǎn)權(quán)法和非遺（保護）法的本質(zhì)屬性的不同，前者為私法性質(zhì)，后者為公法性質(zhì)，因而立法的保護客體的法理依據(jù)和價值取向也存在差異。因此，知識產(chǎn)權(quán)法不予以保護的客體，例如歷法、數(shù)表、通用表格和公式、科學發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法（如速算法或口訣、心理測驗方法、各種游戲、樂譜、食譜、棋譜、計算程序本身），疾病的診斷和治療方法（如診脈法、心理療法、按摩，但是藥品或醫(yī)療器械可以申請專利），動物和植物品種，用原子核變換方法獲得的物質(zhì)，對平面印刷品的圖案、色彩或者對二者的結(jié)合起標志作用的設計等等，均可獲得非遺（保護）法的規(guī)范并被評定列入名錄予以保護，例如我國被列入《人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》的珠算、中醫(yī)針炙等，我國的國家級非遺代表性項目名錄里也有許多涉及疾病的診斷和治療方法如火針療法、藥浴療法等。據(jù)此，筆者認為，由于知識產(chǎn)權(quán)法保護的權(quán)利為私權(quán)利，若把某項本應屬于人類共同享有的智力成果授予知識產(chǎn)權(quán)的客體，會不利于人類社會的可持續(xù)發(fā)展，也不利于人類的健康和生存的自然屬性的發(fā)展要求，反而有利于權(quán)利人可據(jù)此索要高價許可他人使用或轉(zhuǎn)讓予他人。這樣的立法必然是弊大于利。然而，把它評定并列入非遺名錄，并沒有改變它人類共同精神財產(chǎn)的性質(zhì)，任何人皆可享有，其價值仍能得充分的體現(xiàn)。

七、“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)品”為不同概念

從“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”定義，我們已經(jīng)基本認識到非遺的本體沒有物質(zhì)形態(tài)，雖然定義中有提及“……及有關(guān)的工具、實物、工藝和文化場所”，但是，在評定時主要關(guān)注的是“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的本體，而非與本體相結(jié)合的“有物質(zhì)形態(tài)的物品”。后者起到的僅是輔助性作用，而非主要作用。這一點上文已有詳細論述，不再贅述。

“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)品”或稱“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成果（成品/作品）”，與上面所述的“有物質(zhì)形態(tài)的物品”不是相同的概念。它是指藉由“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”如技藝、知識、表演、實踐所產(chǎn)生的成果或作品或物品，或者稱為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的成果載體”。換言之，被評定為具有重大的歷史、文學、藝術(shù)、科學等普遍價值的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，必須藉助特定的物質(zhì)載體來重現(xiàn)其上述文化成果的價值予世人面前，才能被世人所認識和了解，才能引起世人的珍惜和愛護，以致自覺和積極主動地進行傳承和傳播。

某些地區(qū)的民間傳統(tǒng)文學、藝術(shù)、醫(yī)藥、技藝被評定為世界級或國家級的非遺后，自然提升了該地區(qū)知名度和影響力，從而也自然使該地區(qū)的某種藉非遺的特殊技藝創(chuàng)作或制作的成果（產(chǎn)品/作品）一時成名，受到消費者的強烈追捧。“聰敏”的商人看到了商機，挖空心思在“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”身上做文章，藉某技藝被列入“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄”這一事實，從廣告入手，故意把“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”和“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)品（成果/成品/作品/物品）”混為一談，突出賣點，引起消費者的注意，提高銷售量，增加經(jīng)濟收入。舉一個實例，筆者曾在珠?？吹皆S多出租車的車身上印有“山東省東阿阿膠”的廣告，用醒目的文字特別注明“國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)——山東東阿阿膠”。這則廣告明顯是商業(yè)化的行為，把“國家級非遺”與“東阿阿膠”劃上等號，混為一談，是商人的促銷伎倆。必須指出，雖然山東省東阿縣向國家申報了一項與阿膠有關(guān)的非遺項目，并被列入國家級非遺代表性項目名錄，但是它的項目名稱為“東阿阿膠制作技藝”（被列入“傳統(tǒng)醫(yī)藥”類別）。據(jù)此，藉國家級非遺“東阿阿膠制作技藝”而配制成“東阿阿膠”這一“傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)品”，它們之間雖有聯(lián)系，但不是同一概念。理由如下。

1、“東阿阿膠制作技藝”被評定為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”之后，它已從私人領(lǐng)域過渡到公共領(lǐng)域，成為公共財產(chǎn)/財富，其所有權(quán)（或稱擁有權(quán)）受到一定的限制，擁有該配制技藝的傳承人或申報單位或地區(qū)不能再視它為一般產(chǎn)品，不可任意支配和處理。而依“東阿阿膠制作技藝”配制成的“東阿阿膠”產(chǎn)品，通過市場出售后，其所有權(quán)則轉(zhuǎn)移給消費者，成為消費者的私有財產(chǎn)，由消費者自由處置，別人不得干涉。

2、可以自由投入市場并向消費者出售的僅僅是藉“東阿阿膠制作技藝”而配制成的“東阿阿膠”產(chǎn)品，而非制作技藝。其配制成的產(chǎn)品才是消費者所需要的日常消費品，具有消費屬性。而“東阿阿膠制作技藝”不屬于消費品，不具有消費品的特質(zhì)，它須經(jīng)長期的學習和實踐才能修得成果，它是修習的標的。

3、“東阿阿膠制作技藝”不具有產(chǎn)品的屬性，無法在短期內(nèi)大量重復生產(chǎn)，并推向市場。其性質(zhì)如同專利和專利產(chǎn)品一樣，專利僅由專利權(quán)人（即發(fā)明者或設計者）個人擁有，未經(jīng)他的許可或通過合同轉(zhuǎn)讓，其他人不得使用。而專利產(chǎn)品是可以藉專利技術(shù)大量重復生產(chǎn)的產(chǎn)品，并推向市場，出售給消費者。

其實，如同“阿膠”的例子在國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄里還有許多，例如“豆腐傳統(tǒng)制作技藝”（安徽省淮南市）、“泡菜制作技藝”（吉林省延吉市）以及“涼茶制作技藝”（廣東省、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)）等。鑒于此，商人不應為圖謀更多的經(jīng)濟利益，而故意把被評定為國家級非遺的某種技藝/技術(shù)與通過這些技藝制成的產(chǎn)品/成果混為一談，誤導消費者?！岸垢瘋鹘y(tǒng)制作技藝”并非“豆腐”，“泡菜制作技藝”也非“泡菜”，“涼茶制作技藝”不等同于“涼茶”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與遺產(chǎn)技藝下的產(chǎn)品，必須嚴加區(qū)分。

［1］一項人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)：粵劇；七項國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目：涼茶配制技藝、木雕（澳門神像雕刻）、南音說唱、澳門道教科儀音樂、魚行醉龍節(jié)、媽祖信俗、哪吒信俗；兩項本地非物質(zhì)文化遺產(chǎn)：土生葡人美食烹飪技術(shù)、土生土語話劇。

［2］截至2016年底，我國入選聯(lián)合國教科文組織的人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄（含“急需保護名錄”）的項目已達39個，是目前世界上擁有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)量最多的國家。但是在人類非物質(zhì)文化代表作名錄里，中國沒有一項是以“文化空間”命名。

［3］王艷平：《遺產(chǎn)旅游管理》，武漢大學出版社2008年，第68頁。

［4］媽祖廟前地、亞婆井前地、崗頂前地、議事亭前地、板樟堂前地、大堂前地、白鴿巢前地、耶穌會廣場等八個場所。

［5］簡萬寧：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念中“非物質(zhì)”形態(tài)的討論》，《東南文化》2014年第1期。

［6］［7］聯(lián)合國教育、科學及文化組織第三十三屆會議：《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》，中國人大網(wǎng)［EB/ OL］［2007-02-01］http：// www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/ 2007-02/01/content_5357668.htm.

［8］簡萬寧：《澳門非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法的深度思考》，《澳門日報》“蓮花廣場”欄目2013年1月16日、23日和30日。

［9］《澳門特別行政區(qū)文化遺產(chǎn)保護法》（第11/2013號法律）第七十一條。

（責任編輯：王霞；校對：徐秀麗）

Building the Theoretical Framework on Intangible CulturalHeritage Scientifically: Rethinking the Conceptsand Issuesof Intangible CulturalHeritage

JIANWan-ning
(Macau University ofScienceand Technology,Macau,China)

While a better understanding of intangible cultural heritage is being gained,a few concepts and issues remain to be exam ined and clarified.There are no“buffer zones”and the intangible heritage property is not“unique”but“wandering”.The“cultural space”as a special sort of intangible heritage is a different concept from that of“general p lace”,which is a forming part of an intangible heritage property.The assessment for intangible culturalheritage is not restricted by the“p lace oforigin”.The two terms“represen?tation”and“representative”are deliberately selected and distinguished from each other in the regulatory documents of intangible cultural heritage preservation.The object protected by intangible cultural heritage preservation laws differs from that protected by intellectual property lawswith however some connections be?tween.“Intangible culturalheritage”and“intangible culturalheritage products”are two different concepts.

intangible cultural heritage;cultural space;wandering;representative item;representa?tive inheritor;reflection on legislation

G113

：A

2016-04-07

簡萬寧（1966－），男，澳門科技大學民商法博士，澳門特別行政區(qū)政府旅游發(fā)展委員會委員，澳門文化遺產(chǎn)導游協(xié)會主席，澳門科技大學、澳門城市大學兼職助理教授，主要研究方向：澳門旅游政策與法律法規(guī)、文化遺產(chǎn)。