詹啟智 曹嬌陽

河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，河南 鄭州 450046

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網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題探究

詹啟智 曹嬌陽

河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，河南 鄭州 450046

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)根據(jù)侵權(quán)的主體不同，可以分為單純內(nèi)容信息服務(wù)提供者，單純技術(shù)服務(wù)提供者與兼采內(nèi)容與技術(shù)綜合運營的服務(wù)提供者。前者和網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成了直接侵權(quán)的主體部分，間接侵權(quán)則包含了教唆、幫助侵權(quán)等。我國引進美國的“避風(fēng)港制度”(即“通知-刪除規(guī)則”)存在水土不服情況，逐漸變成了侵權(quán)者的保護傘。如何使“避風(fēng)港”回歸立法本意，平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶的利益是一個重要問題。對于大量的間接侵權(quán)，它適用以過錯責(zé)任為主，過錯推定規(guī)則為輔的歸責(zé)原則，主要通過“應(yīng)知”“明知”來判斷，實現(xiàn)利益平衡。

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)；侵權(quán)責(zé)任；“避風(fēng)港”制度；知道與應(yīng)知

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)

(一)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的內(nèi)涵及涉及主體

自20世紀90年代末期開始，隨著科技創(chuàng)新與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速發(fā)展，作品的傳播方式也出現(xiàn)了一種新方式，即通過網(wǎng)絡(luò)這一媒介進行作品的傳播，法律中稱為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)(也即網(wǎng)絡(luò)著作權(quán))。

概括《著作權(quán)法》第十條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第26條第一款的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)即以有線或者無線方式向公眾提供作品(包括表演、錄音錄像制品，本文統(tǒng)稱為作品)，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。由此可知，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)涉及到的主體主要是著作權(quán)人、獲取作品的公眾(即上網(wǎng)用戶)和提供作品者(包括提供接線、搜索、鏈接、存儲等技術(shù)服務(wù)的提供者、提供作品內(nèi)容的內(nèi)容服務(wù)提供者等)。

(二)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的內(nèi)涵及涉及主體

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)是指未經(jīng)權(quán)利人許可未支付報酬且不符合法律特別規(guī)定，通過使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或直接在網(wǎng)絡(luò)媒介上使用他人所享有著作權(quán)作品的行為。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)與傳統(tǒng)侵權(quán)相比，除侵權(quán)的實施地點或?qū)嵤┦侄尾煌猓o本質(zhì)區(qū)別，都是故意或過失侵犯他人合法權(quán)益的行為。

實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的主體主要為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者與作品上傳者，即互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者究竟包含哪些內(nèi)容，至今學(xué)界仍無定論，究其根源是自2000年最初提出此概念時，立法者并沒有明確界定其內(nèi)涵。

通觀網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)及學(xué)術(shù)著作，其中都或繁或簡的規(guī)定或提出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商(也稱“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”、“因特網(wǎng)服務(wù)提供商”)的相關(guān)分類，但因出發(fā)的角度不同故而規(guī)定或提出的內(nèi)容也不盡相同。學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者大致有下列分類：

一是2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱解釋，已廢止)中僅僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商，將其納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者大概念之中，但其他特殊的服務(wù)提供商并沒有詳細的規(guī)定，而是統(tǒng)一以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商大概念來囊括[2]。但仔細研究發(fā)現(xiàn)，除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者大概念外，還有一個提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念。由此出發(fā)我們可以看出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商包括了提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和提供內(nèi)容服務(wù)之外或非提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。學(xué)術(shù)界通常將前者簡稱為內(nèi)容服務(wù)提供者和技術(shù)服務(wù)提供者。

二是2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》(以下簡稱條例)除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念外，還根據(jù)免責(zé)條件的不同將其主體分為四種：1.提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；2.提供搜索或鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；3.提供系統(tǒng)緩存的服務(wù)提供者；4.根據(jù)指令自動接入或自動存儲的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

三是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》將互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)劃分為經(jīng)營性與非經(jīng)營性，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供劃分為信息服務(wù)與接入服務(wù)[3]。

四是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP(Internet Service Provider)分為廣義和狹義之分，廣義ISP包含因特網(wǎng)聯(lián)機信息內(nèi)容服務(wù)供應(yīng)商ICP(Internet Content Provider)、因特網(wǎng)接入服務(wù)提供商IAP(Internet Access Provider)以及平臺服務(wù)提供商IPP(Internet Platform Provider)，而狹義的ISP僅包含上述IAP與IPP這兩種中介服務(wù)商，通常合稱為OSP(On-line Service Provider)[4]。

此外，還有其他學(xué)者的不同觀點，在此不再一一詳述。

筆者根據(jù)提供技術(shù)、內(nèi)容的不同，將其劃分為三類：即單純內(nèi)容信息服務(wù)提供者、單純技術(shù)服務(wù)提供者(包含三小類：搜索引擎及深層鏈接服務(wù)、云盤等信息自動存儲空間服務(wù)、系統(tǒng)緩存服務(wù))、兼采內(nèi)容與技術(shù)綜合運營的服務(wù)提供者(例如新浪、騰訊、360等大型門戶網(wǎng)站)。

(三)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的類型劃分

侵權(quán)類型是按照侵權(quán)特征進行劃分的，即根據(jù)是否是行為人的直接行為導(dǎo)致?lián)p害后果，將侵權(quán)分為兩大類：直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。

直接侵權(quán)是行為人的行為直接損害了著作權(quán)人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)。例如未經(jīng)他人許可通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載了他人作品、未經(jīng)著作權(quán)人許可在網(wǎng)絡(luò)中使用或修改其作品。有學(xué)者將直接侵權(quán)細化分為四小類，一是通過上載、轉(zhuǎn)載或者下載行為造成的侵權(quán)；二是關(guān)于超鏈接的侵權(quán)；三是電子商務(wù)交易行為所涉及的侵權(quán)；四是網(wǎng)絡(luò)出版行為所涉及的侵權(quán)[5]。筆者研究認為，直接侵權(quán)主體可分為：網(wǎng)絡(luò)用戶、單純內(nèi)容信息服務(wù)提供者、兼采內(nèi)容與技術(shù)綜合運營的服務(wù)提供者。根據(jù)技術(shù)中立的原則，單純技術(shù)服務(wù)提供者幾乎不會承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任，故無需將其單列此處。

間接侵權(quán)是指未實施直接侵害他人權(quán)利的具體行為，但放任或為他人提供實質(zhì)幫助，從而促使他人完成侵權(quán)行為，給權(quán)利人造成損害后果的侵權(quán)行為。例如百度文庫、百度云盤等存儲服務(wù)放任用戶上傳侵權(quán)文件、進行深層自動備份甚至可以將這些侵權(quán)文件通過提供鏈接的形式及時共享于大眾，這些行為就體現(xiàn)了經(jīng)營者既放任他人侵權(quán)又給他人提供侵權(quán)的實質(zhì)幫助，構(gòu)成了間接侵權(quán)。在學(xué)界與實務(wù)中，對于間接侵權(quán)也有不同的觀點，筆者通過研究發(fā)現(xiàn)，擁有較多支持者的觀點有二：其一，將間接侵權(quán)通過行為劃分為三類：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取積極的行為，采取教唆、引誘他人侵權(quán)的手段甚至直接提供實質(zhì)性幫助促使他人完成侵權(quán)；二是完成了直接侵權(quán)的預(yù)備行為或者通過自身作為擴大侵權(quán)的損害后果；三是采取消極不作為，默示許可他人侵權(quán)，也即有能力阻止卻放任無視之[6]。其二，將其間接侵權(quán)分為兩類，這是在借鑒美國相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上提出的獨到見解，也是得到許多學(xué)者認可的分類：一是幫助侵權(quán)，將積極的幫助行為與消極的不作為幫助都納入其中；二是有著替代責(zé)任的外表，卻不是完全理論上的替代責(zé)任，而是將其認定為特殊侵權(quán)行為中的替代責(zé)任人，自身本無過錯，即本人并未從事任何有關(guān)的侵權(quán)行為，也未放任或無視侵權(quán)行為的發(fā)生，但基于法律上的身份原因(來自于自身對他人侵權(quán)行為的控制力與約束力)需要承擔(dān)最后的侵權(quán)責(zé)任[7]。

筆者認為第二種觀點的內(nèi)涵更深邃，外延更廣闊，且對于網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展的現(xiàn)狀來說更為合理，故而筆者也將間接侵權(quán)劃分為兩類：一是幫助侵權(quán)，包含了積極行為(例如教唆、引誘或提供實質(zhì)幫助)和消極的不作為(例如默示、許可、放任以及利于自身商業(yè)運行模式而擴大損害范圍)；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商雖未有何行為，卻需要承擔(dān)最終侵權(quán)責(zé)任的間接侵權(quán)。其中的原因有多種，最重要的有兩點：第一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是特殊侵權(quán)行為的替代責(zé)任人，第二用戶匿名性與網(wǎng)絡(luò)提供者保密性有著矛盾與沖突，網(wǎng)絡(luò)的匿名性使權(quán)利人在權(quán)利受損時，無法確定侵權(quán)人的個人信息，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶的私人信息有保密的義務(wù)，兩者沖突使權(quán)利人追究侵權(quán)責(zé)任時，只能向確定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者追責(zé)。

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳播速度快，侵權(quán)成本低，用戶廣泛等特點，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)是隨手可完成的行為。因為侵權(quán)主體分布廣泛且難以確定，為了維護權(quán)利人的合法利益，在眾多案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則成為了眾矢之的，成為許多無名案件的被告者，需要去承擔(dān)最后的替代責(zé)任。為了減少承擔(dān)與其責(zé)任不相適應(yīng)的較重責(zé)任，不打擊其創(chuàng)新發(fā)展的積極性，法律為其規(guī)定了許多限制與例外情況，其中，爭議最大的即為從美國DMCA引入的“避風(fēng)港原則”(也即“通知-刪除”規(guī)則)。

(四)限制與例外(免責(zé)與抗辯)——“避風(fēng)港原則”中國化的現(xiàn)狀

在《著作權(quán)法》、《條例》、《解釋》等等法律條文中，都為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了許多的免責(zé)條款，例如：合理使用、技術(shù)中立不擔(dān)責(zé)、避風(fēng)港的通知刪除規(guī)則等等。舶來品總是會受到更大的關(guān)注，畢竟兩者國情不同，學(xué)習(xí)他國優(yōu)秀法律規(guī)定時需要考慮更多的本國國情與特殊情況，否則會東施效顰貽笑大方。

1.避風(fēng)港的引進背景

避風(fēng)港原則源自于美國1998年在《數(shù)字千年版權(quán)法》(DMCA)中針對于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商間接責(zé)任的限制，是對其的特殊保護制度。因為網(wǎng)絡(luò)中介者一般對內(nèi)容侵權(quán)無法面面俱到的審查清楚，無法事先知情并與侵權(quán)者進行共同侵權(quán)，所以若其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任則是不公平的，故而特制定此規(guī)則，保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的正當(dāng)利益。

在我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，網(wǎng)絡(luò)不普及且侵權(quán)手段單一，為促進網(wǎng)絡(luò)科技的創(chuàng)新、鼓勵I(lǐng)T行業(yè)的發(fā)展，我國引進了“避風(fēng)港原則”，也即“通知-刪除規(guī)則”。在《解釋》首先引入了通知(警告)刪除程序，后又在如《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》中對通知刪除與反通知進行了較為全面規(guī)定，這些規(guī)定最后在《條例》中以第20-23條共四條，針對不同的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)主體規(guī)定了免責(zé)情況。

2.“避風(fēng)港”制度的水土不服及其原因

隨著中國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的壯大，技術(shù)的發(fā)展，侵權(quán)問題數(shù)量更多、種類更雜、手段各異，“避風(fēng)港”制度在我國的水土不服便慢慢體現(xiàn)出來。形成水土不服的深層原因大致如下：

(1)將主觀過錯的歸責(zé)條款變?yōu)檫^錯責(zé)任的免責(zé)條款。在我國，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是適用過錯責(zé)任，引進的“通知-刪除”條款也是免責(zé)條款，這已然被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商廣泛用于抗辯中成為“免死金牌”，他們只需在得知被投訴、被起訴時，刪除相關(guān)鏈接、阻止相關(guān)用戶進行訪問即可擁有“有理有據(jù)”的抗辯。這樣的變異后果源自于中美關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的歸責(zé)原則不同，美國是嚴格責(zé)任，而我國是過錯責(zé)任。這意味著，在美國避風(fēng)港是嚴格責(zé)任的例外，是免責(zé)條款。而在我國，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商事先盡到了合理審查義務(wù)并未發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事項，在收到權(quán)利人的通知后才發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)事實，便及時采取了措施斷開或刪除鏈接，在主觀上，他沒有過錯，不適用過錯責(zé)任，所以此條款從理論上來說并不屬于過錯責(zé)任的免責(zé)條款，應(yīng)當(dāng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有具有主觀過錯的歸責(zé)條款[8]。

(2)關(guān)于投訴通知的渠道設(shè)置不同，對收到的通知或投訴的重視程度不同。在美國，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須有著完善的備案信息，真實的代理人信息，以及真實、有效、透明、便捷的通知投訴通道，美國法律中對這些要求有著明確的規(guī)定，并且這也是他們能夠適用免責(zé)條款的必備要求。因為得到好處的同時必須有所付出，保障服務(wù)者利益的同時，也必須采取措施來保障權(quán)利人的利益，使權(quán)利人能夠及時快捷的行使自己的權(quán)利，防止自己權(quán)利被擴大侵權(quán)。而在我國卻沒有這些詳細的規(guī)定，或者說因為基數(shù)大懲處小，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者并不會這樣做，多數(shù)時，他們僅僅提供用于投訴的電子信箱，或僅允許線下郵寄，更有甚者隱藏聯(lián)系方式或提供虛假信息，使權(quán)利人費時費力卻仍舊找不到確定的侵權(quán)者。這樣復(fù)雜隱蔽的通知投訴通道，對于這種投訴不及時處理或不分案處理、耗時長耗資大卻無有效結(jié)果的維權(quán)方式，許多受害人望而卻步，寧愿忍受被侵權(quán)的現(xiàn)狀。這樣的惡性循環(huán)促使盜版與侵權(quán)比比皆是，終將侵蝕整個行業(yè)。

(3)兩國法律對于不提供有效信息或不及時處理通知的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，處理手段與力度存在較大差異。在美國，法律的制定立足于維護人權(quán)、維護消費者利益，若有嚴重不遵守社會守則的侵權(quán)者，懲罰的嚴重程度甚至?xí)蛊鋬A家蕩產(chǎn)。而在我國，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商拒不提供直接侵權(quán)人信息，也不承擔(dān)任何責(zé)任。且網(wǎng)絡(luò)的匿名性、傳播的時效性、信息的更新快速性，使侵權(quán)行為一經(jīng)實施便被廣泛傳播擴散，而許多服務(wù)商是根據(jù)用戶的注冊量、對信息的點擊量、收取廣告的費用等方式來獲利，收益與成本的差別是巨大的。例如一個10萬粉絲的微信公眾號，廣告收益月入幾十萬，其一個網(wǎng)絡(luò)助手的月薪就能達到5萬，哪怕有個別文章的觀點、脈絡(luò)、表達、布局是抄襲并侵權(quán)的，賠償處罰遠遠小于其收益，經(jīng)濟人在收益與成本巨大差距下，會甘愿侵權(quán)。

3.解決方案

解決“避風(fēng)港”水土不服問題，應(yīng)同時采取三種措施：一是我國進行法律修改，改避風(fēng)港的過錯責(zé)任的免責(zé)條款為主觀過錯的歸責(zé)條款。免責(zé)條款的適用條件應(yīng)當(dāng)予以收縮，相關(guān)規(guī)定應(yīng)更嚴格，使避風(fēng)港不再為權(quán)利濫用的保護港，使侵權(quán)者無縫可鉆。二是網(wǎng)絡(luò)實行完全實名制。一旦發(fā)生侵權(quán)行為，可以從網(wǎng)絡(luò)中快速精準的尋找到直接侵權(quán)人，并判斷出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否需要承擔(dān)責(zé)任，這也對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有著更高的要求，他們需要提供真實有效并透明的投訴通道。同時，需有大量網(wǎng)絡(luò)監(jiān)察、網(wǎng)絡(luò)警察等網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督人員的投入使用，相關(guān)制度需更加完善；三是要加大懲處的力度。使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不敢無視和放任侵權(quán)。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任及判定

(一)歸責(zé)原則

歸責(zé)原則即確定適用怎樣的標準和原則來應(yīng)對相應(yīng)的侵權(quán)行為。對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則一直是學(xué)界和實務(wù)界分歧較大、看法不一的爭議點。有學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)屬于一般侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則[9]。有學(xué)者認為它有著多種屬性，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任[10]。有學(xué)者認為在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的侵權(quán)，對于無形財產(chǎn)的侵犯更為嚴重，故停止侵權(quán)與損害賠償處于同樣重要的地位，并且為了與國際接軌，我們應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則[11]。而筆者認為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)內(nèi)含多種特殊侵權(quán)模式，不能以一種原則覆蓋所有情況，應(yīng)當(dāng)以過錯原則為基礎(chǔ)，補充適用過錯推定規(guī)則。

(二)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任

確定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)主體的法律責(zé)任，應(yīng)先對法律責(zé)任進行細分?，F(xiàn)將其按照兩種劃分方法進行分類：

1.根據(jù)主體的不同

兼采內(nèi)容與技術(shù)綜合運營的服務(wù)提供者：過錯責(zé)任原則為主，補充適用過錯推定規(guī)則。我國法律中僅僅規(guī)定了直接侵權(quán)責(zé)任和共同侵權(quán)責(zé)任。有些學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)包含過錯推定原則，即舉證責(zé)任倒置，這樣更利于保護權(quán)利人的合法利益[12]。而筆者認為過錯推定規(guī)則已在法律規(guī)范之中有所體現(xiàn)，因此可以將其作為補充規(guī)則來適用，一般原則仍應(yīng)是過錯責(zé)任。

單純內(nèi)容信息服務(wù)提供者：通說是過錯責(zé)任原則，但筆者認為嚴格責(zé)任更為適合，因為內(nèi)容提供者可以編輯控制發(fā)布的內(nèi)容，是直接侵權(quán)者，應(yīng)當(dāng)以嚴格責(zé)任來規(guī)范其行為。

網(wǎng)絡(luò)用戶：應(yīng)當(dāng)保證在合理使用的范圍內(nèi)使用他人作品，不得違反法律法規(guī)的明文規(guī)定，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，實行嚴格責(zé)任。

2.根據(jù)侵權(quán)特征的不同

直接侵權(quán)：無過錯責(zé)任。在沒有違法阻卻事由的前提下，行為人直接實施了侵權(quán)行為，侵犯了著作權(quán)人的專有著作權(quán)，無需研究其主觀狀態(tài)，即可認定為侵權(quán)，因為侵權(quán)的行為已可證明行為人本身對于侵權(quán)行為及后果是有所認識的，主觀是具有過錯的。

間接侵權(quán)：過錯責(zé)任為主，補充適用過錯推定規(guī)則。對于間接侵權(quán)，研究其主觀狀態(tài)就顯得十分重要，因為行為人幾乎都為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，即使有著“通知-刪除”等一系列規(guī)則的限制與保護，也更容易站在承擔(dān)責(zé)任的位置上。因此，為了平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的利益與權(quán)利人的利益，確定其主觀狀態(tài)顯得尤為重要。

(1)間接侵權(quán)判定主觀過錯的認定在于“知道”。對于間接侵權(quán)的認定，主觀狀態(tài)判斷的重點在于判斷行為人是否“知道”相關(guān)侵權(quán)行為的發(fā)生，因為違反注意義務(wù)是判定過失的前提，而間接侵權(quán)需要有著故意犯錯的過錯心態(tài)。然而在我國，關(guān)于“知道”有著不同的認知，法律條文中用詞的不同也困擾著理論界的研究，主要為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”、“推定知道”等表述。

筆者認為，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)的主觀要件，即對于是否“知道、知情”的判定必須采取審慎的態(tài)度，不可隨意擴大其標準范圍。應(yīng)當(dāng)以知道或者應(yīng)當(dāng)知道為前提要件，而對于應(yīng)當(dāng)知道的判定以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者特殊群體的行業(yè)預(yù)見范圍與預(yù)見程度為標準，并且要區(qū)別于其他普通人的預(yù)見與專業(yè)人士的預(yù)見。應(yīng)當(dāng)知道在本質(zhì)上是一種推定知道，需要嚴格結(jié)合場景在具體案件中進行具體分析。對于推定知道的認定，美國適用紅旗原則，這一原則是避風(fēng)港原則的例外情況，筆者認為此原則也適用于中國國情，即當(dāng)侵權(quán)事實發(fā)生的彰明較著時，像紅旗一般招搖顯眼，使人不可能不清楚侵權(quán)事實存在的情況時，應(yīng)當(dāng)推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道侵權(quán)事實的發(fā)生，法院不可同意其自稱不知的辯解去逃脫責(zé)任。在這樣的情形下，即使權(quán)利人未向其提出警告或通知，也視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知曉與知情，即為推定其知道。這一原則的適用需要主客觀兩方面標準的結(jié)合，主觀標準是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須知情相關(guān)侵權(quán)的場景與事實情況，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所知道的事實情況是否構(gòu)成了紅旗標準，則應(yīng)當(dāng)以客觀標準來判斷[13]。

在我國，被法律實踐廣泛用于間接侵權(quán)主觀要件的判定還有一個原則是納爾遜知道，即惡意無視原則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在主觀上已經(jīng)相信某一事實的存在或有高度可能性存在，但卻故意避免去了解知曉此事實(懷疑而不調(diào)查)。例如在某案件中，法官認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅僅在被告知侵權(quán)后才采取刪除鏈接方式是不夠的，在侵權(quán)事實很明顯的情況下，他應(yīng)當(dāng)主動采取措施防止或減少侵權(quán)損害，而不是在默示許可甚至放縱侵權(quán)之后采取不輕不淡的斷開鏈接方式，即可免除自己的責(zé)任。故而法官判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商客觀上實施了幫助侵權(quán)的行為、主觀有過錯，應(yīng)與直接侵權(quán)者共同承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。這給廣大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商敲響了警鐘，不要認為不做就是不錯，放縱、默示他人在自己控制的范圍內(nèi)侵權(quán)本質(zhì)上也是幫助侵權(quán)，應(yīng)為能為而不為是不作為的侵權(quán)。

(2)過錯推定原則的理論及應(yīng)用。在間接侵權(quán)理論中，除了主觀認定的難點外，過錯推定原則的爭議也較大。

過錯推定原則，即在某些特殊的情況下，權(quán)利人無法證明加害人實施或幫助實施了侵權(quán)行為，或者舉證有明顯困難與障礙時，根據(jù)加害人本身的行為，從客觀方面來判斷認定加害人是有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。有些學(xué)者認為它不能被規(guī)定為單獨的歸責(zé)原則，故而只能附屬在過錯原則下成為特例存在[14]。它與過錯原則也無本質(zhì)不同，異處也僅在其兩者舉證責(zé)任不同而已，但此規(guī)則非常特殊，加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者敗訴承擔(dān)責(zé)任的可能性，使用時需要極度的謹慎與限制；然而有些學(xué)者則認為它僅是一個證據(jù)規(guī)則而已[15]。無論是上述哪種觀點，其與過錯責(zé)任原則是不矛盾的，因為認定有責(zé)時必須確定其有過錯，故而本質(zhì)上仍為過錯責(zé)任原則。

隨著學(xué)界對于過錯推定的進一步認識，帶來的變化體現(xiàn)在法規(guī)的制定之中。隨著相關(guān)規(guī)定的修改，條文的規(guī)定愈發(fā)詳細明確，適用起來更加便利。

被廢止的《解釋》第五條中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在兩種情況下，其一是明知用戶通過其提供的網(wǎng)絡(luò)實施了侵權(quán)行為，其二是接收到權(quán)利人的警告，但不采取積極的手段(例如移除內(nèi)容、斷開鏈接)去阻止侵權(quán)范圍的擴大、消除侵權(quán)的損害后果，此時應(yīng)當(dāng)判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實質(zhì)上實施了幫助侵權(quán)的行為，應(yīng)與直接侵權(quán)者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在條文中僅僅規(guī)定了“明知”，這對于被侵權(quán)者來說，是很難取證證明的，使幫助侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有很大的機率能夠逃脫懲處，對保護權(quán)利人是不利的。因此，在2006年頒布的《條例》中添加了“應(yīng)知”，將主觀狀態(tài)變?yōu)椤懊髦驊?yīng)知”，即通過他們的具體行為是否符合過錯的條件來推定其主觀狀態(tài)，這種客觀標準，使法律規(guī)定更加完善。然而，在實踐中，也產(chǎn)生了些矛盾與沖突，即兩個條件的關(guān)系是如何？權(quán)利人可以隨意選擇？還是有著特定的適用順序？學(xué)界對此眾說紛紜，司法界的適用也是隨性而為。若權(quán)利人隨意二選一，那么對于需要證明對方“明知”這一艱巨的任務(wù)，大多數(shù)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)會選擇其二，即采取通知手段，若對方及時刪除內(nèi)容斷開鏈接則盡到了合理的注意義務(wù)，即“通知-刪除”規(guī)則(避風(fēng)港原則)，然而對于鏈接，網(wǎng)絡(luò)上可以隨時出現(xiàn)很多，權(quán)利人不可能逐個通知，等其刪除后，再出現(xiàn)-再通知-再刪除，這是無盡頭的死循環(huán)，浪費人力物力財力同時也大大磨損了權(quán)利人的創(chuàng)作與維權(quán)熱情。故而在這種情況下，“避風(fēng)港”原則不再無限容納網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，他應(yīng)當(dāng)有著更高要求的注意義務(wù)，即需預(yù)先采取技術(shù)手段，通過過濾、后臺監(jiān)測刪除等手段來預(yù)防侵權(quán)事實的發(fā)生。然而若將過錯推定原則納入其一，那么對于網(wǎng)絡(luò)商來說是不公平的，更多的權(quán)利人會選擇方式一來維權(quán)，這也會加大訴累。

因此，在2013年施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中，不僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)主觀上應(yīng)為“明知或應(yīng)知”，還用了專門的條文(第九條、第十條、第十二條)來詳細規(guī)定哪些具體情況可推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為“應(yīng)知”。

筆者認為如何合理運用過錯推定原則是有技巧的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)的不同、標的物的特性與種類不同、版權(quán)的保護與可識別性角度去區(qū)分適用。針對于版權(quán)區(qū)分明顯、可識別性強的標的物，可以適用過錯推定，例如新上映的電影或者某視頻門戶網(wǎng)站自制獨播劇，亦或是數(shù)字網(wǎng)站中新發(fā)行的數(shù)字音樂、數(shù)字專輯，顯而易見，權(quán)利人的收入來源是賣其版權(quán)，故而不會共享其

版權(quán)，此時在網(wǎng)絡(luò)上只要發(fā)現(xiàn)提供在線播放、緩存下載的鏈接，都為侵權(quán)，可以根據(jù)過錯推定原則判定提供鏈接者過錯侵權(quán)，需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而對于書籍文字等作品，要具體情況具體分析，不能一概而論。

法律難以預(yù)防隨著科技進步而出現(xiàn)的新種類侵權(quán)問題，但本著利益平衡的原則，用客觀標準來規(guī)范行為，在紛繁案件中尋求規(guī)律與共同點，從而保障社會的公平正義，實現(xiàn)利益平衡。

[1]CNNIC發(fā)布第39次<中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告>[EB/OL].[2017-3-20].http：//www.cnnic.cn/gywm/xwzx/rdxw/20172017/201701/t20170122_66448.htm.

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D

A

2095-4379-(2017)17-0007-05

詹啟智(1964-)，男，漢族，河南武陟人，河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，副教授；曹嬌陽(1994-)，女，漢族，河南鄭州人，河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，2017屆學(xué)生。

根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)發(fā)布的第三十九次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至到2016年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模已達7.31億，互聯(lián)網(wǎng)的普及率達到53.2%，超全球平均水平3.1個百分點，甚至超亞洲平均水平7.6個百分點[1]。我國已完全置身于網(wǎng)絡(luò)時代與網(wǎng)絡(luò)世界之中，我國正從網(wǎng)絡(luò)大國向網(wǎng)絡(luò)強國邁進之中。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)在面臨新發(fā)展新機遇之際，侵權(quán)問題層出不窮。在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域如何尋求技術(shù)發(fā)展與權(quán)利保護之間的動態(tài)平衡成為近年來學(xué)者的重點研究方向。本文試圖通過對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的分析，尋求著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者與網(wǎng)絡(luò)公眾的利益平衡點和最優(yōu)解決方案，為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展營造出良好的環(huán)境。